בית קפה ברכוש המשותף של הבניין

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בית קפה ברכוש המשותף של הבניין: 1. בפני ערעור על פסק דינה של הגב' מירה אריאלי, המפקחת על רישום מקרקעין בת"א (להלן: "המפקחת"), אשר קיבלה את תביעת המשיבים (להלן: "התביעה"), והורתה למערערות ו/או מי מטעמן להסיר פרגוד, שולחנות, כסאות, שמשיות, אדניות ויתר החפצים השייכים להן מהשטח המרוצף הסמוך לבית שברחוב ביל"ו 29 פינת רחוב כרמיה בת"א, המהווה רכוש משותף (להלן: "הבית"; "השטח המרוצף", בהתאמה). ההליך בפני המפקחת 2. מהתביעה שהוגשה בפני המפקחת, עולה, כי המערערת מס' 1, הינה בעלים של חנות המצויה בקומת הקרקע של הבית, ואילו המערערת מס' 2 (להלן: "השוכרת"), מחזיקה ומפעילה בחנות בית-קפה מאז שנת 2004. המשיבים הינם הבעלים של יתר הדירות בבית המשותף. לטענת המשיבים, השוכרת או מי מטעמה הציבו על השטח המרוצף, שהינו רכוש משותף, שולחנות, כסאות ושמשיות (להלן: "הציוד"), ובחודשי החורף הקימה מתקן המורכב מגג וקירות לשם סגירת חורף (להלן: "הפרגוד"). עוד טענו המשיבים, כי השוכרת או מי מטעמה הציבו מנוע של מזגן המשרת את בית הקפה בשביל של הכניסה לבית. השוכרת ביצעה את כל הפעולות האמורות, ללא קבלת הסכמת מי מבעלי הדירות. לאור זאת, עתרו למתן צו שיורה למערערות לסלק כל חפץ ומתקן מהשטח המרוצף, הוא הרכוש המשותף. 3. בכתב ההגנה טענו המערערות, כי המשיבה מס' 8 הגישה בעבר תביעה נגד המערערות בעילה של פגיעה ברכוש המשותף, בה עתרה להסרת מתקנים מהקירות המהווים רכוש משותף (להלן: "התביעה הראשונה"). בעת הגשת התביעה הראשונה, היה כבר הציוד מוצב על השטח המרוצף. המשיבה מס' 8 לא עתרה להסרתו ובקשתה לתיקון כתב התביעה להוספת העילה האמורה, שהוגשה במהלך ניהול התביעה הראשונה, נדחתה מהטעם של הרחבת חזית. התביעה הראשונה הסתיימה במתן פסק דין שקיבל את תביעת המשיבה מס' 8. יתר המשיבים, היו מודעים להגשת התביעה הראשונה וארבעה מהם אף הגישו תצהירי עדות ראשית. פסק הדין שניתן בתביעה הראשונה, מהווה לפיכך מעשה בית דין מחמת השתק עילה כלפי כל המשיבים, שמכוחו יש לדחות את התביעה. עוד טענו המערערות, כי הציוד אינו מוצב ברכוש המשותף, אלא ברשות הרבים, כהגדרתם בתב"ע 44, והשוכרת קיבלה היתר מהרשויות להצבתם. המערערות אף טענו, כי הצבת הציוד ברכוש המשותף הינו שימוש סביר, בית הקפה אינו גורם מטרד למשיבים, סוגיית המזגן הוכרעה בפסק דין חלקי בהסכמת הצדדים, והתקנתו הינו צורך חיוני ושימוש סביר ברכוש המשותף. לפי פרשנותן את הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), זכות הבעלות כשלעצמה אינה מצדיקה מתן צו מניעה ואין להתיר שימוש בזכות זו כעילה לגרימת נזק או אי נוחות למסיג גבול. פסק הדין של המפקחת 4. באשר לטענת מעשה בית דין, קבעה המפקחת בפסק דינה, כי משיבים 1-7 לא היו בעלי דין בתביעה הראשונה. מעדותו של המשיב מס' 4 בפניה, עלה, כי משיבים 1-7 ניסו להגיע לידי הסדר עם המערערות בטרם הגשת התביעה; עילת התביעה בתביעה הראשונה היתה פגיעה בקירות החיצוניים של הבית המהווים רכוש משותף, ומהמשיבה מס' 8 נמנעה האפשרות להעלות טענה בדבר השימוש בשטח המרוצף, לאור טענתו של ב"כ המערערות בדבר הרחבת חזית. עילת התביעה בתביעה שהוגשה ע"י המשיבים כולם, הינה שימוש והסגת גבול בשטח המרוצף המהווה רכוש משותף. עילה זו שונה מהעילה של התביעה הראשונה שהוגשה ע"י המשיבה מס' 8 לבדה, ועילתה פגיעה בקירות החיצוניים. לאור כך, קבעה המפקחת כי מדובר בעילות שונות, ודחתה את טענת מעשה בית דין. באשר למזגן, קבעה המפקחת, כי תחילה, התקינה השוכרת את המזגן שלא על פי פסק הדין החלקי שניתן בהסכמה, אולם לאחר מכן, שבה והציבה אותו בהתאם להוראות פסק הדין, ולא מצאה כי נעשה בו שימוש שיש בו פגיעה כלשהי במי מהמערערים. על כן, קבעה כי המזגן יישאר על כנו בהתאם לפסק הדין החלקי. המפקחת ציינה, כי אין מחלוקת בדבר היות השטח המרוצף בבעלות כל בעלי הדירות בבית, והוא רכוש משותף. לא היתה גם מחלוקת, כי השוכרת עושה שימוש בשטח המרוצף להתקנת פרגוד בתקופת החורף, ובמהלך כל השנה מציבה בו את הציוד. המפקחת קבעה, וזאת בהתאם לעדותה של המשיבה מס' 8, שלא נסתרה, כי עד אשר החלה השוכרת להשתמש בשטח המרוצף בשנת 2004, איש לא עשה בו שימוש. המפקחת קבעה, כי הפרגוד והציוד שהתקינה השוכרת בשטח המרוצף, פוגעים בצביונו של הבית ודחתה כל טענה של המערערות כי דרישת המשיבים לסלקם, הינה דרישה שבחוסר תום לב; התנהגות השוכרת שהציבה את הציוד מחדש, לאחר שהסירה אותו בהתאם לפסק הדין החלקי, היא חסרת תום לב. המפקחת קבעה, כי אין מחלוקת בין בעלי הדין כי עיריית ת"א נתנה לשוכרת היתר להצבת הציוד בכל עונות השנה, והצבת פרגוד בתקופת החורף. בפני המפקחת העיד מנהל מחלקת שירותי בניין בעיריית ת"א, מר דניאל לס (להלן: "לס"), אשר נתן תעודת עובד ציבור ונחקר עליה. מעדותו עולה, כי השטח המרוצף לא הופקע ע"י עיריית ת"א. לפיכך, שוכנעה המפקחת, כי המדובר ברכוש משותף. המפקחת הסתמכה על פסק דין בתיק (ת"א) 13969/86 (לא פורסם) מפי כב' השופטת הניה שטיין ז"ל, על ע"א 402/80 אתגר ואח' נ' מ.ב.א פד"י לה(3) 309 וכן על האמור בספרו של פרופ' מיגל דויטש "קניין" (להלן: "דויטש"), כרך א', עמ' 695, ועל הוראות חוק המקרקעין, שמכולם עולה, כי על אף שדיני תכנון והבניה ודיני הקניין שלובים זה בזה, הם מופרדים לעיתים קרובות, ומתן היתר של העירייה על פי חוקי התכנון והבניה, אין בו להפקיע זכויות קנייניות של בעלי הדירות בקרקע. על כן, קבלת היתר מטעם העירייה, אין בו משום מתן היתר למערערות להתעלם מזכויותיהם הקנייניות של המשיבים בשטח המרוצף. המפקחת קבעה, כי השימוש שעושה השוכרת בשטח המרוצף, הינו שימוש הפוגע בצביון המגורים של הבית ולכן אינו מהווה שימוש סביר ברכוש המשותף; השוכרת, המחזיקה לשעה בחנות, מסיגה גבול ועושה שימוש ברכוש המשותף באופן הפוגע בזכויות הקנייניות של בעלי הדירות, ועל כן הורתה למערערות להסיר את הציוד והפרגוד מהשטח המרוצף. מכאן הערעור שבפני. טענות המערערות 5. לטענת ב"כ המערערות, שגתה המפקחת בקבעה, כי לא התקיים מעשה בית דין מחמת השתק עילה. לטענתו, עילות התביעה בתביעה הראשונה ובתביעה דנן, זהות, וכל פרשנות אחרת אותה נתנה המפקחת, אינה אלא פרשנות מלאכותית. עילת התביעה בתביעה הראשונה היא פגיעה ברכוש המשותף. כך גם עילת התביעה בתביעה דנן; הגם שהמפקחת קבעה כי המדובר בשימוש והסגת גבול בשטח המהווה רכוש משותף. גם בתביעה הראשונה, הפגיעה ברכוש המשותף כללה בחובה את הסגת הגבול והשימוש בשטח המרוצף. לפיכך, כך לטענתו, המדובר בעילות זהות. 6. עוד שגתה, לטענתו, המפקחת, בקבעה, כי המשיבים, זולת המשיבה מס' 8, לא היו בעלי דין בתביעה הראשונה ולכן לא התקיים מעשה בית דין כלפיהם. לטענתו, התעלמה המפקחת מכך, כי משיבים אלה היו בעלי זיקה לדיון בתביעה הראשונה. כל המשיבים ידעו אודות הגשת התביעה הראשונה, משיבים 1, 2, 4, ו-6 אף הגישו תצהירי עדות ראשית בתביעה הראשונה. מכאן, שהם ליוו את התביעה הראשונה ונטלו בה חלק פעיל. המשיבים 3, 5 ו-7 לא טרחו להגיש תצהירים במסגרת התביעה דנן, ולהציג גרסתם בדבר אי ידיעתם על קיום התביעה הראשונה. ב"כ המשיבים, שהינו המשיב מס' 1, יעץ ישירות למשיבה מס' 8 במסגרת התביעה הראשונה. המשיבים מס' 1 ו-7 היו בעלי עניין בגורלו של הרכוש המשותף ועניינם יוצג באופן הולם תוך שמירה והגנה על האינטרסים שלהם. לפיכך, כך ב"כ המערערות, גם אם לא היו יתר המשיבים בעלי דין פורמאליים בתביעה הראשונה, הם נכנסים לגדר "הזרים", כלפיהם ניתן להחיל את הלכת מעשה בית דין. 7. זאת ועוד: תובע אשר זכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת ולא תבעם במסגרת תובענה שהגיש, אינו רשאי לתבוע כל סעד הנובע מאותה עילה, אלא אם הגיש בקשה לפיצול סעדים ובקשתו נענתה. הואיל והמשיבה מס' 8, שהתביעה הראשונה נגדה הוגשה כנגד השימוש ברכוש המשותף, כמו גם בתביעה, לא עתרה בתביעה הראשונה להסרת הציוד מהשטח המרוצף, ולא הוגשה על ידה בקשה לפיצול סעדים, ומאחר והמשיבים 1-7 היו בעלי זיקת עניין לתביעה הראשונה, אין הם רשאים לתבוע עתה מבלי שקיבלו היתר מראש לתבוע פיצול סעדים. 8. לעניין קביעתה של המפקחת כי השטח המרוצף הינו בגדר רכוש משותף, טוען ב"כ המערערות, כי בכך שגתה המפקחת, הואיל והשטח מוגדר בתב"ע 44 כ"רשות הרבים". משום כך, ומאחר ואין חולק כי הצבת הציוד בשטח המרוצף נעשה מכח היתר שניתן כדין לשוכרת, אין למשיבים כל מעמד וכל זכות לטעון על פגיעה ברכוש המשותף. 9. ב"כ המערערות טוען, גם, כי המפקחת שגתה באופן פרשנותה ובאופן יישומה את הזיקה שבין זכות הקניין בדבר היקף הבעלות בשטח המרוצף ובין דיני התכנון והבנייה, שמהם עולה כי המערערות עושות שימוש כדין בשטח המרוצף. טענות המשיבים 10. המשיבים מבקשים לדחות את הערעור ולקבל את קביעותיה של המפקחת בפסק דינה, אשר לטענתם לא ניתן למצוא בהם פגם. קביעותיה של המפקחת בפסק דינה, מבוססות הן על סיור שערכה בבית והן על התרשמותה מן העדים והראיות, ובכלל זה על פי תיק הבית המשותף, וכל קביעותיה מעוגנות בדין ובהלכה הפסוקה. 11. לעניין מעשה בית דין, טוענים המשיבים, כי אין זהות בין העילות שבתביעה הראשונה לבין התביעה. בעוד שבתביעה הראשונה, עילת התביעה התבססה על פגיעה בקירות החיצוניים של הבית המשותף, הרי שהתביעה דנן מבוססת על הסגת גבול במקרקעין, כהגדרתה בסעיף 29 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), ועל כן שתי התביעות אינן מתבססות על אותו מעשה, ועילת התביעה הראשונה, שונה מעילת התביעה השנייה. באשר לידיעת המשיבים 1-7 על הגשת התביעה הראשונה, טוען ב"כ המשיבים, כי כל בעלי הדין סברו, בטרם הגשת התביעה השנייה, כי השולחנות והכיסאות שהוצבו על ידי השוכרת, הוצבו על המדרכה, שהיא למעשה השטח המרוצף, ואיש לא ידע על כך, ועל כן לא היתה באפשרות המשיבים להגיש תביעה כנגד השוכרת בגין השימוש בשטח המרוצף קודם להגשת התביעה הנוכחית. 12. עוולת הסגת הגבול הינה עוולה נמשכת וכל יום של שימוש בשטח המרוצף, מהווה הפרה חדשה המקים עילת תביעה חדשה, ועל כן המדובר בשתי עילות תביעה שונות. 13. לעניין זהות בעלי הדין, טוען ב"כ המשיבים, כי המשיבים 1-7 אינם חליפיה של המשיבה 8, לא קיימים ביניהם יחסי קרבה משפטית וגם מטעם זה, לא נוצר מעשה בית דין בין הצדדים. 14. השטח המרוצף הינו רכוש משותף על פי רישומו בלשכת רישום המקרקעין, אשר לא הופקע מעולם, ומהווה רכוש הבית המשותף כרישומו. על פי תב"ע 44, הרחוב בו מצוי הבית אינו כלול כלל בשטח שהוכרז לאזורי מסחר ולתב"ע 44 אין תחולה על הבית המשותף ועל השטח המרוצף. ההיתר שקיבלה השוכרת מעיריית ת"א אינו יכול לפגוע בזכותם הקניינית של המשיבים. דיון והכרעה מעשה בית דין 15. בספרו של אורי גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה 10 (להלן: "גורן"), עמ' 112, מגדיר המחבר המלומד את המושג "השתק עילה" - "מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה על ידי בית משפט מוסמך, שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין אותם בעלי דין או חליפיהם, אם זו מבוססת על עילה זהה". בספרה של ד"ר נינה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי", (להלן: "זלצמן"), עמ' 29, נאמר: "פסק דין תקף וסופי שניתן לגופו של עניין, מעניק לנתבע חסינות מפני תביעה נוספת של התובע בגין אותה עילת תביעה שהיוותה יסוד להתדיינות נושא פסק הדין. בין שזכה התובע בפסק דין ובין שנדחתה תביעתו, שם פסק הדין קץ להתדיינות בעלי הדין באותה עילה..." . "המושג 'עילת-תביעה' מהווה, אם כן, מושג מפתח להפעלתו של כלל השתק-העילה. רק כאשר עילות התביעה בשתי ההתדיינויות זהות תהא הצדקה, מכוח טעמיו של כלל מעשה בית דין, למנוע בעד התובע מלהעלות טענות שלא טען או לתבוע סעד שלא ביקש בתובענה הראשונה. רק אז יהא זה מוצדק לטעון, כי התדיינות נוספת בין אותם צדדים מטילה מעמסה מיותרת על המערכת השיפוטית, מצד אחד, וגורמת להטרדתו של הנתבע שלא כדין, מצד שני. כאשר שונה עילת התביעה שעליה נסמכת התובענה השנייה, במרכיביה, מן העילה ששימשה יסוד לתובענה הראשונה, אף התובענות שונות, ועל כן אין בכוחו של פסק הדין שניתן לגבי האחת למנוע הגשתה של האחרת. מכאן, שתוכנו של המושג 'עילת תביעה' יקבע את היקף חלותו של הכלל במקרה קונקרטי, בקובעו את מסגרת העניינים או הנושאים שהיה על התובע לרכז בתביעתו הראשונה, ואשר על כן הוא מנוע מלהעלותם בתביעתו השנייה" (זלצמן, עמ' 31). 16. בפסיקה נחלקו הדעות לעניין פרשנות המושג "עילת תביעה" לצורך השתק עילה. הקושי בהגדרת המושג "עילת תביעה" נעוץ בשימוש הרב גוני שנעשה בו בהקשרים שונים ולמטרות שונות. ניתן למצוא בפסיקה גישות שונות להגדרתו של מושג זה בהקשר דנן. אפשרות אחת, שנשללה ע"י ביהמ"ש העליון, היא מבחן הסעד הזהה. "אפשרות אחרת היא לומר, כי רכיביה של עילת תביעה, לצורך החלתו של כלל השתק העילה, הן העובדות המרכיבות את הזכות העיקרית, הראשונית, של התובע, שבגין הפגיעה בה הוא טוען לזכותו לקבלת סעד משפטי. מסגרת המושג עילת תביעה הורחבה איפוא על ידי הדגשת זכות שנפגעה או האינטרס המוגן בדין, להבדיל מן הסעד הנתבע בגין אותה פגיעה. לפי גישה זו, ימנע כלל השתק פיצול תביעות לסעדים שונים כאשר הן נובעות או נשענות על אותה עילה, קרי: פגיעה באותה זכות מסוימת" (זלצמן, עמ' 51). "קיימת גם אפשרות נוספת, שלישית, המרחיבה עוד יותר את מושג עילת תביעה בהקשר זה, באופן המדגישה את המעשה או העסקה כמסגרת עובדתית אחת, החובקת בתוכה או מתארת פגיעות שונות שנגרמו בזכויות מהותיות של התובע, ואשר כל אחת מהן מזכה אותו על פי הדין בתרופות שונות. במילים אחרות, כאשר אותה מסכת עובדתית מהווה תשתית משותפת לתביעות אפשריות של בעל הדין בגין נזק שסבל, מהווה אותה מסכת עילת תביעה לצורך המבחן של זהות העילות, אפילו הפגיעות שנגרמו לתובע שונות ועקב כך יש לו תביעות לסעדים שונים, או שבאמתחתו תיאוריות משפטיות שונות" (זלצמן, עמ' 53-54). 17. הנה כי כן, אלה הם שלושת המבחנים העיקריים המוצעים למושג "עילת תביעה" לצורך חלותו של כלל השתק העילה: מבחן הסעד, מבחן הזכות או האינטרס שנפגעו, ומבחן העסקה (זלצמן, עמ' 56). מסקירת הפסיקה כאמור, לא ניתן למצוא מבחן אחיד וזהה למבחן, זולת שלילתו של מבחן הסעד. עם זאת, מגישתו של בית המשפט העליון, עולה, כי קיימת נטייה להרחבת מבחן העסקה, כפי שהובהר ע"י זלצמן, בעמ' 73: "כאמור, סימני דרך בלבד מצאנו בפסיקת בית המשפט העליון. פסק דין מפורש הנוקט במבחן 'העסקה' או הקורא להפעלתו לא מצאנו. יחד עם זאת, ניתן לטעון, כי כבר הבשילה הקרקע לצמיחתה של גישה מרחיבה כזו בשיטת המשפט הישראלי, לא רק משום התפתחותם של כללי סדר הדין האזרחי, המאפשרים לבעלי הדין למצות את כל המחלוקות הנובעות מאותו אירוע או מאותה עסקה תחת קורת גג דיונית אחת, אלא גם משום העמדה העקרונית המסתמנת בבית המשפט העליון, להקפיד עם המתדיינים על מיצוי זכויותיהם בדרך יעילה ככל האפשר ולהימנע מתמרונים היוצרים עומס יתר דיוני שניתן למונעו". 18. נבחן, איפוא, להלן, אם נתקיים מעשה בית דין מחמת השתק עילה, על פי כל אחד משלושת המבחנים המוזכרים בפסיקה: (א) מבחן הסעד: בתביעה הראשונה נתבעו המערערות על פגיעה בקירות החיצוניים, קרי, הרכוש המשותף, ונתבעו להסיר מתקנים שהתקינו בהם. בתביעה דנן, נתבעו המערערות על הסגת גבול ברכוש המשותף - הוא השטח המרוצף - ונתבעו להסיר את הציוד והפרגוד שהותקנו עליהם. המעשה בו מדובר בכל אחת מן התביעות הוא זהה, קרי, שימוש שלא כדין ברכוש המשותף, אולם הסעד שונה. בתביעה הראשונה, הסעד הוא הסרת מתקנים בקירות החיצוניים ובתביעה, הסרת הציוד והפרגוד מהשטח המרוצף. לפיכך, לפי מבחן הסעד, מתקיים כאן מעשה בית דין, אולם יש לשוב ולהדגיש כי מבחן זה נשלל ע"י הפסיקה. (ב) מבחן הזכות שנפגעה: בשתי התביעות מדובר בפגיעה באותה זכות, קרי, פגיעה בזכותם הקניינית של המשיבים ברכוש המשותף. בתביעה הראשונה, נתבעה השוכרת להפסיק את השימוש בקיר ובחצר, שכל כולם הינם ברכוש המשותף, ובשימוש שהיא עושה בהם, היא פוגעת בזכות זו. בתביעה, נתבעו המערערות להסיר את הציוד והפרגוד מהשטח המרוצף. גם תביעה זו נובעת מפגיעה בזכותם של המשיבים ברכוש המשותף. זכות התביעה בתביעה הראשונה, נובעת מהזכות הקניינית של המשיבה מס' 8 ברכוש המשותף. על כן, גם אם לא כללה המשיבה מס' 8 בתביעתה את השימוש בשטח המרוצף, היא מנועה מלעשות כן עתה. יש להדגיש ולציין, כי המשיבה מס' 8, ביקשה במהלך הדיון בתביעה הראשונה להוסיף גם עילה וסעד של סילוק יד מהשטח המרוצף, אולם המפקחת דחתה את בקשתה באשר להשקפתה, היתה זו הרחבת חזית. גם מכך ניתן ללמוד כי המשיבה מס' 8 ראתה את השימוש בשטח המרוצף כפגיעה בזכותה ברכוש המשותף. (ג) מבחן העסקה: עילת התביעה היא השימוש שעשתה השוכרת ברכוש המשותף. בתביעה הראשונה, השימוש ברכוש המשותף התייחס אמנם לקירות וכיו"ב, ובתביעה דנן, בשטח המרוצף. בין כך ובין כך, המדובר בשימוש ברכוש המשותף, ועל כן מדובר באותה עילה. 19. המפקחת סברה, כי המדובר בשתי עילות תביעה שונות באשר התייחסה לחלקים הספציפיים השונים ברכוש המשותף אליהן התייחסה כל אחת מן התביעות. בעשותה כן, בחנה המפקחת את עילות התביעה לפי המבחן הצר שבתקנות סדר הדין האזרחי, ונקטה במבחן הסעד, מבחן שאין ליישמו לצורך בחינת המושג "עילת תביעה" לצורך השתק עילה, ובכך נפלה שגגה מלפניה. אולם בכך לא סגי. 20. כדי שייווצר מעשה בית דין, חייבת להיות קרבה משפטית בין בעלי הדין. "הכלל הוא כי פסק דין גברא (judgment in personam) פועל כמעשה בית דין, לטובת או נגד מי שהיה צד להליך או מי שעומד ביחסי 'קרבה משפטית' (privity) עם אותו צד, ואין כוחו יפה כמעשה בית דין כלפי צד שלישי או מי שהיה זר להליך. היטיב לבאר את הכלל השופט לנדוי בע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, באלה הדברים: 'אכן בדרך כלל זהות הצדדים בשני ההליכים היא תנאי להשתק, כי מי שלא היה צד לדיון הקודם, ממילא לא היתה לו, בדרך כלל, שעת הכושר הדרושה... בעל דין זהה לענין זה הוא גם מי שעומד ביחס קירבה משפטית (privity) עם בעל דין, אם כחליפו בזכות או כמי שבא מכוחו בדרך אחרת'. ההבחנה המוצגת בין צד להליך או מי שעומד ביחסי 'קרבה משפטית' עימו לבין זר להליך מחייבת קודם כל לבחון את המושגים 'צדדים להליך' ו'יחסי קרבה משפטית', שכן על דרך האלימינציה, מי שאינו צד להליך ואף אין לו 'קרבה' לצד להליך ממילא בגדר זר ייחשב, ואין מעשה בית דין שניתן בין אותם צדדים (infer partes) מחייבו" (זלצמן, עמ' 367-369). 21. "על פי הגישה המסורתית, שלושה תנאים נדרשים להתקיימותו של החריג: שני התנאים הראשונים נוגעים בטבעו של האינטרס שיש לזר בהתדיינות ולמידת השתתפותו בהתדיינות. התנאי השלישי נוגע בידיעתו של בעל הדין שכנגד על אודות השתתפותו של הזר בהתדיינות. די בהתקיימותם של שני התנאים הראשונים כדי לקשור את הזר המשתתף בכבליו של כלל הפלוגתא הפסוקה, לאמור, כדי שיהיה ניתן להשתיקו מלהעלות טענה סותרת או מכחישה ממצא שנקבע באותה התדיינות. התנאי השלישי נדרש כדי שיוכל אותו זר להתדיינות ליהנות הוא עצמו מכלל ההשתק, לאמור, כדי למנוע את בעל הדין שכנגד, שהוא אף יריבו בהתדיינות השנייה, מלהעלות טענה סותרת או מכחישה ממצא שנקבע בפסק הדין, משלא ידע בעל הדין שכנגד על השתתפותו של הזר בהתדיינות, אף אין הוא קשור כלפיו במעשה בית דין" (זלצמן, עמ' 388-389). 22. אין ספק, כי למשיבים 1-7 היה אינטרס זהה לאינטרס של המשיבה 8 בתביעה הראשונה. דא עקא, שלא מצאתי בחומר הראיות, כי היתה להם כל שליטה על ההתדיינות בתביעה הראשונה. ב"כ המערערות טוען, כי המשיב מס' 1 ייעץ למשיבה מס' 8, אולם לא מצאתי לכך כל תימוכין. מעיון בתיק המוצגים עולה, כי המשיבה מס' 8 היתה מיוצגת בתביעה הראשונה ע"י עו"ד אבי שץ. גם אם חלק מן המשיבים העידו לטובת המשיבה מס' 8 בתביעה הראשונה, אין בכך להפכם למי ששולט בתביעה. מאחר שלא מולאו שני התנאים הראשונים במצטבר, קרי אינטרס שיש לזר ומידת השתתפותו בדיון, הרי גם אם ידעו המשיבים על קיומה של התביעה הראשונה, אין בכך כדי להפוך לבעלי קירבה למשיבה מס' 8. מאחר ואין לראות במשיבים 1-7 את חליפיה של המשיבה מס' 8, לא נתמלא אחד התנאים העומדים בבסיס השתק העילה, ואין בכוחו של פסק הדין בתביעה הראשונה להשתיק את התביעה. 23. זאת ואף זאת, והעיקר: עילת התביעה הינה עילה של הסגת גבול ועשיית שימוש ברכוש המשותף - שהינו קניינם של המשיבים. זוהי עוולה מתמשכת היוצרת עילת תביעה חדשה מידי יום ביומו. על עוולה כזו, נאמר בספרה של זלצמן, בעמ' 73-74: "כלל השתק העילה מונע בעד תובע שזכה בפסק הדין או שתביעתו נדחתה מלשוב ולתבוע את הנתבע בשל אותה עילה, בין שנלך להגדרת המושג 'עילת תביעה' לצורך זה לפי מבחן הזכות המהותית ובין שנלך לפי מבחן העסקה. כאשר ניתן להפריד בבירור בין מעשי עוולה שונים שנגרמו לתובע במועדים שונים או בין עסקות חוזיות נפרדות שהפר הנתבע, עילות התביעה בכל אחת מן התובענות, אם בחר התובע להגישן בנפרד, שונות ונבדלות זו מזו. ממילא אין פסק הדין שניתן בתובענה על פי העילה האחת מונע בעד התובע מלתבוע את זכותו על פי העילה האחרת, בתובענה נפרדת". גם משום כך לא נוצר השתק עילה בענייננו. 24. ב"כ המערערות מפנה בסיכום טענותיו למובאה מספרה של זלצמן, לפיה, הגישה המקובלת להתייחס לעוולה נמשכת כאל מעשה נזיקין המתחדש מידי יום ביומו, חלה רק לגבי היווצרותן של עילות חדשות מכאן ולהבא, דהיינו מיום הגשת התובענה הראשונה ואילך, ואין הוא חל בדיעבד. מכאן מבקש הוא להסיק על קיומו של השתק בענייננו. ב"כ המערערות לא דק פורתא. האמור שם מתייחס לתביעה לתשלום פיצויי נזיקין בגין מעשה העוולה שאין בעל דין יכול לתבוע פיצוי בדיעבד, בעד תקופה קודמת בגינה הוגשה התובענה הראשונה. בענייננו, אין המדובר בתשלום פיצויים, אלא בסילוק יד. אין המשיבים בתביעתם דנן דורשים את סילוק היד בדיעבד, אלא מיום מתן פסק הדין שניתן בתביעה זו ואילך. 25. אין, איפוא, מקום לקבל את הערעור ככל שהוא נוגע לטענה בדבר קיום השתק עילה, הגם שלא מטעמיה של המפקחת. 26. לאור התוצאה אליה הגעתי, אין גם מקום לטענותיו של ב"כ המערערות, באשר לאי קבלת היתר לפיצול סעדים, שהיה מקום לקבלו רק אם היה מדובר בעילה אחת לפי מבחני הצו של מושג זה עפ"י תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ובתביעה של סעדים שונים בגדר אותה עילה. מעמדה של השוכרת בשטח המרוצף 27. אין, ולא יכולה להיות מחלוקת בין בעלי הדין, כי השטח המרוצף הינו רכוש משותף כרישומו בלשכת רישום המקרקעין, וכי שטח זה לא הופקע על ידי עיריית ת"א. אין גם מחלוקת בין בעלי הדין, כי לשוכרת ניתן היתר מטעם עיריית ת"א, להציב בשטח המרוצף פרגוד וציוד. 28. המפקחת קבעה, כי אין בכוחו של ההיתר האמור לפגוע בזכות הקניין של המשיבים, קרי, ברכוש המשותף, בו עושה השוכרת שימוש. טוען ב"כ המערערות ואומר, כי הגם שהשטח המרוצף רשום כרכוש משותף, הרי ששטח זה מוגדר כרשות הרבים בתב"ע 44, ועל כן אין לראותו כרכושם הקנייני של המשיבים. ולא היא. כפי שעולה מעדותו של לס, השטח המרוצף לא הופקע על ידי העירייה ועל כן הינו בגדר רכוש משותף. אין העירייה יכולה לרכוש זכות קניינית בקנינו של מאן דהוא, אף אם הוא נועד לשמש לשטח ציבורי על פי תכנית בניין ערים, מבלי שפעלה כדין להפקעתו או לרכשו בדרך אחרת. כפי שניתן לראות מהתשריטים שהומצאו, השטח המרוצף אינו חלק מהמדרכה, אלא חלק מהבית, ומשמש שטח גישה ומבואה לבניין, וזאת להבדיל משטח המדרכה המשתרע מגבול הבית ועד לכביש. הואיל ועיריית ת"א לא ביצעה כל פעולות הפקעה לגבי שטח זה, ולמצער, אף לא התחילה בפעילות הפקעה בדרך של תפיסת חזקה, ואף לא רשמה כל הערת אזהרה לזכותה, הרי שאין לעירייה, לעת הזאת, כל זכות בשטח המרוצף, והזכות הקניינית לגביו הינה כרשום בלשכת רישום המקרקעין, קרי רכוש משותף של בעלי כל היחידות בבית. משכך, יש להוסיף ולבדוק את נפקות ההיתר שניתן לשוכרת לגבי השימוש בשטח המרוצף. 29. המפקחת אימצה את ההלכה שנקבעה ע"י כב' השופטת הניה שטיין ז"ל, בפסק-הדין בת.א. (ת"א) 13969/86, לפיו מתן היתר ע"י העירייה, אין בו להפקיע זכויות קנייניות של בעלי הדירות בקרקע השייכת להם. "לכן", כך המפקחת, "קבלת ההיתר לשוכרת, אין בו משום מתן היתר לנתבעות להתעלם מהזכויות הקנייניות של התובעים בשטח המרוצף". ב"כ המערערות טוען, כי שגתה המפקחת בהסתמכה על ההלכה שנקבעה ע"י כב' השופטת שטיין ז"ל, בהיותה הלכה בלתי מחייבת של שופטת שלום. אין בכך מאומה. להחלטות של בית משפט שלום אין אמנם כח מחייב, אולם באמצה את ההחלטה, הביעה המפקחת את דעתה כי כך הם פני הדברים. גם לגופם, לא מצאתי כי נפל כל פגם באמור בהלכה זו. בבג"צ 305,353/82 י' מור ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז המרכז ואח', פד"י לח(1) 141, בעמ' 148, אומר כב' השופט ת' אור, כי "כששוקלת הוועדה המקומית ומחליטה ליתן היתר בניה, אין בכך כדי לפגוע במי אשר טוען לזכויות, אשר תיפגענה אם יינתן ההיתר, או אם ימומש ההיתר על ידי בנייה על הנכס, ופתוחה בפניו הדרך לפנות לערכאות ולקבל סעד שימנע פגיעה כזו". על דברים אלה שב וחזר כב' השופט אור, בבג"צ 879/89 בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה חולון ואח' פד"י מד(2) 831, וראה גם האמור בספרו של דויטש, בעמ' 695: "אין צורך להרחיב, כי זכות הבניה מבחינת דיני הקניין מצויה במישור אחד, וקיומו של היתר בניה מהוועדה המקומית, היא עניין למישור אחר. קיומו של היתר בניה אינו מצביע על כך שהבניה היא חוקית, אלא אך ורק על כך, כי היא חוקית מבחינת דיני התכנון והבניה. עדיין אין מניעה כלשהי לתקיפה של הבניה על פי דיני הקניין (נזיקין) לפי הכללים הרגילים. רשויות התכנון אינן בודקות את התקינות של הבניה מן הצד של זכויות הקניין...". כך אף בענייננו. ההיתר שניתן לשוכרת, ניתן לה על פי חוק רישוי עסקים תשכ"ח-1968, משמע שההיתר הוא חוקי על פי חוק זה. הא ותו לא. אין במתן ההיתר להעניק לשוכרת זכות או רשות כלשהי לעשות שימוש כלשהו בשטח המרוצף שלא הושכר לה, והינו רכושם הקנייני של המשיבים. שימוש סביר בשטח המרוצף 30. אין מקום להתערב בממצאיה של המפקחת, אשר קבעה כי השימוש שעושה השוכרת בשטח המרוצף הינו שימוש בלתי סביר וכי הוא מפריע ופוגע בצביון הבית. ממצאיה אלה של המפקחת מתבססים על התרשמותה מביקורה במקום ומחומר הראיות שבא בפניה, ואין בית משפט שלערעור מתערב בקביעות עובדתיות מעין דא. סוף דבר 31. אשר על כן, אני דוחה את הערעור ומחייבת את המערערות בתשלום הוצאות הערעור ושכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. הסכום האמור יועבר למשיבים מתוך הפיקדון שהופקד להבטחת הוצאות הערעור. כל צו ביניים שניתן, מבוטל בזה. בית קפהרכוש משותףבניין