קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכרז מחשוב משרד הביטחון: א. הקדמה .1נושא עתירה זו סובב סביב מכרז למיחשוב חיל הרפואה במשרד הבטחון. (להלן - המשרד). הצעתה של העותרת (להלן - העותרת) נדחתה ואילו הצעתה של המשיבה מס' 2(להלן - י.ב.מ.), נתקבלה. מכאן בקשת העותרת לסעדים הבאים: א. להצהיר שהצעת י.ב.מ. אינה עומדת בדרישות המכרז ושהמשרד מנוע, בשל כך מלקבל הצעתה של י.ב.מ. ב. להורות לי.ב.מ. להימנע מלחתום על חוזה על פי המכרז. ג. לקבוע כי הצעתה של העותרת היא אשר עמדה בדרישות המכרז, וכי על המשרד להכיר בהצעתה כהצעה הזוכה במכרז ולהתקשר עמה בחוזה. ב. העובדות .2השתלשלות הענינים, כפי שהיא עולה מהחומר שלפני הינה כדלקמן: בשלהי 1993, הוחלט במשרד הבטחון למחשב את חיל הרפואה. לצורך כך, הוציא המשרד בתחילת שנת 1994מכרז סגור מיוחד, כמשמעותו בתקנה 7 לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג - .1993 מבין שלוש החברות אשר ניגשו למכרז, אחת נפסלה מיד, ונותרו שתי חברות המבקשת והמשיבה מס' 2(להלן - המציעות). המציעות נדרשו לפרט הצעות בדבר אספקת שתי מערכות מחשב. האחת, מערכת מחשב מרכזית למפקדת קצין רפואה ראשי, (להלן מקרפ"ר); והשניה, מחשב ייעודי להרצת מערכת המכון לבדיקות תקופתיות. (להלן מלב"ת). היות והמציעות נדרשו לתת הצעת מחיר כלכלית והצעת מחיר טכנית בנפרד, צויין בבקשה להצעת מחיר (להלן - בל"מ) כי ינתן ציון משוקלל כך שלחלק הכלכלי יינתן משקל של % 60ולחלק הטכני - %.40 .3ביום 25.10.94, פנה המשרד לשתי המציעות בבקשה להוסיף מענה לאופציה של רכישת ציוד מיחשוב למרפאת מומחים (להלן - מר"מ 542). מערכת אופציונלית זו התייחסה למערכת מיחשוב שלישית, (להלן - המערכת השלישית). המערכת השלישית היתה אמורה להיות מורכבת משני שרתי unixבנוסף למערכות נלוות להם. ביום 30.10.94נשלח לשתי המציעות תיקון לאופציה של המערכת השלישית. הכותרת של התיקון, כפי שהיא מופיעה בנספח ב' לתצהיר מטעם המשרד היא: "דרישה 33941- 640- דרישות טכניות לאופציה עבור מחשב מרפאות מר"מ 542, נספח למסמך: מח - 30.10.1994 192140". ביום 3.11.94נשלח מכתב מטעם המשרד למציעות הנושא כותרת: "ת.ד. -640-33491- 01הבהרות" (נספח ג' לתצהיר המשרד). מכתב זה מבטל בסעיף א' שבו את המילה "אופציה" מההרחבות אשר בא זכרן במכתב מיום 25.10.94ובמקומה הוא מבקש לרשום "הבהרות". בסעיף ב' הוא מבהיר: "כל הציוד ירכש ולכן יש לתמחר". בסעיף ג' שבו, הוא מציין כי: "באופציה יהיו רק אותם מחשבים ומדפסות שמופיעים בדף האחרון: תרגום לוגי...". המציעות נתבקשו להגיש את המעטפות עד תאריך 10.11.94לתיבת המכרזים. אציין כאן שהעמוד האחרון כולל את התרשים הלוגי של המערכת המבוקשת ואליו אתייחס בהמשך. המשרד החליט לממש את האופציה ולרכוש את המערכת השלישית, ובתאריך 17.11.94פתח את הצעותיהן של שתי המציעות הנוגעות לחלק זה של המכרז. ביום 21.11.94התנהל מו"מ עם כל אחת משתי המציעות בנפרד לקראת שלב ה- Final and bestובעקבות כך הוגשו ההצעות הסופיות הטובות ביותר של המציעות. ביום 25.12.94החליטה ועדת המכרזים לבחור את י.ב.מ. בהיות הצעתה זולה בהרבה יותר. יצויין שהצעתה הטכנית של העותרת היתה טובה מזו של י.ב.מ., אך בשקלול הסופי זכתה י.ב.מ. לאחר שהתוצאה נודעה למציעות, השיגה העותרת באמצע ינואר 95על תוצאת המכרז. המשרד פנה לי.ב.מ. בהבהרה לענין הרחבת הזכרון וזו הגישה למשרד התחייבות בכתב ביחס להרחבת הזכרון ל-mb .215(נספח 1לתצהיר מטעם י.ב.מ.). ג. גדר המחלוקת .4הצדדים חלוקים בנושא מעמדה של הדרישה הנוגעת למערכת השלישית. העותרת טוענת שהיא חלק בלתי נפרד מהבל"מ המקורית ומהווה דרישת סף או תנאי חובה למכרז המקורי, מצד אחד; ואילו, מצד שני, המשיבות טוענות שמדובר באופציה בלבד, ולכן אין חובה עליה להתקשר עם העותרת משזו קיבלה ניקוד כללי יותר קטן מזה שקיבלה י.ב.מ. העותרת תומכת את בקשתה בשלוש טענות: האחת - לא מדובר כאן באופציה בכלל. השניה, הצעתה עונה על כל הדרישות הטכניות במלואן באשר למערכת השלישית, ואילו המחשב המוצע ע"י י.ב.מ. איננו עומד ואיננו יכול לעמוד בדרישות המכרז הנוגעות להרחבת כמות הזכרון בשרת עד mb215, והטענה השלישית, מסמכי המכרז סותרות את טענת המשיבות שכאילו הובהר למציעות שמדובר באופציה. תשובתו של המשרד לטענות הנ"ל, על פי תצהיר מטעמו, היא שאין מדובר במכרז אלא באופציה וכי כך הוא הבהיר את הנקודה הזו במפגש עם נציגי החברות המציעות, וכי דגש מיוחד היה על היות הדרישה להרחבת הזכרון הינה אופציה בלבד. התצהיר מוסיף ואומר (סעיף 16א')... "בבל"מ המקורית דובר על ציוד שהורכב בעיקרו משני מחשבים, בעוד שבמסמך מיום 25.10.94דובר בציד שעיקרו שני שרתים." (ההדגשה במקור ע.ח.) ולפי כך אין שני סוגי הציוד שווים. המשרד מוסיף ואומר שי.ב.מ. נתנה הצעה הנוגעת לשרתים העונה על הדרישות הטכניות בנוגע להרחבת הזכרון והתחייבה לספקם לכשתידרש. בהצעה הסופית של י.ב.מ. למכרז מיום 21.12.94אשר הוגשה בשלב ה- best and finalכללה י.ב.מ. הפתרון המוצע על ידה והמכונה אשכות ובלעז': High availability cluster multi processing- (להלן - hacmp), היה מתאים בהחלט ועונה על הדרישות והצרכים. המשיבות מוסיפות תשובה נוספת לענין ההסבר שניתן למציעות אשר דיבר על היות ההצעה אופציונלית. בסיכומים מטעם המשרד נאמר איך העותרת יכולה לטעון שלא הודע לה בעל פה כאשר י.ב.מ. הבינה כך, כפי שעולה מתצהירו של מר קלאודיאן - המצהיר מטעם י.ב.מ. - וכן מהמכתב אשר שלחה י.ב.מ. למשרד ביום 10.11.94, נספח 1לתצהירו שלו הנ"ל. ד. דיון ומסקנות .5אין ספק שהיו שני שלבים במכרז, כאשר בשלב הראשון דובר על מיחשוב המקרפ"ר ומלב"ת. (להלן - השלב הראשון). בשלב הזה נקבעו תנאי סף למכרז וכן ניקוד הפן הטכני והפן הכלכלי, (% 40ו - % 60בהתאמה). עוד בטרם נסתיים הדיון בשלב הראשון התחיל השלב השני כאשר הגיש המשרד בל"מ חדשה ובה נתבקשו המציעות לכלול בהצעותיהן מענה המתייחס לאפשרות של רכישת ציוד מחשבים למערכת השלישית. בסופו של דבר זכתה י.ב.מ. ומכאן העתירה. זכייתה של י.ב.מ. היתה בגין העובדה שהפן הכלכלי שלה היה הרבה יותר נמוך מזה של העותרת (בנוסף לעמידה בדרישות הטכניות), עובדה שהיתה, ככל הנראה, כה מוחשית עד כדי כך שהמצהיר מטעם המשרד ציין בסעיף 22: "... נוכח ההפרש הכספי שבין שתי ההצעות, גם אילו היתה cmsמעניקה למשרד הבטחון במתנה את שני השרתים, עדיין הייתה הצעתה של י.ב.מ. זולה יותר". אומנם בפן הטכני של ההצעות היתה ההצעה של העותרת עדיפה, אך לא היה פסול בהצעה של י.ב.מ. ולפי הערכת המשיבות היא עונה על הדרישות. השאלות העומדות להכרעה בבקשה זו הן: א. האם השלב השני היה בבחינת תנאי סף, כטענת העותרת, או אופציה, כטענת המשיבות. ב. האם היה פסול בזכייתה של י.ב.מ. אשר יחייב פסילתה. .6לענין השאלה הראשונה - מהמסמכים אשר הוגשו וכן מעדותה של גב' הררי (המצהירה מטעם העותרת), יוצא שאין חולק שהפניה הראשונה היתה לאופציה (פרוטוקול עמ' 2ש' 30). גב' הררי טוענת שאופציה זו בוטלה ע"י המכתב אשר שלח המשרד לעותרת וליריבתה (שם עמ' 3ש' 11), אך באותו זמן, היא הסכימה עם ב"כ י.ב.מ. שבמכתב זה "אמרו תנו לי הצעה שאם אני ארצה אני אשתמש בה או לא אשתמש בה למחשוב 542". (שם ש' 13-15). היא גם ציינה שהיא לא בטוחה אם הצעה זו הובאה בפני המציעות כבר בשלב הראשון (שם ש' 21), והיא גם מאשרת את דברי ב"כ י.ב.מ. שבשלב הראשון לא נתבקשה העותרת בכלל להציע שום הצעה לגבי המערכת השלישית (עמ' 4ש' 6). היא ממשיכה ומאשרת את דברי הסניגור המלומד שהתרשים הלוגי שבנספח ב' מדבר על אופציה, אך היא טענה שהרחבת הזכרון לא נזכרה בתרשים הלוגי אלא בנספח ב' גופו. משהתעקש הסניגור המלומד לקבל תשובה לשאלה שאני מנסח אותה כדלקמן: האם נכון שכדי ששרת יגדל צריך, בין היתר, להגדיל את הזכרון ? גב' הררי התחמקה ממתן תשובה והסתפקה בתשובה: "לא בהכרח", עד שבחצי פה הודתה באומרה: "יכול להיות מקרה שבו נרצה להגדיל את כמות הזכרון" (פרוטוקול עמ' 7), ובהמשך היא הסכימה שגידול במספר המשתמשים מצריך, בד"כ, גידול בזכרון (שם). העולה מן המקובץ עד כה תומך בטענת המשיבות שאכן המדובר הוא באופציה ולא בתנאי סף. התרשים הלוגי, לדידי, הינו הבסיס לכל ההצעה. משקלו רב ביותר בהיותו כולל את תיאור המערכת המבוקשת ברמה טכנית גבוהה הדרושה ע"מ שהמציעים יבינו את דרישות המזמין ולהכין את הצעותיהם בהתאם. אני מפנה בענין זה לה.פ. י-ם 232/91 דור אנרגיה (1988) בעמ' נ. מדינת ישראל, פסמ"ח תשנ"ב (1) 309, 313). "יש לפרש את ההסכם מתוכו (בשינויים מחוייבים) על-פי כללי הפרשנות המקובלים בפירוש חוזה - שביסודם נהוגים בפרשנות כל טקסט משפטי נורמטיבי. יש, איפוא, לפרש את תנאי המכרז לפי אומד הדעת של המנסח, כפי שהוא משתמע מתוך לשון המכרז, שאותו יש לקרוא תוך בחינת חלקיו השונים, ובהנחה כי מדובר במכלול אחד הבא להגשים את תכלית העיסקה נושא המכרז (ראה סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי); ע"א 83/554 [4])". באשר לענייננו, מקובלת עלי עמדתן של המשיבות שלא הסתפקו בתרשים הלוגי לנספח ב', אלא גם הוסבר בעל פה שהמדבור הוא באופציה. תמיכה לכך אני מוצא במכתב של י.ב.מ. מיום 10.11.94(אשר צורף לתצהיר מטעם י.ב.מ.), אשר נאמר בו בסוף עמ' 1: "בהתאם לדרישת הבל"מ, אנחנו מגדירים שעבור האופציות (הרחבות עתידיות) המופיעות בתרשים הלוגי המצורף למכתבכם שבסימוכין [קרי מיום 3.11.94, ע.ח.], תוענק בזמן הרכישה הנחה של .... ממחיר המחירון עבור ציוד מתוצרת י.ב.מ. בלבד". לאור זאת, אני דוחה את טענתה של העותרת בדבר היות דרישת ההרחבה היתה תנאי סף ולא דרישה אופציונלית וקובע שזו היא דרישה אופציונלית. הן מסמכים המכרז, בעיקר נספח ב' והתרשים הלוגי המצורף לו, והן גילוי דעתו של המשרד ותכלית המכרז, כפי שמשתקפת מאלה, וכן פעולות המשרד בקשר ליישום הוראותיו וכוונותיו, כפי שבאו לכדי גילוי בהתנהגותו, מצביעים על כך שדרישת ההרחבה של הזכרון איננה דרישת סף, אלא דרישה אופציונלית. אחד המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לבחון דרישות הסף הוא שהמוצרים בעלי תכונות מסויימות הינם "קיימים, זמינים ובשלים במועד מתן ההצעות, באופן שבסמיכות זמן להגשת ההצעות אפשר לבודקם באופן מעשי ולבחון את התאמתם לפרוייקט" (ראה ה"פ 218/94 (י-ם) י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מדינת שיראל ואח’, עמ' 16, טרם פורסם). .7לענין השאלה השניה שהיא כאמור - האם היה פסול בזכייה של י.ב.מ. אשר יחייב פסילתה. התשובה לשאלה זו הינה שלילית. אתייחס קודם להצעתה של י.ב.מ. בשלב הראשון. אין חולק, והעותרת מסכימה שאין לה כל השגות בהצעתה של זו, כפי שבא הדבר לידי ביטוי בעדותה של גב' הררי: "ש. לגבי הפזה הראשונה של מלב"ת וקצין רפואה ראשי, יש לך השגות, הערות, תלונות לגבי ההצעה של י.ב.מ.? ת. לא". (פרוטוקול עמ' 13, ש' 21-23). המשרד החליט לאחר שקיבל ההצעות הסופיות והטובות של המציעות, כולל ענין ההרחבה בנושא אופציונלי, החליט שהצעתה של י.ב.מ. הינה הטובה ביותר. משנודע דבר זכיית י.ב.מ. לעותר היא שלחה מכתב השגה למשרד. (נספח א' לעתירה) בעקבות כך פנה המשרד לי.ב.מ. לקבלת הבהרות בענין זה ותשובתה של י.ב.מ. היתה משלוח התחייבות לספק את המבוקש (נספח 2לתצהיר מטעם י.ב.מ.). ולענין גופו, י.ב.מ. הציעה, כאמור, hacmpכמענה לדרישות המשרד. טענתה של העותרת היא שמערכת זו איננה עונה מהבחינה הטכנית על הדרישות וכך כתב ב"כ העותרת למשרד (נספח א' לעתירה): "המחשב הנ"ל של י.ב.מ. אינו עומד ואינו יכול לעמוד בדרישה האמורה, ומאליו יובן כי וויתור שרירותי ובדיעבד על דרישה משמעותית זו, והשוואת מחירו של מחשב זה למחירם של מחשבים בעלי זכרון גדול בהרבה העונה על הדרישה שנקבעה על ידכם, אינו עומד בכל קריטריון של מינהל תקין ודיני המכרזים". לצורך הוכחת טענה זו פנתה העותרת לקבלת חוו"ד מטעם חברת מטגרופ. עיון בחקירתה הנגדית של גב' הררי מעלה את המחשבה שטענה זו לא הוכחה. בעמ' 11לפרוטוקול קובעת גב' הררי חד משמעית שהתוכנה hacmpהמוצעת ע"י י.ב.מ. איננה מאפשרת למשתמשים לנצל זכרון בצורה הדדית, וכי תוכנה זו למעשה מאפשרת למחשבים המקושרים לאשכול לנצל זכרון אחד של האחר (ש' 24-27). לטענה זו אתייחס בהמשך. דא עקא שהיא בעצמה לא השתמשה בתוכנה זו ולא מכירה אותה, מצד אחד, אך מצד שני, היא משיבה כאשר נתבקשה להשיב על השאלה: "האם שימוש בתוכנה הזאת ויצירת אשכול של מחשבים בשרת מאפשר לבעל המערכת להגדיל את מספר המשתמשים במערכת?" התשובה שנתקבלה היתה: יכול להיות" (שם ע' 12). גב' הררי הפנתה לחווה"ד מטעם מטגרופ. אך גם בזה לא מצאתי ישועה לטענת העותרת האומרת שאין hacmpיכולה לסייע בהרחבת הזכרון לשימוש המשתמשים: "ש. מה היא אומרת לגבי היכולת של גידול במשתמשים באשכול הזה ? ת. לא מתייחסת לנושא הזה למיטב ידיעתי". עיון בחווה"ד אשר צורפה לתצהיר של מר שוורצקופ (שלא נחקר על תצהירו) נותן לי לקבוע שלדעתי מטגרופ לא נשאלה השאלה הנכונה ולכן אין להתייחס לחוו"ד זו, אשר צורפה לתצהיר מטעמה, כבעלת משקל לענייננו. חוו"ד זו הינה כללית ביותר ואיננה עונה על שאלה ספיציפית. אציין רק שחווה"ד איננה שוללת את תוכנת hacmpאלא מגדירה אותה כך: It is conventional implementation of cluster. As such it is a" .availability-suitable solutiion to achieve high . However, we believe that hacmp, like other traditional"clusters, represents a poor solution for scalability היות ומדובר בענין טכני גרידא, מן הדין היה לתמוך טענה מעין זו בחוו"ד המתייחסת לשאלות שבמחלוקת ולא לנסות ליצור רושם על ביהמ"ש בדברים כלליים ולא נוגעים ללב לבה של השאלה שבמחלוקת. .8על מנת לקבל תשובה משכנעת לגבי מהות דרישותיו של המכרז, מצאתי לא לא למיותר להכנס לשולי העובי של הענין הטכני לגבי הטענה של .sharing memory בעדותו של מר לוי אילן לחוו"ד זו נאמר: "אנחנו לא ביקשנו מעולם שרינג ממורי מאף אחת מהחברות במכרז הזה. כל הגידול בזכרון שביקשנו אותו היה לצורך הרחבת משתמשים נוספים ולא לצורך הרחבת אפליקציות. והדבר הזה מצא ביטוי בתרשים הלוגי, חד משמעית כתבנו, "בתמיכה המשתמשים", נספח ב' עמוד אחרון. שהגידול שאנחנו מבקשים הוא גידול במספר המשתמשים ולא באפליקציות עצמן. וכיוון שהגידול הוא במספר המשתמשים ולא באפליקציות עצמן, אין לנו צורך בשרינג ממורי". (פרוטוקול עמ' 15ש' 12-19). עד זה מוסיף ואומר שהיתה הבחנה ברורה בין שני המונחים הנחוצים לעניינו: מחשב יוניקס ושרת יוניקס. "... שמחשב יוניקס הוא מחשב אחד. שרת יוניקס יכול להיות שיהיה מורכב ממחשב אחד ויכול להיות מורכב ממספר מחשבים... התפקיד שלו לתת שירותים. יכול להיות מספר משחבים בקלסטר, יכול להיות קומבינציות חיבור נוספות...". (שם עמ' 21-22). ועוד אומר עד זה: "... ביקשנו כתימוכין לכך גיבוי גם מגרטנר וגם ממטגרופ וקיבלנו את הגיבוי לכך גם מגרטנר וגם מנשיא מטגרופ" (שם). לאחר שבחן המשרד את הצעת י.ב.מ. וראה שהיא מציעה בשלב הראשון מחשבי C- 10כשרתים שיכולת הגידול שלהם עד bm652, זה עורר תמיהה נוכח המבוקש, קרי bm.215 התשובה שנתקבלה "קיבלנו את התשובה מי.ב.מ. תסתכלו בבקשה שאנחנו צרפנו לכם מוצר נוסף, שהמוצר הזה מאפשר קלסטרינג, ז"א מאפשר לקחת מספר מחשבי C- 10לשים אותם באשכול ועל ידי כך להרחיב את כמות הזכרון על מנת לתמוך בגידול משתמשים לצורך כך. אם אנחנו מסתכלים על נספח ה', פריטי תוכנה בסיסית למר"מ 542שורה 2, ,Pmcahמוצר שאמור לשבת על כל אחד משרתי היוניקס ומאפשר לחבר את המחשבים האלה באשכול... [התוצאה היא], נוכל לקבל גידול בכמות הזכרון ל- 500אפילו 4פעמים מעל 512מגה בייט, זאת אומרת שהגידול יכול להיות הרבה מעבר למה שביקשנו" (שם). (ההדגשה שלי ע.ח.). נתונים אלה היו בפניה של ועדת המכרזים כאשר החליטה להעדיף את הצעתה של י.ב.מ. וחזקה עליה שביררה את מידת התאמת תוכנת hacmpלדרישותיה. מכל האמור עולה שהעותרת לא הצליחה להראות כל פגם בהליך קבלת ההחלטה של ועדת המכרזים ברמה הטכנית ולא הוכיחה קיומו של פסול בהליך זה אשר יחייב התערבות בית המשפט בהחלטתה. המדובר הוא בשיקול דעת של הועדה לגבי טיב התכונה המוצעת ובית המשפט לא ישים את עצמו במקומה. .8המסקנה היא שאני דוחה את העתירה ומחייב את העותרת בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בסך 000, 7ש"ח עם מע"מ לכל אחד משתי המשיבות. צבאמכרזמשרד הביטחון