בית המשפט קבע כי מתקיימים יסודות עוולת רשלנות רפואית, על בסיס העדר הסכמה מדעת של התובע. ##להלן פסק דין בנושא רשלנות רפואית בניתוח להסרת גידול:## 1. התובע, כלכלן, מוסיקאי ונגן, התקבל ביום 27.7.87, לבית החולים "הדסה הר הצופים" לצורך הסרת גידול שומני מהאצבע הרביעית בכף ידו השמאלית. הניתוח בוצע ביום 28.7.87 על-ידי נתבע מס' 1 (להלן: ד"ר רוסו) ובמהלכו הוסר הגידול בשלמותו. אולם, כיוון שהתברר שהגידול משולב עם העצב הסמוך, הוצא אף העצב. לאחר הניתוח האמור, החל התובע להתלונן על אובדן תחושה והפרעות מוטוריות בכף ידו השמאלית, וביום 17.11.87 עבר ניתוח נוסף ב"מדיקל סנטר", אצל פרופ' קסלר. התובע טוען כי בעקבות הניתוח הראשון וכריתת העצב, הוא איבד את כושר נגינתו ואינו מצליח לשמור על הרמה הגבוהה של הנגינה שהפיק בעבר. לפיכך, פחת מספר ההזמנות והביקוש לאירועים שבהם ניגן והכנסתו נפגעה. כיום, לאור מגבלותיו, התובע כמעט שאינו עוסק בנגינה. רקע עובדתי 2. בחודש יוני 1987, שעה שהתובע השתתף כנגן בארוע מוסיקלי בירושלים, נפל רמקול על כף ידו השמאלית. כף היד התנפחה והוא הגיע לבית החולים לקבלת טיפול רפואי. לאור המלצת מי מרופאיו, פנה התובע לד"ר רוסו. אולם, בשל הנפיחות ושטף הדם, נמנע ד"ר רוסו לבצע אבחון מדוייק של הנפיחות וביקש מהתובע לחזור לאחר כשבוע. בפגישה השניה, שהתקיימה, לפי רישומיו של ד"ר רוסו (סומנו נ/12), ביום 22.6.87, הוחלט על ביצוע ניתוח לכריתת הגידול השומני שממנו סבל התובע זה מכבר. 3. ביום 27.7.87 אושפז התובע בבית החולים הדסה ולמחרת, לאחר שחתם על טופס הסכמה (נ/11), נערך הניתוח על-ידי ד"ר רוסו שנעזר במתמחה, ד"ר אטינגר, והלה אף כתב את פרטיכל הניתוח. הניתוח בוצע תוך שהתובע מצוי בהכרה, והאזור המנותח הורדם הרדמה מקומית. במהלך הניתוח הוסר הגידול ועצב נוסף שהיה משולב בגידול, העצב הדיגיטלי המשותף הרביעי (fourth nerve digital common) הגוש נשלח לבדיקה פתולוגית ולאחר בדיקה מיקרוסקופית נמצא שהוא מסוג neurolipoma. 4. במהלך השבועות הראשונים שלאחר הניתוח, לפי רישומיו של ד"ר רוסו (נ/12), חל שיפור הדרגתי במצב האצבע שנותחה, אולם התובע החל להתלונן על הפרעות של תחושה בידו - חולשה והגבלה בתנועות. התובע פנה למרכז הרפואי "מדיקל סנטר", נבדק על-ידי ד"ר הס (נ/5) ונמצאה תפיחות בכף ידו, הפחתה בתחושה בשל לחץ על העצב המדיאנוס וחוסר תחושה בצד האולינארי (הצד הקרוב לזרת) של האצבע הרביעית. ד"ר הס המליץ על שחרור כירורגי של העצב, ואכן, ביום 17.11.87, נותח התובע, בשנית, על-ידי פרופ' קסלר, בוצע שחרור עצב המדיאנוס והוצאו רקמות רכות סביב הגיד המכופף של האצבע השלישית. כמו כן הוצא גוש קטן באיזור הסמוך למרפק היד. 5. למרות הטיפולים והנסיונות להשיב לתובע את יכולתו המוטורית המלאה ואת תחושותיו בידו השמאלית, התברר כי התובע סובל מנזק עצבי רחב, הוא מוגבל בתנועותיו ומתקשה להפעיל כלים מוסיקליים שונים. עם השנים, ולאחר שנודע לציבור על הפגיעה בידו, נפגע, לטענתו, המוניטין שלו עקב ביצועיו הכושלים, הפך העיסוק במוסיקה לשולי וכיום מופיע התובע הופעות בודדות בלבד. טענות הצדדים 6. התובע טוען כי כריתת העצב שבוצעה על-ידי ד"ר רוסו לא היתה הכרחית וכי כלל לא נתן הסכמתו למעשה זה, או, לחלופין, לא נתן הסמכה מודעת ומושכלת (concent informed). לדבריו, הוא הסכים לניתוח בעקבות לחץ ושכנוע של ד"ר רוסו ולא הובהרו לו הסיכונים הכרוכים בניתוח והתוצאות האפשריות. לו ידע מה הם הסיבוכים העשויים להיגרם מהניתוח, ולאור מקצועו וחשיבות השימוש בכף ידו, לא היה מסכים לעבור את הניתוח, מה עוד שהגידול שהוסר היה קיים בידו זמן רב ולא הפריע לו כלל. התובע מוסיף וטוען כי הוצאת העצב בניתוח הראשון היא הגורם למגבלות המוטוריות והתחושתיות בידו השמאלית, ובעקבות כך לפגיעה ביכולתו לנגן עד כדי קטיעה מוחלטת של הקריירה המוסיקלית שלו. לאור האמור, מאשים התובע את ד"ר רוסו בהתנהגות רשלנית הנופלת מהסטנדרט הרפואי הסביר עובר לארוע, ולחלופין טוען התובע כי התנהגותו של ד"ר רוסו מהווה תקיפה, כמשמעה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). 7. אליבא דהנתבעים, הוצאת העצב היתה הכרחית או לכל הפחות היתה בגדר אפשרות סבירה ומקובלת. מכל מקום, התובע נתן את הסכמתו לכריתת העצב, במהלך הניתוח גופו. זאת ועוד: תלונותיו של התובע לאחר הניתוח נבעו ממקור אחר ואין כל קשר בין הניתוח שביצע ד"ר רוסו ובין ההפרעות התחושתיות והמוטוריות מהן סבל וסובל התובע. לדבריהם, אין להפעיל את סעיף 41לפקודת הנזיקין ואין להעביר את נטל ההוכחה בדבר העדר רשלנות על כתפי הנתבעים, ומכאן שחובת ההוכחה נותרת על שכם התובע. כיוון שהתובע לא הרים את הנטל, יש לדחות את תביעתו. לבסוף טוענים הנתבעים, כי לאחר הניתוח, ועד אמצע שנת 1990, חלה עלייה עקבית בהכנסותיו של התובע ורק מאמצע שנת 1990 פחתו הכנסות התובע, ללא קשר לניתוח שבוצע כשלוש שנים קודם. עוולת הרשלנות 8. ראשית, אבחן האם כריתת העצב מאצבעו של התובע במהלך הניתוח מהווה רשלנות, לאור סעיפים 35 ו- 36 לפקודת הנזיקין. אין מחלוקת כי ד"ר רוסו חב חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע, שכן מתקיימים בין השניים יחסי רופא-חולה. אשר על כן, ד"ר רוסו יכול וצריך היה לצפות סיבוכים בניתוח, ונראה שאף צפה אותם בפועל. הדברים עולים מעדותו: "מר דוידוביץ אושפז לשלושה ימים במחלקה אורטופדית. זאת אומרת שהוא בא לניתוח גדול. הוא רשום ביומני באותו ניתוח עם הרבה קווים ופרטים מאיפוא לאיפוא הגידול (צ"ל - מאיפה לאיפה, ע"ק) כדי שלא יקרה הרבה אי הבנות. הניתוח... הוא כמה שאפשר הוצאה שלמה של הגידול... ההוצאה של הגידול במקרים מסויימים יכול (צ"ל - יכולה, ע"ק) לגרום לנזק חלקי או לא, זמני או לא, בעור או בתנועות איבר מסויים...". (עמ' 85לפרוטוקול, ישיבה מיום 7.2.96). מכאן שלמרות שלכאורה עסקינן בניתוח שגרתי, וכפי שמעיד ד"ר רוסו "עשיתי עשרות פנים (צ"ל - פעמים, ע"ק) סוג זה של ניתוח עם אותה הבחנה" (שם, שם), הרי הסיכונים והסיבוכים היו צפויים וידועים ולכן מתקימת חובת הזהירות האמורה. 9.. אשר להתרשלות - יש לבחון האם נקט ד"ר רוסו בפעולות העולות בקנה אחד עם רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא ממוצע באותן נסיבות. כאמור בע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פד"י מה (2) 142; 172: "אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בידע קודם והכל-בהתאם לנורמות המקובלות באותה עת בעולם הרפואה". בעניננו, העידו בנקודה האמורה שני מומחים: ד"ר קרב מטעם התביעה וד"ר פטיש מטעם ההגנה. ד"ר קרב ציין בחוות דעתו מיום 12.7.94, כדלהלן: "ע"פ הטיפול המקובל, עקב זיהוי מוקדם של הגידול כליפומה, עקב היות הגידול שם זמן רב ללא שינוי או ללא כל הפרעה, ועקב כך שבזמן האקספלורציה הניתוחית נמצא שאי אפשר לכרות את הגידול ע"י הפרדה מסיבי העצב, חייב היה המנתח בשלב זה רק לקחת ביופסיה מהגידול תוך השגחה ומניעה של נזק לסיבי העצב ולהמתין לאימות ההבחנה ההיסטולוגית. רק לאחר מכן ותוך דיון עם החולה, תוך התחשבות בהגבלות תפקודיות (אם ישנן כאלה, ולחולה לא היו!) ובהתחשב בצרכיו כנגן מקצועי - יכול המנתח להציע לחולה כריתה שלמה של הגידול עם העצב. ע"פ כל הנתונים לא היה במקרהו של מר דוידוביץ כל אינדיקציה רפואית לכריתת העצב כולו". בעדותו מיום 30.7.95 מוסיף ד"ר קרב: "...זה שזה חייב ניתוח בסדר - אבל כריתת העצב לא מקובלת עלי בשום צורה. ש. אתה אומר שהיה צריך לעשות ניתוח ולא לכרות את העצב. ת. נכון. ש. תסכים שיש מנתחים שהיו ממליצים לחולה להרות (צ"ל-לכרות, ע"ק) את העצב כאשר לא ניתן לנתק אותו באותו גידול. ת. שימליצו. מקובל עלי שיהיו כאלה שימליצו על כריתת האצבע, זאת אחת האופציות למרות שרובם ממליצים לא". (עמ' 12 לפרוטוקול). ד"ר פטיש מציינת בחוות דעתה מיום 24.5.95כדלקמן: "למרות שרוב הספרות הרלבנטית אכן ממליצה על ניתוח לשחרור הלחץ על העצב, לקיחת דגימה לביופסיה והימנעות מפגיעה בסיבי העצב עצמם, מתוארים מקרים רבים בהם הוקרבו עצבים או חלקי עצבים בנסיון להסיר גידול זה...". ובהמשך: "למרות שקיימת נטייה להיות שמרניים בגישה הניתוחית לגידול הקרוי נאורוליפומה... קיימים פרסומים רבים יחסית כולל ע"י מומחים ידועי שם... אשר בהם המנתחים, בהתחשב בנסיבות המקרה ובשיקולים הקלינים בחרו לכרות גידול זה... אף ע"י הקרבת עצבים דיגיטליים או אף מדיאנוס. לפיכך, אף אם הניתוח הספציפי של מר דוידוביץ לא הביא לתוצאות שהשביעו את רצונו, הרי שעצם ההחלטה לבצע את כריתת הגידול ע"י הפרדה אינטרפציקולרית בעצב אחד והקרבת העצב בצד השני לא היתה חריגה, בלתי הגיונית או לא מקובלת... הניתוח של מר דוידוביץ יכול להיות מוגדר כניתוח שלא הביא לתוצאה המקווה ע"י החולה וע"י הרופא אך וודאי לא כניתוח לא מוצדק או כרשלנות רפואית". עם זאת, בעדותה מיום 10.1.96היתה ד"ר פטיש פחות נחרצת. כאשר נשאלה אם כאשר במהלך הניתוח מסתבר שהגידול משולב בעצב והוא אינו גידול סרטני, נכון יהיה לשלוח אותו לביופסיה מיידית ענתה: "זה לא יהיה בלתי נכון" (עמ' 63 לפרוטוקול). וגם זאת: "ש. רופא מומחה... שיש לו נסיון של מאות ניתוחים ואפילו יותר, יכול לזכות בתחושה או בראיה רקמה סרטנית, יש לה מאפיינים בשונה מגידולי שומן. ת. בדרך כלל, כן. בסבירות גבוהה מאוד". (עמ' 63- 64לפרוטוקול). משמע: ד"ר רוסו, מנתח מנוסה, כפי שגם הוא מעיד על עצמו, היה צריך להבחין שהגידול באצבעו של מר דוידוביץ אינו סרטני, וכיוון שהיה משולב בעצב וכריתתו, קרוב לודאי, היתה מובילה לפגיעה - הסטנדרט הרפואי הסביר והמקובל מתיישב יותר עם אי כריתת העצב ושליחת הגוש לביופסיה מאשר עם המשך הניתוח כפי שנהג ד"ר רוסו. ד"ר פטיש מודה כי: "יותר היו שוללים את הוצאת העצב מאשר מחייבים הוצאתו בשנת 1986". (עמ' 73 לפרוטוקול, ישיבה מיום 10.1.96). ודוק: גם לפי עדותה של מומחית זו, שהובאה מטעם ההגנה, פעל ד"ר רוסו בניגוד לסטנדרט הסביר, למרות שד"ר פטיש לאורך כל העדות נזהרת מאוד בדבריה ואינה ממהרת להסיק מסקנות כנגד מומחיותו ומקצועיותו של ד"ר רוסו. 10. יש להביא בחשבון, לענין רמת הזהירות הסבירה, נתון נוסף והוא מקצועו ועיסוקו של התובע. ד"ר רוסו ידע, שעה שביצע את הניתוח, כי התובע עוסק בנגינה וכי השימוש בכף ידו, הן הצד המוטורי והן הצד התחושתי, חשוב לו מאוד. בעמ' 106 לפרוטוקול הישיבה מיום 7.2.96 נשאל ד"ר רוסו: "ש. האם ידעת שהתובע הוא מוסיקאי. ת. כן, הוא בא בגלל זה". ובהמשך: "ש. באיזה מידה מקצועו של מנותח קובע לך את מהלך הניתוח ואת תוצאות הניתוח. ת. יש רופאים שמאוד עשו עומק בנושא של התפקוד. אני שייך לקבוצה זו. ואחד מקצועות הכי פנטנסטיות כאתגר לשפר אותם ולא לגרום להם נזק זה לאומנים ולאומנים זה בעיקר למוסיקאים... התייעצתי עם שני מומחים לפני ואחרי הניתוח... ש. הייתי מעוניין לדעת מי המומחה שהתייעצת (עמו) לפני הניתוח. ת. פרופ' חן מוסיקלי (צ"ל - מוסיקאי, ע"ק) ואלכס שפילמן שניגן אף הוא. אחרי הניתוח התייעצתי עם מומחה לאקורדיון...". וכן: "ת. ידעתי שיש בפני ניתוח מסובך ומה מקצוע התובע...". (שם, בעמ' 107). המסקנה העולה מן הדברים ברורה: ד"ר רוסו היה מודע היטב לעיסוקו של התובע ולחשיבות תפקוד נורמלי ותקין של כף ידו. גם ד"ר פטיש מוסרת בעדותה דברים דומים: "ש. האם חיתוך של עצב במקרה של פסנתרן, כנר, מוסיקאי, האם הוא שיקול משיקולי הרופא המנתח בשעה שהוא מבצע ניתוח עצב? ת. כן, בהסתייגות, כאשר אתה בא לבצע ניתוח שאינו ניתוח חירום. אתה בודאי מתחשב בנתונים כגון גיל החולה, מחלות נלוות, מקצועו... ש. את כרופאה מתחשבת, זה היה שיקול משיקוליך האם לנתח את העצב, לנתק אותו, לכרות אותו או לא. ת. בוודאי שזה היה חלק ממערכת השיקולים שלי". (עמ' 61 לפרוטוקול ישיבה מיום 10.1.96). הנה כי כן, רמת הזהירות שנדרשה במקרה דנן היתה גבוהה יותר והיה על ד"ר רוסו, כרופא סביר, לשקול היטב את החלופות בטרם כרת את העצב מאצבעו של התובע ולוודא שאכן כריתת העצב היא המעשה האופטימלי, ההכרחי והמתאים בנסיבות המקרה. לא שוכנעתי כי ד"ר רוסו נהג כפי שנדרש לנהוג וכי כריתת העצב, להבדיל מהפסקת הניתוח ושליחת הגוש לביופסיה, היתה בלתי נמנעת וזאת לאור הנתונים שציינתי, ובמיוחד עיסוקו של התובע, היות הגוש לא סרטני או ממאיר והידיעה הברורה כי פגיעה בעצב תגרום להפרעות תחושתיות ברמה זו או אחרת. לפיכך, אני קובע שהתנהגותו של ד"ר רוסו במהלך ביצוע הניתוח אינה עולה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהגות המצופה מרופא סביר. קשר סיבתי 11. השאלה הבאה שיש לדון בה היא, האם הנזק ממנו סובל התובע, ואין מחלוקת כי אכן תפקודו של התובע (ככל שהדבר נוגע לידו השמאלית) אינו תקין והוא מוגבל מבחינה מוטורית ותחושתית, נגרם כתוצאה מהתנהגותו של ד"ר רוסו, קרי: האם יש קשר סיבתי בין הנזק ובין הפרת סטנדרט ההתנהגות הסביר. בענין זה הובאו חוות דעת שונות וסותרות. ד"ר קרב, המומחה מטעם התביעה, קובע בחוות דעתו מיום 12.7.94 את מימצאי הבדיקה כדלקמן: "צלקות זיג-זג בכף היד השמאלית מול אצבע 4 הנמשכות לכיוון האצבע. סימן טינל חזק בבסיס האצבע וחוסר תחושה מוחלט סביב אזורים בכף היד עם היפואסטזיה קשה במיוחד בצד הרדיאלי אך גם בצד האולנארי. הגבלה ביישור במפרק הבין גלילי המקורב ב- 20 מעלות והגבלה בכפיפת האצבע כך שבכפיפה מירבית מגיע קצה האצבע רק למרחק 1 ס"מ מהקפל הרחיקני שבכף היד". (ההדגשה שלי, ע"ק). בעדותו (פרוטוקול הישיבה מיום 30.7.95) מציין ד"ר קרב שעל פי דו"ח הניתוח, ועל פי מכתבו המפורש של ד"ר רוסו מיום 22.4.90 (שצורף ל- נ/ 4 וגם מסומן ת/1), העצב שנכרת הוא הקומון דיגיטל הרביעי, היינו, העצב שנמצא בין האצבע השלישית והאצבע הרביעית (עמ' 2- 3 לפרוטוקול). בהמשך הוא חוזר ואומר שהפגיעה היא בעצב הדיגיטל של האצבע הרביעית בצד הרדיאלי, היינו, בצד הקרוב יותר לאצבע השלישית, וכי הבעיה יותר קשה בצד הדיגיטלי (צ"ל - הרדיאלי, ע"ק) מאשר בצד האולנרי (שהוא הצד הקרוב יותר לאצבע החמישית, ע"ק). מכאן, שד"ר קרב הסיק שהעצב שנפגע במהלך הניתוח והוסר הוא העצב הנמצא בצד הקרוב לאצבע השלישית ולא העצב הקרוב לאצבע החמישית. הוא חוזר על מסקנה זו למרות שמובאות בפניו תוצאות בדיקות המעידות כי התובע סובל מפגיעה בעיקר בצד האולנרי (שהוא הצד הקרוב לאצבע החמישית) וטוען שאמנם גם לדעתו יש פגיעה בשני הצדדים אולם ודאי שהפגיעה קשה יותר בצד הרדיאלי (עמ' 5לפרוטוקול).עם זאת, ד"ר קרב מסכים שאם אכן נמצא שהתובע מסוגל ליישר את אצבעותיו יישור פסיבי (כפי שנמצא בבדיקות שערכו רופאים אחרים, ואותן אפרט להלן) הרי שמוגבלותו המוטורית של התובע נובעת מפגיעה עצבית בעצב האולנרי והיא אינה תוצאה של "הצטלקויות" שלאחר הניתוח (עמ' 7 לפרוטוקול) וגם בעיה בהידוקציה של האגודל יכולה להצביע על "מעורבות כושר העצב האולנרי". (עמ' 8 לפרוטוקול). לאחר שמוצגות בפניו תוצאות הבדיקה האלקטרופיזיולוגית שערך ד"ר גילאי לתובע (ושידונו בהמשך) הוא נשאל: "ש. תסכים איתי שהמשמעות שיש פגיעה קשה בעצב האולנרי. ת. יש לו פגיעה ברורה וזה מקובל עלי. ש. הפגיעה הזאת בעצם יכולה להסביר או בעצם מסבירה את הפגיעה התפקודית של האצבעות מבחינת כיפוף והזזה. ת. בחלקו כן. כן מקובל עלי. יש לי השגות אבל בסדר". (עמ' 10לפרוטוקול, ישיבה מיום 30.7.95). ד"ר קרב אמנם טוען שלא כל הבעיה התפקודית של התובע מקורה בפגיעה בעצב האולנרי אך כאשר נשאל האם יותר סביר שהפגיעה המוטורית נגרמה כתוצאה מפגיעה בעצב האולנרי הוא משיב: "כן" (שם, עמ' 10). מהדברים האמורים עולה כי למרות שד"ר קרב מנסה לדבוק בחוות דעתו שלפיה הפגיעה העיקרית היא בצד הרדיאלי של האצבע, הוא מסכים כי גם בצד האולנרי יש מוגבלות קשה ולמעשה ניתן לייחס חלק מהנזקים מהם סובל התובע לפגיעה בצד האולנרי. בכך מצטמצם הפער בין חוות דעתו של ד"ר קרב ובין הבדיקות השונות שנעשו לתובע ע"י רופאים אחרים, שחלקם אף הגישו חוות דעת והעידו מטעם ההגנה. ד"ר הס בדק את התובע בסוף שנת 1987(מכתבו מיום 9.11.87 שהוא חלק מהתיק הרפואי נ/5) ומצא "הפרעה בתחושה לפי דיסטריבנציה של עצב המדיאנוס. באצבע 4: חוסר תחושה בצד האולנארי" (ההדגשה שלי - ע"ק). ד"ר אשור בדק את התובע ביום 13.3.91(ראה מכתבו שהוא חלק מ- נ/11) ומצא: "פרסטיות בצד הרדיאלי של אצבע 4 ובלילה סובל מתרדמה של העצב האולנרי בכף היד". ד"ר אשור קבע כי יש יישור פסיבי מלא וחולשה באדוקציה של אצבע .5כאמור לעיל, ד"ר קרב הסכים בעדותו כי ממצאים אלו מתיישבים יותר עם המסקנה שמגבלותיו של התובע נובעות מפגיעה בעצב האולנרי. כיוון שד"ר קרב עצמו קבע כי העצב שנכרת הוא העצב הדיגיטלי המשותף בין האצבע השלישית והרביעית, הרי שעיקר הנזק לא נגרם מפגיעה זו. פרופ' אנגל, המומחה שמונה על-ידי בית הדין האזורי לעבודה בירושלים, כותב בחוות דעתו (שצורפה ל- נ/ 4 מיום 2.9.92) כי: "קיימת הפרעה תחושתית קשה באצבע הרביעית של יד שמאל, בעיקר בצד האולנרי" וכן: "טווחי התנועה של האצבע והיד שמורים". עם זאת, בתשובה לשאלת הבהרה שהופנתה אליו משיב ד"ר אנגל ביום 17.1.93 כדלהלן: "חוסר התחושה ממנה סובל התובע היום מקורה בגידול שנכרת" ומכאן, שהוא מייחס את הפגיעה בידו של התובע לניתוח שערך ד"ר רוסו. סבורני שאין לקבל מסקנה זו כלשונה, הן משום שהמסמכים שהיו בפני פרופ' אנגל לא כללו את הבדיקות המדוייקות (ראה: החלטתו של השופט כליף מיום 3.8.92, המצורפת לנ/4). משום שפרופ' אנגל התבקש להתמקד בקשר הסיבתי בין החבלה שאירעה לתובע במהלך אירוע הנגינה בו השתתף (נפילת הרמקול על ידו) ובין מצבו העכשווי (נכון לסוף שנת 1992- המועד בו נבדק התובע וניתנה חוות הדעת). פרופ' אנגל לא העיד ויתכן שלו היה מקבל את הממצאים כולם, היה מפרט ומבהיר את מסקנתו הקצרה. לבסוף, הבדיקה האלקטרופיזיולוגית שנערכה ע"י ד"ר גילאי ביום 17.5.95מעידה כי יש עדות לדגנרציה (ניוון) של מרבית סיבי העצב הסנסורים באצבעות 4, 5משמאל אך אין אפשרות להעריך אם קיימת פגיעה בסעיף דיגיטלי מסויים באצבע .4בנוסף, נמצאו סימנים לפגיעה בעצב האולנרי משמאל עם חסימת הולכה ניכרת (%86.3) באיזור המרפק השמאלי. ד"ר פטיש, בחוות דעתה מיום 24.5.95מצאה בבדיקה כי "באצבע הרביעית אין תחושת מגע וויברציה באספקט האולנרי, קיימת תחושה עמומה בצד הרדיאלי שלה ותחושה חלקית בקצה האצבע. תחושת וויברציה שמורה בצד הרדיאלי של אצבע רביעית. באצבע החמישית לא קיימת תחושה ויברציה וגם קיימת פגיעה ברורה ב two pointdiscrimination". מסקנותיה בענין שאלת נכותו של מר דוידוביץ הן כדלקמן: "מר דוידוביץ סובל כיום מפגיעה חמורה בעצב האולנרי באיזור המרפק. נכות זו אשר נובעת מלחץ על העצב האולנרי... גורמת לרוב התלונות עליהן דווח... הנזק בעצב האולנרי, לא היה יכול בשום מקרה להגרם עקב הניתוח שביצע ד"ר רוסו בכף היד. האצבע הרביעית בכף היד מעוצבבת ע"י העצב האולנרי, לפחות חלקה האולנרי - זה שפגוע יותר אצל מר דוידוביץ. אין אפשרות לקבוע מה חומרת הפגיעה באצבע עקב הניתוח שבוצע בה כיוון שקיימת פגיעה תפקודית קשה ביותר באצבע זו עקב פגיעה אחרת, לא רלוונטית לניתוח. אין ספק שלולא סבל מר דוידוביץ מפגיעה קשה בעצב האולנרי אשר לא אובחנה עד כה, היתה נכותו קלה בהרבה מנכותו וסביר כי לא היתה נפגעת הקריירה המוסיקלית שלו". בעדותה מיום 10.1.96 חוזרת ד"ר פטיש על מסקנותיה ואומרת: "בבדיקה שערכתי, הפגיעה העיקרית היתה בצד האולנרי של אצבע ה- 4ולכן לא הגיוני... שהפגיעה היתה בקומון דיגיטל בין 3ל-4". (עמ' 59- 58 לפרוטוקול). בחקירה הנגדית שבה וקובעת ד"ר פטיש כי הניוון באצבעות 4ו- 5אינו נובע מהניתוח וכי הפגיעה באצבעות נובעת מנזק קשה לעצב האולנרי באיזור המרפק (עמ' 70לפרוטוקול). ד"ר פטיש גם שוללת את האפשרות שהניתוח הנוסף שעבר התובע ע"י פרופ' קסלר להוצאת גידול קטן מאיזור המרפק הוא שגרם לנזק בעצב האולנרי (עמ' 71לפרוטוקול) וכן שוללת את ההנחה שהמגבלות המוטוריות של התובע נגרמו בעקבות כריתת העצב הדיגיטלי (שהוא עצב תחושתי) ע"י ד"ר רוסו (עמ' 72לפרוטוקול). לבסוף, אומרת ד"ר פטיש כי: "נבצר ממני לקבוע כיום מה מידת הנזק התחושתי שנותר בעקבות הניתוח באצבע, מכיוון שאותו איזור נשללה ממנו התחושה עקב פגיעה אחרת גבוהה יותר. לגבי הצד המוטורי, כולו נובע מהפגיעה בעצב האולנרי היום". (עמ' 75 לפרוטוקול). לסיכום נקודה זו, שוכנעתי כי חלקן המכריע של המגבלות מהן סובל התובע, אינן נובעות מתוצאות הניתוח שערך ד"ר רוסו ומהוצאת העצב הדיגיטלי המשותף בין אצבעות 3ו- .4בין אם המגבלות נגרמו בשל הניתוחים הנוספים שעבר התובע אצל פרופ' קסלר ובין אם מסיבות אחרות, הרי הקשר הסיבתי בין הנזק הרפואי (ומכאן גם הנזק הממוני) נשלל ברובו. דא עקא, שעולה מהעדויות ומהבדיקות כי כריתת העצב הדיגיטלי המשותף אכן גרמה לנזק מסויים, גם אם תחושתי בלבד, אלא שקשה לקבוע את מידת הפגיעה המדוייקת בשל הצטרפות נזקים אחרים מסיבות נפרדות. גם המומחית מטעם ההגנה, ד"ר פטיש, קובעת בחוות דעתה כי: "נכותו הצמיתה של מר דוידוביץ בגין הפגיעה באצבעו עקב הניתוח שעבר ב 27.7.87היא % 5 לפי תקנה 1(א)(5) 35לתקנות הביטוח הלאומי נובמבר 1990" אני מאמץ קביעה זו ומעדיף אותה על פני שיעור הנכות שהעניק ד"ר קרב לתובע (% 10 לפני השימוש בתקנה 15). הסכמה מודעת (informed concent) 12. אין מחלוקת כי התובע חתם על טופס הסכמה לניתוח (צורף ל-נ/11) כנדרש על פי תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ"ד- .1984 אולם, ב"כ התובע טוען כי ההסכמה לניתוח ניתנה לאחר לחץ ושכנוע מצד ד"ר רוסו, לא הוסברו לתובע הסיכונים והסיבוכים הכרוכים בניתוח וכי התובע לא נתן הסכמתו לכריתת העצב במהלך הניתוח. למעשה, אך ביום 23.8.97, כחודש לאחר הניתוח ובעקבות תלונותיו של התובע על חוסר תחושה, מסר ד"ר רוסו לתובע גליון שחרור "משופץ" בו מוזכרת הוצאת העצב. מכאן, שהסכמת התובע כפי שבאה לידי ביטוי בטופס ההסכמה החתום על ידו, לא היתה הסכמה מודעת ומושכלת ואף אינה רלוונטית להסרת העצב שכן התובע לא היה מודע לפעולה זו כלל אלא כחודש לאחר ביצועה. בנקודה זו מקובלת עלי דעתו של ב"כ התובע. עובר לביצוע ניתוח בגופו של חולה, חייב הרופא לקבל את הסכמתו החופשית של החולה (ראה: ע"א 3108/91רייבי נועם נ. ד"ר קורט וייגל, פד"י מז (2) 501; ע"א 3231/89קוהרי נ. מ"י, פד"י מ"ה (2) 142). דוקטרינת "הסכמה מדעת"- מבוססת על שני אדנים: האחד - "הסכמה", קרי: ניתן דגש לרצון החופשי במתן ההסכמה ע"י החולה והשני - "מדעת", קרי: ההסכמה צריכה להינתן לאחר שהחולה קיבל מידע הולם בדבר מהות בטיפול המומלץ ומטרתו וכן הסיכונים והסיכויים הטמונים בו והחלופות לטיפול (ראה: ע' שפירא "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (2), יוני 1989, 226; 228-227). בעניננו טוען ד"ר רוסו כי בפעם הראשונה שבה פגש את התובע, ביום 17.6.87, התלונן התובע על שטף דם ביד ללא שבר והזכיר כי מזה כמה שנים יש לו נפיחות בכף היד ובאצבע הרביעית (ישיבה מיום 7.2.96, עמ' 83 לפרוטוקול) רק בפגישה השניה, ביום 22.6.87: "הוא (קרי: התובע, ע"ק) ביקש ממני שאטפל בגוש בכף ידו". וכאשר נשאל: "הוא אמר לך למה הוא רוצה טיפול במקרה זה". השיב ד"ר רוסו: "ברור שלמישהו שיש גידול באיזור הקדמי שמגיע באצבע כף היד עם לסוף הגליל השני - לא יכול להיות שנפיחות זו לא מפריעה לכיפוף האצבע" לדבריו, הוא נהג לפי המדיניות המקובלת והזהיר את התובע כי: "יכולה (צ"ל - יכול - ע"ק) להשאר במקרה הזה קטע, איזור להפרעה תחושתית חלקית או לא, זמנית או לא. רק בניתוח אפשר לדעת הטיב האמיתי של הגידול...". (עמ' 85 לפרוטוקול). בחקירה הנגדית חוזר ד"ר רוסו וטוען: "זה ברור לי שאמרתי לתובע לפני הניתוח את הסיכונים. לא כתבתי את זה אך אמרתי לו לפני הניתוח ובמרפאה. זה הדבר הכי חשוב להגיד. אמרתי שיכול להיות שיהיה (צ"ל - שתהיה - ע"ק) לו הפרעה תיפקודית ושאם העצב... חשוב (צ"ל - חשוד, ע"ק) כממאיר, בהסכמתו אנחנו נכרות החלק של העצב שהוא חשוד לממאירות...". (עמ' 103לפרוטוקול). וביחס לפגישה הראשונה ביניהם הוא מבהיר: "היד היתה כמו עגבניה, היה בה שטף דם. התובע אמר לי שיש לו כבר כמה שנים נפיחות. ש. אז (קרי: בבדיקה הראשונה מיום 17.6.87, ע"ק) הוא לא אמר לך שיש לו גידול. ת. לא. אבל דיברנו על זה אחר כך, אחרי שבוע... הוא זה שרצה הוצאה של הגידול. ש. ביופסיק ריסקשיין - הוצאה למטרת בדיקה. ת. כן. ש. זה מה שביקש התובע. ת. נכון...". (עמ' 106לפרוטוקול ישיבה מיום 7.2.96). לתובע יש גרסה שונה. בעדותו בישיבה מיום 30.7.95אמר את הדברים הבאים: "באתי אליו והופניתי אליו ע"י קופ"ח. הוא אמר לי יש לך גידול שגם הוא שפיר... ואמר גם אם לא מפריע וגם אם שפיר אני ממליץ להוריד את זה... ואני השתכנעתי ממנו ונתתי את הסכמתי. ש. האם נכון שבשלב הראשון אמר לך: תלך ותחזור אחרי שהנפיחות תרד. ת. שלילי. ש. האם נכון שבין התאריך שהיית אצלו לבין הניתוח היית אצלו עוד פעם במרפאה. ת. יכול להיות. ש. בפעם השניה דובר על הוצאת הגידול. ת. לא, בפעם הראשונה אמר לי מייד להוציא" ברישומיו של ד"ר רוסו (נ/12) נכתב כי רק בתאריך 22.6.87 קרי: בפגישה השנייה עם התובע, ביקש התובע "biopsic resection" אולם בתיקו הרפואי של התובע (נ/11) מצוי מסמך הפנייה לאשפוז, החתום ע"י ד"ר רוסו הנושא תאריך .17.6.87אם, כפי שטוען ד"ר רוסו, עלתה שאלת הוצאת הגידול רק בפגישה השניה עם התובע (ביום 23.6.87) כיצד יתכן שההזמנה לאשפוז היא מיום 17.6.87? מכאן, שהמסמך האמור מחזק את גרסת התובע, בכל הנוגע למועד ההמלצה על הניתוח ולענין אמיתות יתר טענותיו בנוגע להסברים שקיבל לפני הניתוח. גם מקובלת עלי טענת התובע שלפיה לו היה יודע שקיים סיכון של ממש, לא היה נותן הסכמתו לאור עיסוקו. 13. זאת ועוד: התובע מכחיש שנתן הסמכתו לכריתת העצב במהלך הניתוח. לדבריו: "ד"ר רוסו לא דיבר איתי במהלך הניתוח עד כמה שזכור לי. הוא דיבר על (צ"ל - עם, ע"ק) האסיסטנטית ביום הניתוח. חוץ מבוקר טוב לא אמר לי ולא שאל אותי אם להוציא את העצב". (עמ' 17לפרוטוקול, ישיבה מיום 30.7.95) וגם: "ש. נאמר לך משהו במהלך הניתוח, שאלו אותך שאלות, השבת תשובות. ת. לא זוכר שבאמצע הניתוח ניהלתי דו שיח בנושא". (עמ' 14לפרוטוקול, ישיבה מיום 25.6.95). דברים אלה מתיישבים עם העובדה שהתובע קיבל כמות גדולה של ואליום במהלך הניתוח (כ- 15מ"ג), וזאת בנוסף לעירוי הורידי (כאמור בדו"ח הניתוח המצורף ל-נ/11). ד"ר רוסו טען שואליום לא ניתן כענין של שגרה אלא רק כאשר יש צורך, למשל "אם במהלך הניתוח יש השתוללות" ו- "כנראה שמר דוידוביץ השתולל". טענה זו אינה הגיונית ואין לה שום סימוכין או כל אזכור שהוא במסמכים הרפואיים, בדו"ח הניתוח, בגיליון ההרדמה או ברישומיו של ד"ר רוסו. בין אם מר דוידוביץ אכן השתולל ובין אם לא, אין זה סביר שיתן הסכמה חופשית ומודעת תחת השפעת 15מ"ג ואליום. אמנם, ברישומיו של ד"ר וסו (נ/12) נכתב: Nevre is also involved. . 28.7.87op& after ok from patient during" Op resected". אולם, תמיהה היא מדוע לא צויין הדבר בפרטיכל הניתוח שנכתב ע"י הרופא העוזר - ד"ר אטינגר ומדוע לא הובא ד"ר אטינגר או אדם אחר מהצוות הרפואי שנכח בניתוח, להעיד על דו-שיח בין התובע והמנתח כפי שהעיד ד"ר רוסו. 14. לבסוף, לענין רישום כריתת העצב, ד"ר רוסו טוען שבפרטיכל הניתוח מצויינת העובדה שהוצא עצב והוא מסתמך על המילים: "...fascicle nervolysis fourth". לדבריו: "פה כתוב הורדת גוש של פאסיקל 1(סעיף אחד מתוך הנוירוליזיס). זה אומר שהוצאתי סעיף אחד. שהוצאתי אחד מתוך שלוש מנוירוליזיס. זה בא משתי מילים עצב וליזוס. ליזוס זה שחרור- הפרדה כירורגית של העצב בתוכו". (עמ' 101 לפרוטוקול). עם זאת, בפירוט מהלך הניתוח בפרטיכל נאמר: "הפרדת גוש טומור מרקמות רכות בתוך כף היד... הפרדת הגוש מחלק 2עצבים מהעצב הדיגיטלי המשותף ה- ... Ivכריתת כל הגוש..." - דא ותו לא. לא נאמר דבר לענין כריתת העצב וגם בתעודת השחרור מיום 29.7.87(מצורפת ל- נ/11) ובגיליון סיכום מחלה מיום 9.9.87 לא מוזכרת כריתת העצב. רק מאוחר יותר הוצאה תעודת שחרור שניה, החתומה ע"י ד"ר רוסו, ובה מוזכרת הוצאת העצב. בהמשך, ביום 22.4.90 מסר ד"ר רוסו לתובע תזכיר ובו נאמר כי: "ב- 27.7.87 בוצע אקספלורציה כירורגית ו- 3, 4 common digital הוצא בשלמותו". ד"ר פטיש, המומחה מטעם ההגנה, עיינה בפרטיכל הניתוח וקבעה: "לא כתוב שנכרת עצב, שהגוש הופרד מעצב" (עמ' 66לפרוטוקול). היא מסיקה מכך, שהנזק לעצב היה משני להפרדת הגידול ממנו (עמ' 67לפרוטוקול) או שהכריתה נעשתה שלא במודע (עמ' 68 לפרוטוקול). הסבריו של ד"ר רוסו לענין הרישום לא יישבו את התמיהות ואי הבהירות בנושא. תמיהות אלה, בצירוף העובדות האחרות שציינתי, מביאות אותי למסקנה, שלכל הפחות לא עמד ד"ר רוסו בסטנדרט ההתנהגות הסביר הנוגע לחובת הגילוי על כריתת העצב. כפי שציינתי, אני גם מקבל את טענת התובע, שלפיה לו ידע על הסיכונים המהותיים או על אפשרות כריתת העצב, ואף במהלך הניתוח, לא היה נותן הסכמתו ומכאן שמתקיים הקשר הסיבתי הנדרש בעוולת הרשלנות. לסיכום, אני קובע כי מתקיימים יסודות עוולת הרשלנות, על בסיס העדר הסכמה מדעת של התובע. משקבעתי כך, מתייתר הצורך לדון בעוולת התקיפה לפי סעיף 23לפקודת הנזיקין. הנזק 15. התביעה הועמדה לצורכי אגרה על סך 000,400, 1ש"ח כאשר מרבית הסכום שהתבקש הוא עבור אובדן השתכרות ורווחים עתידיים של התובע כמוסיקאי וכן עבור אובדן השתכרות בעבר. ראשית, יש לציין כי התובע הוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי (המל"ל) כנפגע עבודה ועל-פי מסמכי המוסד לביטוח לאומי, היה זכאי לתשלומים שונים, לפי הפירוט הבא: (א) ביום 16.7.94 זוכה בסכום של 136, 8 ש"ח עבור גמלה ועוד 123, 13 ש"ח דמי הלנה. (ב) ביום 28.5.95 זוכה בסכום של 398, 12 ש"ח עבור גמלה ועוד 403, 23 ש"ח דמי הלנה. בפועל, כפי שמציינת פקידת התביעות של המל"ל, שולם סכום נמוך עקב ניכוי חובות או מיסים (נ/10), אולם לא הובא מידע לענין הסכומים המדוייקים ששולמו. (ג) ביום 18.9.95 קיבל התובע מענק בסך 672, 23 ש"ח. אוסיף כי בסיכומיו, ב"כ התובע אינו מתייחס לסכומים אלה. זאת ועוד: התמונה העולה מהמאזנים החשבונאים שנערכו ע"י מר יהודה אביטל, מנהל חשבונות, לבקשת ב"כ התובע, לשנים -1985 1990, אינה ברורה כלל ועיקר. התובע נותח ביוני 1987, אולם עד שנת 1990היתה עלייה רצופה ועקבית בהכנסותיו. כך, לדוגמה, מסתכמות הכנסות התובע מנגינה בשנת 1988 בכ- 864, 98 ש"ח, בשנת 1989 בכ- 688, 138 ש"ח ובשנת 1990 בכ- 629, 82 ש"ח. רק בשנת 1991, כאמור במכתבו של יועץ המס, מר רוזנר, חלה ירידה בהכנסות והן מגיעות לסך של 251, 43 ש"ח. לעומת זאת, בשנת 1992 שוב חלה עליה משמעותית בהכנסה והיא מגיעה לכדי 905, 76 ש"ח. אם אמנם נכונים הסברי התובע ורק כמה שנים לאחר התאונה פסקו מלהזמינו לאירועים והכנסותיו נפגעו - הרי אז אין הדבר מתיישב עם הנתון המצויין לעיל והמתייחס להכנסותיו בשנת המס .1992לא למותר לציין כי ב"כ התובע בסיכומיו לא הצליח ליישב סתירה זו ואף לא ערך ניתוח מדוייק של מחזור ההכנסות והמסקנות העולות ממנו. גם בכתב התביעה התבקשו סכומים על בסיס חישובים שאינם ברורים די צורכם. זאת ועוד: התובע טוען שבעקבות הפגיעה נאלץ לצמצם את תפקידו בתזמורת לשכור נגנים נוספים, שימלאו את מקומו. אולם, אם מחשבים מהו האחוז מכלל הכנסותיו ששולם לקבלני המשנה, מוצאים גם כאן שהתמונה אינה חד משמעית והמסקנות אינן עולות בקנה אחד עם טענות התובע. כך לדוגמא: בשנת 1987 היו ההוצאות כ- % 15 מכלל הכנסות התובע, במחצית שנת 1986 כ- %19, ב- 1987 ו- 1988כ- % 18 ואילו ב 1989 הפריש התובע רק % 8 מהכנסותיו כהוצאות לקבלני משנה, וזאת כשנתיים לאחר הניתוח והפגיעה הנטענת. ב- 1990 שוב עולה האחוז ומגיע ל- % 13 וזה אחוז נמוך בהשוואה לשנים הקודמות, למעט שנת 1989. ואף זאת: קשה לאמוד מהי השפעת הפגיעה התפקודית שנגרמה לתובע כתוצאה מכריתת העצב ומה חלקה בירידה בהכנסותיו, לעומת גורמים אחרים שהשפיעו על תפקודו. הפגיעה בעצב האולנרי, כאמור בסעיף 11לפסק דין זה ויציאתו לשוק העבודה הפרטי. יש לזכור שהתובע, שהוא כלכלן, עזב את משרד הממשלתי שבו הועסק ופנה לשוק הפרטי, ככלכלן. לפיכך, אין מנוס מפסיקת פיצוי גלובלי לתובע, לאור חלקו של ד"ר רוסו שהביא לחלק מנכותו הנוכחית של התובע. סכום הפיצוי שאני פוסק לתובע הוא כדלקמן: (א) עבור כאב וסבל - 000, 25 ש"ח. (ב) הפסד השתכרות בעבר ובעתיד - 000, 75 ש"ח, וזאת בהתחשב באחוז הנכות שנקבע לתובע ביתרת שנות העבודה ובהיותו כלכלן בשוק הפרטי. (ג) הוצאות משפט, לרבות שכרם של מומחי התובע וכן שכ"ט עו"ד בסך 000 ,10 ש"ח, בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל. ניתוחרפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנותרשלנות רפואית (סרטן)