ביסוד כתב התביעה שהוגש בשם העובד הטענה, שביום 1.1.1975 "הופיע התובע במפעל, על מנת שישבצו אותו במקום עבודה מתאים, לאחר שנאסר עליו (על-ידי רופא תעשייתי) לעבוד בתפקידו כמנופאי" וכי "התובע היה נכון לעבוד בכל עבודה מתאימה שתוצע לו, ואף היה נכון לעבוד ב'במת השרפנים', בתנאי שהמשמרת שתינתן לו תהיה משמרת קבועה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שינוי תפקיד בעבודה בהוראת רופא תעשייתי: .Iההליך .1בבית-הדין האזורי בחיפה (אב-בית-הדין - השופט רוזנויין; נציג ציבור - מר מורג; תב"ע לה/95-2) התבררה תובענה של המערער (להלן - העובד) נגד המשיבה (להלן - "נשר") בעתירה לשכר העבודה בעד פרק הזמן שמיום 1.1.1975ועד ליום הגשת התביעה (16.7.1975), וכן לפסק-דין הצהרתי שהעובד זכאי לשכר עבודה מיום הגשת התביעה ועד ליום שבו יסתיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. בית-הדין האזורי דחה את התביעה, ומכאן ערעורו של העובד לבית-דין זה. .2העובדות הרלבנטיות שקבע בית-הדין האזורי והעולה מחומר הראיות, הן: א) העובד מתחיל לעבוד ב"נשר" בשנת 1950; ב) מאז שנת 1962עבד העובד כמפעיל מנוף - קבוע; לפני כן, בשנים 1957- 1962, עבד באותה עבודה כ"איש מילואים"; ג) בחוות-דעת רפואית שהגיש פרקליטו של העובד נאמר, מפי העובד, שבשנת 1970"החל להרגיש בהתקפות של סחרחורת, לפעמים עד כדי התעלפות, נבדק על-ידי רופא תעשיה וכן בקופת-חולים, ברציפות. הגורם לבעי זו הוגדר כבעיה בעמוד השדרה - צוארי וקיבל טיפול פיזיקאלי וכן מתיחות לצוואר, עם הקלה זמנית. קיבל טיפול זה במשך 10פעמים בשנה"; ד) ביום 1.2.1973, "התחלק (העובד) בעבודתו ונחבל בשוק ובכף רגל ימין". עקב אותה תאונה נעדר העובד מעבודתו מיום 28.9.1974ועד ליום 31.12.1974(כנראה ימי אשפוז עקב ניתוח של "קלר"). האירוע הוכר עלידי המוסד לביטוח לאומי כ"תאונה עבודה", ובהתאם לכך הוכרו ימי ההעדרות מהעבודה בפרק הזמן האמור. כן הכיר המוסד לביטוח לאומי בנכות צמיתה של %5; ה) בחוות-הדעת הרפואית האמורה, שהוגשה מטעם העובד, נאמר שצילומי רנטגן מיום 1.11.1974מראים שינויים ניווניים בינוניים בין חוליות צ' 4עד צ' 7וצילומי רנטגן מאוחרים יותר "מראים בעמוד השדרה מותני שינויים ניווניים קלים" וכן נקבע ארטרוזיס בינוני בפרק המטרסי גלילי, ולאחר ניתוח "קלר" הורדת חצי מסיס הגלילי במקורב של בוהן". הרופא מתייחס לפריט 35(1)(ג) שבתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956, ומעריך את הנכות ב-% 20(הוא גם מוסיף % 10בשל מקצועו של העובד - תקנה 15לתקנות האמורות); ו) במכתב מיום 30.12.1974אל "נשר" מאת קופת חולים, המחלקה לרפואה תעסוקתית נאמר, שהעובד "מוגבל לגבי עבודות בגובה וסבלות קשה. לדעתי מתאימה לו עבודה בבמת השרפנים". במכתב מאוחר יותר, מכתב מיום 2.1.1975, נאמר "אני חוזרת על המלצתי הקודמת לאפשר לו (לעובד) עבודה שאינה קשורה ביתר מאמץ של עמוד השדרה, וכמו כן הרמת משאות כבדים, התכופפויות מרובות ועליה ממושכת על מדרגות עבודה בגובה..."; ז) העובד לא היה מסוגל, בשל מצב בריאותו, לחזור לעבודה אשר בה עשה מאז שנת 1957- עבודת "מפעיל מנוף"; ח) "נשר" הציעה לעובד, על דעת ועד העובדים, לעבור לעבודה אחרת המתאימה לו במחינת מצב בריאותו - עבודה על "במת השרפנים", אך לא "במשמרת קבועה". העובד סרב לעבוד לא ב"משמרת קבועה"; ט) עבודה על "במת השרפנים" היא מבחינת העובדים ב"נשר" עבודה עדיפה על עבודת מפעיל מנוף, מתנהלת בשלוש משמרות קבועות ובמחזורים קבועים וקיים בין העובדים תור לזכאות לעבודה "במשמרת קבועה" על במת השרפנים, ואותה עת לא היה פנוי מקום לעובד במשמרת קבועה כאמור. העבודה שהוצעה לעובד - "ממלא מקום במשמרת בלתי-קבועה על במת השרפנים היתה נותנת לתובע (לעובד) תעסוקה למחצית ימי החודש לכל היותר"; י) ביום 8.1.1975בא העובד למפעל "התייצב ליד המנוף, הגם שמבחינת הבריאות לא היה כלל מסוגל לעבוד בתור מפעיל מנוף - עבודתו האחרונה, ובפועל לא עבד אלא נוכח במקום מתחילת המשמרת ועד סיומה". העובד הפסיק להתייצב ב"נשר" ביום 17.6.1975; יא) העובד לא היה מסוגל לבצע עבודות שהציעו לו "פרט לעבודה על במת השרפנים"; יב) "העובד לא הצביע מעולם על מקום עבודה פנוי המתאים לו מבחינת בריאות שהנתבעת יכלה למסור לו, מבלי לפגוע בסדרי עבודה תקינים". .3 אין הסכם קיבוצי מיוחד המסדיר את תנאי העבודה ב"נשר" החל על הצדדים; לבית-הדין האזורי הוגש עותק של "חות העבודה של מפעלי מלט פורטלנד ישראליים 'נשר' בע"מ" (להלן - "חוקת העבודה"), אך מעדות מטעם "נשר" למדים, שוועד העובדים אשר אמור היה לחתום עליה - לא חתם; לאותה "חוקת עבודה" מצורפים תעריפי שכר החלים ב"כור" תעשיות בע"מ וכן מצויה בהוראה 49/75הרצופה לאותה "חוקה" התייחסות ל"כור". לא טענו, כי "נשר" הינה חברה בהתאחדות התעשיינים, כך שמכוח סעיף 16לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, חל ההסכם הקיבוצי הכללי להסדר יחסי עבודה מיום 10.1.1967, וההסכם הקיבוצי "תקנון עבודה" מיום .19.9.1962 במהלך הדיון בבית-הדין האזורי התייחס פרקליטו של העובד להסכם קיבוצי בין "ההסתדרות" לבין "כור" תעשיות בע"מ. .4 ביסוד כתב התביעה שהוגש בשם העובד הטענה, שביום 1.1.1975"הופיע התובע במפעל, על מנת שישבצו אותו במקום עבודה מתאים, לאחר שנאסר עליו (על-ידי רופא תעשייתי) לעבוד בתפקידו כמנופאי" וכי "התובע היה נכון לעבוד בכל עבודה מתאימה שתוצע לו, ואף היה נכון לעבוד ב'במת השרפנים', בתנאי שהמשמרת שתינתן לו תהיה משמרת קבועה (להבדיל מ'עובד פקק'). .5 ביסוד טענות "נשר" בכתב ההגנה הטענה, כי היא וועד העובדים הציעו לעובד "תפקידים מתאימים שהיו פנויים באותה עת. הנתבעת לא יכלה, לא היתה רשאית וגם לא חייבת להציע לתובע תפקיד שהיה תפוס או מיועד לעובד אחר, בהתאם לקריטריונים המחייבים את הנתבעת... התובע לא היה מוכן לעבוד בתפקיד שהוצע לו. התובע התנה הסכמתו לבצעה בתנאי שהנתבעת לא יכלה לקבלו" וכן, כי "התובע ניתק מיום 1.1.1975יחסי עובד-מעביד שבין הצדדים". בנוסף לאלה טענה "נשר", כי "לא קיים הסכם עבודה מיוחד לפיו מועסקים עובדי הנתבעת". .6 במסגרת "הכנת הדיון" נקבעו "על-ידי באי-כוח הצדדים" הפלוגתות, שמרביתן קשורות בהצעות עבודה שהובאו בפני העובד, אך כלולה בהן גם השאלה "האם נותקו יחסי עבודה שבין הצדדים ביום 1.1.1975או בסמוך לכך". .7 במרכז הטענות שהעלה פרקליטו של העובד בסיכומים שהגיש לבית-הדין האזורי עמדו טענות אלה: א) העובד לא התפטר מעבודתו ואף לא פוטר בדרך המתחייבת מחוקת העבודה; ב) אין לראות בהתנהגות העובד ניתוק למעשה של יחסי עובד-מעביד מאחר ומדובר בעובד בעל ותק רב, "קבוע במשמרתו" ורופא אסר עליו לעבוד בעבודה שעשה בה בעבר או שהציעו לו בזמן הרלבנטי; ג) לא הוצעה לעובד עבודה מתאימה למצב בריאותו; ד) העובד התייצב במפעל ולכן מגיע לו שכר עבודה. .8במרכז הטענות שהעלה פרקליטה של "נשר" בסיכומים שהגיש לבית-הדין האזורי, עמדו טענות אלה: א) מאז 1.1.1975לא התייצב העובד לעבודתו הוא ולא לעבודה אחרת שהוצעה לו. הוא התייצב במפעל לעבודה שלא היה מסוגל, בשל מצב בריאותו, לבצע; ב) "התובע לא הצביע מעולם על מקום עבודה פנוי המתאים לו מבחינת כישוריו ומצב בריאותו, מקום שהנתבעת יכלה למסרו לתובע מבלי לפגוע בסדרי העבודה התקינים, ובמיוחד מבלי לפגוע בעובדים אחרים בעלי זכות לאותו מקום עבודה או בעלי זכות קידום לאותו מקום עבודה לפני התובע"; ג) "העובדה שהנתבעת הציעה לתובע מבחר הצעות שונות, כגון העסקתו בבמת השרפנים במשמרת אל קבועה, או מיכלי טין, או בשער וכו', אינה מעידה אלא על רצונה הטוב והכן של הנתבעת למצוא פיתרון לבעיית התובע, להעסיקו במסגרת האפשרויות הנתונות. אולם אין בשתדלויותיה אלה כדי להצביע על חובתה להעסיקו במקום ובתנאים הנראים לתובע ויהי מה"; ד) "התובע אינו מצביע על שום הוראת חוק או חוזה עבודה או נוהל מחייב לפיו מחויבת הנתבעת להעסיק את התובע דווקא בעבודה בה הוא בחר ובתנאים שהוא בחר. אין להתחשב בציטוטו של התובע מתוך חוזה החל על עובדי התעשיה של 'כור' שלא הוצג במשפט ולא הוכח כי הוא חל על הצדדים. אין הוראת חוק כזו ואין חניה כזו בחוזה העבודה ולא ייתכן שתהיינה. אילו היו, היינו מגיעים לאבסורד גמור ולשיתוק מוחלט של מקום העבודה. כל עובד צפוי, במידה מסוימת, בדרך הטבע, לנכות כתוצאה מתאונה, מחלה או סתם הזדקנות וירידת כושרו הפיזי או הנפשי, מי מוקדם ומי מאוחר, מי במידה חמורה ומי במידה קלה. רבים העובדים שנכות כזו, אם תארע להן, תמנע מהם המשך התעסקותם בתפקידם הקודם, עובר להחמרה במצבם הבריאותי. האם עובדה כזו, המצערת כשלעצמה, מבחינה הומנית, תעניק לאותו עובד זכות שלא היתה לו אלמלא חלה או נפצע, היינו - להצביע על עבודה אחרת אצל מעבידו בתנאים הנראים לעובד, אך לא למעביד, ולחייב את המעביד לשנות סדרי ניהול במפעל, לעכב התקדמותם או לשנות שיבוצם של עובדים אחרים ובלבד שהעובד שמדובר בו ישיג את חפצו?"; ה) "יחסי עובד-מעביד נותקו על-ידי התובע בעצמו משסרב לחזור למנופאות מחד ולהתחיל בשרפנות במשמרת בלתי-קבועה, מאידך. סירוב זה אירע עובר ל- .1.1.1975החל מיום זה לא היו יותר שום יחסים של עובד-מעביד בין הצדדים, ואין כל משמעות להתייצבויותיו והופעותיו של התובע על-יד המנוף". .9בפסק-הדין שבערעור נותן בית-הדין האזורי את דעתו לחובת מעביד לספק עבודה מתאימה לעובד, שלפי אישור רפואי הוגבל כושר עבודתו, ומבקש "ללמוד" מההסכם הקיבוצי הכללי להסדרת יחסי עבודה מיום 10.1.1976(פרק שלישי, סעיף ב') ומההסכם הקיבוצי הכללי - תקנון עבודה מיום 19.9.1962ס' 50, הנזכר בסעיף 3דלעיל. בית-הדין מציין שהצדדים לא התייחסו להסכמים הנ"ל ואומר, שאין הוא יודע "אם הנתבעת הינה חברה בהתאחדות בעלי התעשיה בישראל, ואם הם (ההסכמים) חלים על הצדדים". בהקשר לאותו עניין מזכיר בית-הדין האזורי פסק-דין של בית-דין זה בדב"ע לז/85- 3[1] (כתוב בטעות לב/85-3); בע' 111). בית-הדין מגיע למסקנה, שאכן חייב מעביד לפעול לסידורו בעבודה של עובד נכה, והוא חייב לפעול כך "בגדר האפשרות של המפעל וללא שרירות לב" אך אותה חובה "אין בה משום לשחרר אותו מחובה מקבילה שלא לנהוג בשרירות לב ביחס לעובדים אחרים... על מנת לפנות לעובד המוגבל בכושרו הגופני מקום עבודה במשמרת הקבועה ומחובה לפעול בהתאם להסכם קיבוצי, או חוזה עבודה אחר". בית-הדין מגיע למסקנה, שאת העובדה שלא הוצעה לתובע עבודה חלופית אחרת המותאמת ליכולתו מבחינה רפואית "אין ליחס לשרירות לב של הנתבעת". לעניין סיים יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, אומר פסק-הדין שבערעור כי, העובד לא התפטר מעבודתו ומגיע למסקנה שיחסים אלה "ממשיכים להתקיים כל עוד שלא ינותקו על-ידי אחד הצדדים או בהסכמה". בית-הדין מתייחס לטענת "נשר" שהעובד זנח עבודתו" (דב"ע לה/16- 3[2]) וגם לטענה המתבססת על פסק-הדין בדב"ע לד/34- 9(לא פורסם) - מקרה של סיכול חוזה עקב מאסר לתקופה ממושכת שלו נדן העובד. בית-הדין דוחה את הטענה של "נשר" ש"גם במקרה של התובע נוצר מצב שמטעמים אשר בתובע עצמו - נכותו - ולא מטעמים שבנתבעת, אין הוא יכול לקיים את עיקרו של חוזה (ה)עבודה". הטעם לדחיה הוא, ש"לא נאמר בחוות-הדעת הרפואית שאין התובע מסוגל לעבוד בכל עבודה, או שהוא איננו מסוגל לעבוד בכלל, אלא שהוא הוגבל באשר לביצוע עבודות מסוימות ואין לאמר שמטעמים אשר בתובע אין הוא יכול לקיים את עיקרו של חוזה עבודה - לעבוד". יחד עם זאת דוחה בית-הדין האזורי את התביעה לשכר עבודה וזה מהטעם שהעובד למעשה לא התייצב לעבודתו - הפעלת המנוף, ועבודה אחרת לא היתה בנמצא. מסיים בית-הדין ואומר "בא-כוח התובע לא הוכיח שהנתבעת הפרה חובה חוזית או חוקית כל שהיא (ו)בגין ההפרה הוא זכאי לתשלום אחר כלשהו, אם לא לתשלום שכר עבודה, עבור התקופה שעד הגשת כתב התביעה, או אחר הגשתו, באשר התובע לא עבד בפועל אצל הנתבעת. .10הדיון בבית-הדין האזורי הסתיים ביום 25.10.1977, עם הגשת "סיכומים בכתב מטעם הנתבעת", ומטעמים שאין להם כל הסבר וצידוק ואף תוך התעלמות מתקנה 47(ב) לתקנות בית-הדין לעבודה (סדרי דין), תשכ"ט-1969, ניתן פסק-הדין רק ביום .1.4.1979יש להניח שהשופט הראשי יביא עובדה זאת בחשבון בבואו לקבוע תיקים לדיון בפני אותו אב-בית-דין, כך שיימנע עינוי דין. .11עיקר טענותיו בערעור של פרקליטו של העובד היו: א) העובד קופח בזכויותיו המוקנות לו לפי ההסכם להסדרת יחסי עבודה ולפי "תקנון העבודה" האמורים בסעיף 3דלעיל ושאליהם מתייחס פסק-הדין שבערעור (סעיף 8דלעיל); ב) בהצעת עבודות חלופיות לא נהגה נשר בתום לב, כמתחייב מסעיף 12(א) ו- 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973(להלן - חוק החוזים (חלק כללי)); ג) משקבע בית-הדין האזורי שיחסי עובד-מעביד לא נותקו - חייב היה לפסוק כפי שעתרו ממנו ועל כל פנים, משהופרה חובה חוזית כלפי העובד, זכאי הוא לפיצוי "שאינו פחות מסכומי שכר העבודה שהמערער היה זוכה לקבלם, אילו היה משובץ בעבודה מתאימה". .12בטענו לערעור חזר פרקליטה של "נשר" על הטענות בבית-הדין האזורי, והדגיש כי יחסי עובד-מעביד נותקו ביום 1.1.1975, מאחר ומאותו יום ואילך אי-אפשר היה מעשית להעסיק את המערער, שכן לא נמצאה, ולא היתה במציאות באותו מועד או סמוך לו, עבודה מתאימה למערער ושהוא היה מוכן לקבלה, "מטעמים אשר במערער עצמו, ולפיכך לא ניתן היה מאז ואילך לקיים את עיקרו של חוזה העבודה". .13פרקליטו של העובד התנגד לכך ש"נשר" מעלה במסגרת תשובה לטענות המערער "טענה חדשה", שיש בה "הרחבת נשוא הערעור". בית-הדין דחה את ההתנגדות ואיפשר לבאי-כוח הצדדים לסכם בכתב עמדתם לטענה הנ"ל. הצדדים הגישו טענותיהם בכתב ומהלך זה הסתיים ביום 25.4.1980, עם הגשת תגובת "נשר" לטענות העובד. שני הפרקליטים התייחסו לשאלת "סיכול חוזה". פרקליטו של העובד טען גם טענה פורמלית והיא, שאותה טענה כלל לא עלתה בבית-הדין האזורי. הפרקליט של "נשר" הפנה את תשומת-הלב לפסק-דין של בית-דין זה בדב"ע לט/34- 3[3], שניתן אחרי פסק-הדין שבערעור. .Iפסק-דין .1השאלה שתקבע גורלו של ערעור זה היא, אם עובר ליום 1.1.1975הסתיימו יחסי עובד-מעביד בין "נשר" לבין העובד. בית-הדין האזורי קבע, שהעובד לא "התפטר" וגם לא "פוטר"; השאלה היא, אם לא הגיעו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים לידי סיום עקב "סיכול" החוזה. בשאלה זו קשורה, אם לא במישרין הרי לפחות בעקיפין, כל הבעייתיות של השפעת מחלה ממושכת או נכות על חוזה העבודה. נתייחס תחילה לאותה שאלת משנה, כי לתשובה לה - השלכה אפשרית על השאלה העיקרית. .2לשני מקורות יש ליתן את הדעת עת מבקשים תשובה לשאלה, כיצד משפיעה מחלה ממושכת או נכות על חוזה העבודה; המקור האחד - משפט העבודה האוטונומי; המקור השני - משפט העבודה הממלכתי. .3במשפט העבודה האוטונומי - בהסכמים קיבוציים, נמצא ונמצא תשובה, היות והצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים ראו לטוב ולנכון להסדיר את הנושא. ייאמר מייד ש"הקובעים בשטח" - הצדדים ליחסי עבודה קיבוציים - לא היו סבורים כפי שסבר הפרקליט המלומד אשר טען ל"נשר", כי "כל עובד צפוי, במידה מסוימת, בדרך הטבע, לנכות כתוצאה מתאונה, מחלה או סתם הזדקנות וירידת כושרו הפיזי או הנפשי, מי מוקדם ומי מאוחר... אך עובדה זאת אינה מעניקה זכות לעובד שלא היתה לו אלמלא חלה או נפצע" (סעיף 8, פסקה ד', שבחלק ...iדלעיל; אם כי מסויג בהמשך המובאה). השותפים ליחסי עבודה קיבוציים הסדירו את הנושא בשני ההסכמים הקיבוציים האמורים בסעיף 3שבחלק iדלעיל,שאליהם מתייחס בית-הדין האזורי, ועליהם בונה פרקליטו של העובד (סעיף 9וסעיף 11שבחלק iדלעיל). הנושא גם הוסדר בהסכם הקיבוצי שבין "ההסתדרות" לבין "כור" תעשיות בע"מ. .4אין בפנינו, ולא היה בפני בית-הדין האזורי, כל נתון שממנו עולה ששני ההסכמים הקיבוציים הכלליים חלים על "נשר", מכוח סעיף 16לחוק הסכמים קיבוציים (סעיף 3וסעיף 9שבחלק iדלעיל) ולמעשה התנהל הדיון מתוך הנחה מוסכמת על הכל, שאין "נשר" חברה בהתאחדות התעשיינים, שהיא הצד להסכמים הקיבוציים הכלליים האמורים. על אף זאת ראה בית-הדין האזורי מיזמתו הוא "ללמוד" מהם ולבנות עליהם מסקנות, אגב פירוש שנתן להם. יש ובית-דין ייעזר גם בהסכמים קיבוציים כלליים שאינם חלים על הצדדים לבחינת "הקשר תעשייתי", אך לא ייתכן שנורמה משפטית שמקורה בהסכם קיבוצי כללי, נורמה שבאה להסדיר הסדר ממצה סוגיה מסוימת ביחסי עבודה, תיושם לגבי מי שאותו הסכם קיבוצי כלל אינו חל עליו - לא במישרין ולא בדרך "לימוד" מההסכם. אם ניתן ללמוד דבר מאותם הסכמים קיבוציים כלליים, בהקשר ל"חוקת העבודה", הוא שבאותה חוקה ניסתה "נשר" להתעלם מהפיתרון המקובל בתעשיה בישראל, ואולי בכך גם הסבר לעובדה שבחשבון סופי לא נחתמה "חוקת העבודה", על-ידי כל מי שביקשו שיחתום עליה. נזכיר גם את ההסכם הקיבוצי המיוחד שבין "ההסתדרות" לבין "כור" תעשיות בע"מ (סעיף 3, קטע רביעי, שבחלק 1דלעיל) שאף עליו ביקשו לסמוך. גם אותו הסכם קיבוצי אינו חל על "נשר" וזה מהטעם ש"נשר" אינה כלולה ברשימות המפעלים שבנספח א' להסכם הקיבוצי, אם כי ב"חוקת העבודה" ישנה הפניה ל"כור" תעשיות בע"מ (סעיף 3, סיפא, שבחלק 1דלעיל). יצוין שבהסכם הקיבוצי בין "ההסתדרות" לבין "כור" תעשיות, אכן מוסדר הנושא בפרק שלושים וארבעה, סעיף .10לכאורה ההסדר שבהסכם "כור" הוא פחות ממצא מזה שבכלל התעשיה, מאחר והוא מוגבל רק למי "שנפגע בתאונת עבודה", בעוד שבהסכם הקיבוצי הכללי להסדר יחסי עבודה מדובר בכל "הגבלת כושרו לעבודה" (של העובד). הסבר לכך שהסכם "כור", ביסודו, מאמץ "חוקת עבודה" לעובדי מוסדות ההסתדרות וזאת נוסחה שנים הרבה לפני ההסכם הקיבוצי הכללי להסדר יחסי עבודה. יש להניח שבמחלקה לאיגוד מקצועי יתנו את הדעת לשוני האמור שבין ההסכם הקיבוצי הכללי לבין הסכם"כור". נותרה "חוקת העבודה", שלמעשה אינה מסמך מחייב, באשר לא נחתמה, עקב סירוב לחתום, ובוודאי שאינה יכולה לשמש מקור זכויות וחובות. מן הראוי לציין, שבאותו כתב, הבנוי במידה רבה על הסכם "כור" - התעלמו לחלוטין מהנושא, בין כפי שהוא מוסדר בהסכם הקיבוצי החל על כל המפעלים שבעליהם חברים בהתאחדות התעשיינים, ובין כפי שהוא מוסדר במפעלי "כור". כן יצויין, שהפרק באותו כתב שעניינו "תאונות עבודה" אינו, ביסודו, אלא מתן דבר שכבר נתון - "הסכמה" לחיוב שמביטוח לאומי. .5התוצאה המפתיעה היא, שתנאי העבודה ב"נשר" וכן זכויות וחובות הצדדים ליחסי עבודה במפעל, כלל אינם מוסדרים בהסכם קיבוצי. יטען מי שיטען, כי למעשה נוהגים לפי נורמות מקובלות במפעלים שחל עליהם הסכם קיבוצי. אכן ייתכן וכך הדבר, אך אין הרי "זכות" כהרי "חסד", וחלק מהטענות שהועלו בהליך זה יוכיח. .6לענייננו ברור, שלטענות שביסודן חובה מכוח הסכמים קיבוציים ולמסקנות משפטיות הבנויות על הסכמים קיבוציים - אין ולא היה מקום. .7מכאן למקור השני - משפט העבודה הממלכתי. אין בישראל חוק מיוחד המסדיר את כל הקשור בחוזה העבודה האינדיבידואלי; חלים, על כן, כלל דיני החוזים. פרקליטו של העובד סמך על חוק החוזים (חלק כללי) (סעיף 11, פסקה ב', שבחלק iדלעיל). ברור שאותו חוק אינו חל על חוזה העבודה האינדיבידואלי שבין הצדדים, וזה מהטעם הפשוט: החוזה "נכרת" לפני תחילתו של החוק האמור, ו"מוסיף לחול הדין הקודם" (סעיף 64לחוק). מהאמור אין ללמוד, שחוזה העבודה האינדיבידואלי אינו מחייב שבביצוע החוזה ינהגו ביושר, בהגינות, בנאמנות ובתום לב. חובות אלה מוטלות על עובד מכוח חוזה העבודה ואותן חובות מחייבות מיד שכנגד; נוסיף על אלה את עיקרון "שיתוף הפעולה", שעליומצביע פרופ' פרידלנד (32- 27, m.r. freedland, the contract of employment, pp[5]) בסייגים המודגשים. .8 בפסק-הדין שבערעור קובע בית-הדין האזורי, ש"נשר" לא נהגה כלפי התובע בעניין הצעות עבודה חלופיות בשרירות לב ובחוסר תום-לב. לקביעה זאת יסוד בחומר הראיות ואנו לא נעשה לשינויה, כפי שביקש פרקליטו של העובד. מן הראוי להדגיש שאותן הצעות היו על דעת ועד העובדים (סעיף 2, פסקה ח' שבחלק iדלעיל). .9 מכאן ש"נשר" לא פגעה בזכות העולה מהסכם קיבוצי החל על הצדדים וגם לא פגעה בזכות העולה מדיני חוזים, עת פעלה כפי שפעלה בהצבתו של העובד לעבודה, מה גם שהתברר, כי לצמיתות לא יוכל העובד לחזור לעבודתו, והוא אף לא הצביע על "מקום עבודה פנוי המתאים לו מבחינת בריאות, שהנתבעת ('נשר') יכלה למסור לו, מבלי לפגוע בסדרי עבודה תקינים" (סעיף 2, שבחלק 1דלעיל). .10נותרה השאלה, כיצד השפיעו העובדות כפי שקבען בית-הדין האזורי והעולות מחומר הראיות, על עצם קיומם של היחסים החוזיים בין הצדדים. בית-הדין האזורי קבע, שהעובד לא התפטר מעבודתו. אנו לא נבחן קביעה זאת, כפי שנתבקשנו על-ידי פרקליטה של "נשר", ולא נעמוד על כך, אם בדומה למסקנה בדב"ע לה/6- 2[4], בשאלת זכאות לשכר בעקבות התייצבות לעבודה שלא הוצעה לעובד - התייצבות שאין רואים אותה כלל כהתייצבות לעבודה (שם [4], בע' 112) - יש לראות את יחסי עובד-מעביד בין הצדדים כגמורים עקב זניחת העבודה על-ידי העובד, היינו כהתפטרות. לא נידרש לאותה שאלה, לאור המסקנה שלהלן בשאלת סיים היחסים עקב "סיכול" החוזה. .11בית-הדין האזורי נתן, למעשה ובעקיפין, דעתו לשאלה, אם היחסים החוזיים הגיעו ליד סיים עקב "סיכול". בית-הדין היה מודע לפסק-הדין בדב"ע לד/34- 9(לא פורסם) וראה לאבחנו. בית-הדין האזורי ייחס משקל מכריע לעובדה, שבחוות-הדעת הרפואית לא נאמר "שאין התובע מסוגל לעבוד בכל עבודה, או שהוא איננו מסוגל לעבוד בכלל, אלא שהוא הוגבל באשר לביצוע עבודות מסוימות ואין לאמר שמטעמים אשר בתובע אין הוא יכול לקיים את עיקרו" של החוזה. .12בטרם נתייחס אנו לכל הקשור בשאלת "סיכול" החוזה, נשיב על טענת פרקליטו של העובד, שאין לדון בשאלה, מאחר והיא הועלתה רק בשלב הערעור (סעיף 13שבחלק iדלעיל). שתי תשובות לטענה זאת: האחת - בעקיפין נדונה השאלה בפסק-הדין שבערעור; השניה - השאלה היא שאלה משפטית מובהקת, עת הבסיס הוא מערכת עובדות שנקבעה בבית-הדין האזורי, ולצדדים ניתנה מלוא ההזדמנות לטעון ולנקוט עמדה. .13אחרי שבית-הדין האזורי נתן את פסק-הדין שבערעור, נדרש בית-דין זה לשאלת סיכול חוזה עבודה, בנסיבות הדומות לנסיבות שבעניין בו עסקינן. הכוונה לפסק-הדין בדב"ע לט/34- 3[3]. הקטעים הרלבנטיים לענייננו הם בסעיפים 10-12 שבאותו פסק-דין. .14כאמור בסעיף 11דלעיל, נתן בית-הדין האזורי משקל מכריע לעובדה, שמצב בריאותו של העובד לא מנע בעדו, לצמיתות, לעשות "בכל עבודה" או נשללה ממנו האפשרות "לעבוד בכלל", אלא שהוא "הוגבל לביצוע עבודות מסוימות", ועל כן קבע, כי לא נוצר מצב שאין העובד יכול לקיים את עיקרו של חוזה העבודה - לעבוד. כאן נתפס בית-הדין לטעות: חוזה עבודה אינו מתייחס ל"כלל" העבודות ולא ל"כל" העבודות. מגוון העבודות שלהן מכוונים היחסים החוזיים בין עובד לבין מעבידו מוגבלים למתחייב מהמוסכם, מנתונים שבעובד ומצורכי המפעל והאפשרויות להזדקק לעבודתו של העובד. .15מבלי לקבוע תחומים לאותו מגוון, ברור שבהקשר לעומד לדיון, נקודת המוצא - הקוטב האחד - היא העבודה שבה עשה העובד בעבר, כי "בחוזה עבודה, ביסודו - ההנחה שהעובד מסוגל לעמוד לרשות העבודה, ולבצעה" (דב"ע לט/34- 3[3], בע' 343- מול האות ז'). בעבודה בה"א הידיעה מדובר, היינו בעבודתו של העובד, ולא בעבודה סתם. בענייננו עשה העובד, מאז 1962, כמפעיל מנוף. עבודתו של העובד היתה, איפוא, עבודת מפעיל מנוף ולא עבודת פקיד, מנהל עבודה, שומר או עובד שירותים אחרים. לעבודתו זאת לא היה העובד מסוגל יותר, לצמיתות. מפסק-הדין שבערעור משתמעת הלכה שאין סיכול חוזה העבודה, אם העובד מסוגל לעבודה כלשהי; קביעה זאת לא נוכל לאשר. ל"עבודה" כלשהי, כשירים רוב הנכים ואף רבים מהנכים נכות מלאה. בהקשר לכל חוזה עבודה, אף לפי העולה מההסכמים הקיבוציים הכלליים שהוזכרו בדיון, הקובע הוא אפשרות מעשית למצוא במסגרת המפעל עבודה פנויה, התואמת את מגבלותיו של העובד הנכה. אגב, ראוי לציין שמחומר הראיות אין זה ברור כלל וכלל, שכל נכותו של העובד היא מתאונת העבודה בשנת 1973ולא תוצאה של מחלה ניוונית שהחלה בשנת .1970 .16לעובדה שלעבודתו הוא, עבודת מפעיל מנוף מאז 1962, לא היה העובד מסוגל לחזור, ולא היתה אפשרות מעשית להציע עבודה מתאימה אחרת - מתאימה מבחינת מצב בריאותו של העובד ומתאימה מבחינת צורכי "נשר" ומגבלות העולות מסדרי עבודה מקובלים יש להוסיף עוד עובדה. העובדה היא, שהעובד עצמו לא "הצביע מעולם על מקום עבודה פנוי המתאים לו מבחינת בריאות, שהנתבעת יכלה למסור לו, מבלי לפגוע בסדרי עבודה תקינים". משמוסיפים עובדה לעובדה ואף אם "יחמירו ככל שיחמירו עם הטוען סיכול של חוזה עבדה עקב מחלתו של עובד" (דב"ע לט/34- 3[3] בע' 334, מול האות ב') יגיעו למסקנה ש"באו נסיבות שלא חזו מראש ובהן ביצוע החוזה נעשה לבלתי- אפשרי" (דב"ע לט/34- 3[3], בע' 343, מול האות ו'). .17משקבענו שהיחסים החוזיים בין "נשר" לבין העובד הגיעו לידי סיים עקב "סיכול", ברור שאין זכאות לשכר עבודה כפי שתבעו ודין הערעור להידחות. במהלך הדיון בערעור הציע בית-הדין פשרה. ההצעה נראתה ל"נשר", אך נדחתה על-ידי העובד; בית-הדין מניח, שאם העובד ישקול מחדש בפשרה שהוצעה ויסכים לקבלה לא תחזור בה "נשר" מהסכמתה. כן רואה בית-הדין לציין, שבאמור בפסק-דין זה אין כדי לחרוץ דין בשאלת פיצויי פיטורים. בנסיבות המיוחדות של המקרה, ובשים לב לכך שפסק-דין זה ניתן בשאלה שלא עמדה במרכז טענותיה של המשיבה בבית-הדין האזורי - אין צו להוצאות.רפואהתעשיהשינוי תפקיד בעבודה