סעיף 29 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978, אוסר ביצוע עבודות פיתוח בתחום אתר המוכרז כאתר עתיקות ללא אישור מינהל רשות העתיקות. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בניה באתר עתיקות: זוהי בקשה למתן צו ביניים בו התבקש בית המשפט להורות למשיבים ו/או מי מטעמם לחדול מביצוע עבודות חפירה, בנייה, הוצאה או הכנסת חומרים אחרים בשטח בית הקברות המוסלמי "אלברייה" בגוש 7019 הידוע כמתחם "בית הקישלה" ביפו. העובדות: 1. א. העותרת מס' 1 היא חברה רשומה כדין בישראל ולטענת העותרים, דואגת ומטפלת בענייני העדה המוסלמית בישראל בכל הקשור להקדשים מוסלמיים ובעיקר לבתי קברות ומסגדים. ב. העותר מס' 2, לטענת העותרים, הוא איש דת מוסלמי, תושב יפו, המשמש כאימאם למסגד אלג'בלייה ביפו ונושא דרשות יום שישי במסגד חסן בק ביפו. ג. העותרים 3-7, לטענת העותרים, הינם ארגונים חברתיים הפועלים ביפו כאשר עותר מס' 6 הוא חבר מועצת העיר בעיריית ת"א-יפו. 2. המקרקעין נשוא הבקשה ידועים כמתחם "בית הקישלה" ביפו, גוש 7019 חלקה 4 (להלן: "המקרקעין"). המקרקעין נמצאים במתחם שהינו שער הכניסה ליפו מכיוון העיר ת"א, בסמוך למתחם כיכר השעון. המקרקעין כלולים בתחומה של תוכנית מפורטת מס' 2572 ב.מ. 45 "מתחם כיכר השעון יפו" (להלן: "תוכנית 2572"). תוכנית זו מייעדת את המתחם לאזור של מלונאות ונופש, עם אפשרות לשימושים מסחריים כשמטרתה "להחיות את מתחם כיכר השעון כמתחם למגורים ולשימושים מעורבים, תוך שמירה על אופי המרקם העירוני הקיים והשלמתו, וכן יצירת רצף עירוני עם יפו העתיקה ממערב ועד שד' ירושלים ממזרח …" ע"י "קביעת מבנים לשימור והגדרת תנאים למתן היתרי בניה והנחיות עיצוביות למבנים אלה וע"י קביעת מסמך בינוי לשם שמירה על אופי המרקם הקיים, במסגרת נספח הבינוי" (ר' תקנון תוכנית 2572). במסגרת תוכנית 2572 נקבעו מבנים לשימור. תוכנית 2572 מתירה בניית מרתפים מכוח תוכנית ע', כאשר הועדה המקומית רשאית להתיר חריגה מקווי הבניין ובניית מרתפי חניה במלוא שטח המגרש, לאחר מילוי הוראות תוכנית ע' (ר' סעיפים 10.5, 10.7 ו- 17(5) לתוכנית). 3. בשנת 2006 זכו משיבות 4 ו- 5 (להלן: "המשיבות") במכרז שקיימה משיבה 2 לפיתוח וחכירה של המקרקעין לתקופה המסתיימת בשנת 2055 עם אופציה להארכה. המשיבות החלו ליזום ולתכנן הקמת בית מלון על המקרקעין. 4. ביום 13.2.08 הגישו המשיבות בקשה להיתרי בניה. במסגרת הבקשה ביקשו המשיבות מספר הקלות, ביניהן תוספת שתי קומות למבנה המרכזי במקרקעין, הקלה בגובה וכן הקלה לעניין תוספת שלוש קומות מרתף לחניה, בנוסף לשתי קומות המרתפים המותרים. ההקלות פורסמו כדין והוגשו כנגדן התנגדויות. ועדת המשנה לתכנון ולבניה דנה בבקשה ואישרה אותה, כולל ההקלות, אולם בדיון חוזר במליאת הועדה המקומית, ביום 23.9.09, התקבלה החלטה הדוחה את הבקשה. על החלטה זו הגישו המשיבות, ביום 3.11.09, ערר לועדת הערר המחוזית וביום 11.3.10 החליטה ועדת הערר לאשר את הבקשה. 5. בפני ועדת הערר נטענה הטענה כי אין לתת את היתר הבניה בשל קיומם של קברים במקרקעין. בהתייחס לטענה זו החליטה ועדת הערר כדלקמן: "הסמכות לקבוע כי חיקוק נוגד את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי אין לפעול על פיו מסיבה זו, או לחילופין כי חלה 'פסקת ההגבלה' שבסעיף 8 לחוק, דהיינו, כי הפגיעה היא 'בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש' ולכן ניתן לאפשר את הפגיעה, נתונה בידי בית המשפט המוסמך, ואין זה בסמכות מוסדות התכנון, ובכלל זה ועדת ערר זו, לבצע בדיקה זו ולבטל למעשה את תכולת התוכנית אם יתברר כי זו עומדת בסתירה לחוק היסוד ו'פסקת ההגבלה' לא חלה. לפיכך, טענת המשיבה מס' 2 צריכה להתברר בערכאה המוסמכת, וכל עוד בית המשפט לא ביטל את תחולת התוכנית, חלה חובה על מוסדות התכנון לאשר את היתר התואם את התוכניות החלות במקום. אשר על כן אנו קובעים, כי לנוכח העובדה שהתוכנית החלה במקום מאפשרת את הבניה המבוקשת, יש להוציא את היתר הבניה המבוקש, כל עוד לא נקבע אחרת ע"י בית המשפט המוסמך". 6. לאור האמור לעיל הגישו העותרים את העתירה, במסגרתה הוגשה הבקשה לצו ביניים, נשוא החלטה זו. טענות העותרים: 7. העותרים טוענים כי עבודות הבניה יפגעו בקברים ובבית קברות מוסלמי. מאחר ומדובר בקברים של מתים מוסלמים, כי אז, ועל פי ההלכה המוסלמית, אסור בשום פנים ואופן לחפור או להוציא קברים או לפגוע בכל צורה שהיא בקדושת המתים. העותרים מפנים לדיונים בפני ועדת הערר שם נדרשה התייחסות של אנשי דת מוסלמים לסוגיה. נשיא בית הדין השרעי הגבוה לערעורים נתן פסק הלכה בעניין וקבע כי לבית הקברות אלברייה בחצרות מבנה הקישלה ביפו יש קדושה גבוה ונצחית, אשר לא ניתן להסירה, ואסור להשתמש בקרקע לצורכי בניה או חקלאות, ואסור לכל אדם לפגוע בחלקת הקברים הנ"ל. פסק ההלכה צורף כנספח ט' לעתירה. העותרים טוענים כי במעשי המשיבים יש משום הפרה של הזכות החוקתית לכבוד המת ולזכותו של כל אדם לקבורה מכובדת ונאותה, וכבוד האדם איננו כולל רק את כבודו בחייו אלא גם את כבוד האדם אחרי מותו, כשזכות זו הוכרה גם בפסיקה כחלק מהזכות החוקתית המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. העותרים מוסיפים כי בכל מדינות העולם ובמדינות נאורות, קברים הם מקום קדוש, יש לשמור על כבוד המתים וכי קדושת בתי הקברות על פי ההלכה המוסלמית איננה ניתנת כלל להסרה. העותרים מבקשים לקבוע כי עבודות בשטח בית הקברות והוצאת עצמות המתים המוסלמים סותרות את ערכיה של מדינת ישראל, ויש להורות על הפסקת כל העבודות בשטח בית הקברות. החלטת המשיבים לנצל את שטח בית הקברות המוסלמי לצורך בניה והקמת מבנים וגנים היא החלטה פסולה, כך לטענת העותרים, היא איננה עומדת בתקנת הציבור וגורמת לפגיעה קשה בציבור המוסלמי הרחב. העותרים מציינים כי בהליכי התכנון והבניה בעניין המקרקעין היתה התעלמות מוחלטת מקיום בית קברות מוסלמי במקום, על אף שעל רשויות התכנון היה לדעת על כך. לסיכום, מבקשים העותרים לקבוע, כי ההחלטה לביצוע עבודות חפירה לאור גילוי הקברים והעצמות איננה ראויה ויש להורות על הפסקת כל העבודות במקרקעין באופן מיידי ולהחזיר את המצב לקדמותו ולמנוע פגיעה בקדושת המתים. טענות המשיבים: 8. המשיבים מתנגדים לבקשה וטוענים לשיהוי, אי קיום זכות עמידה והעדר עילה. 9. עוד מוסיפים הם כי לא הוכח קיומו של בית קברות על המקרקעין וכי בית הקברות המוסלמי הנטען איננו בית קברות גלוי ומוכר, ואיננו משמש כבית קברות פעיל. עוד מוסיפים הם, כי היתר הבניה על המקרקעין איננו חל על השטחים שבהם מצויים שרידי קברים והמשיבות התחייבו גם שלא לבנות בשטח עליו מצויים שרידי קברים. גם רשות העתיקות (משיבה 3) מציינת כי השטחים בהם התגלו קברים אינם מיועדים לבינוי ופיתוח, כאשר במקום בו עומד להיות מוקם בית מלון כשמתחתיו קומות המרתפים, אין מצויים קברים. 10. לאור האמור לעיל, ולאור טענות נוספות רבות שפורטו באריכות בתגובות, מבקשים המשיבים לדחות את הבקשה. דיון: 11. תוכנית מפורטת 2572 אושרה בשנת 1995 כאשר תוכנית ע', המאשרת מרתפים, אושרה כבר בשנת 1985. למרות זאת, לא הגישו העותרים ו/או אחרים כל התנגדות כנגד התוכניות עקב הימצאותם של קברים בשטח, ולא ניסו לקדם תוכנית מתאר חילופית. הם גם לא הגישו חוות דעת מקצועיות מטעמם בעניין הימצאות קברים במתחם ולא עתרו לבית המשפט. מאחר והתוכניות הנ"ל התייחסו לחפירה במתחם, לרבות מרתפים, ומאחר והתוכניות קיימות שנים רבות, כי אז יש ממש בטענת המשיבים לפיה הגשת העתירה בשנת 2010, ובמסגרתה בקשה לצו ביניים, לוקה בשיהוי. 12. העותרים לא הוכיחו, במידה הראויה, כי מדובר בקברי אדם בני הדת המוסלמית. גם חוות דעתו של כב' נשיא בית הדין השרעי, על אף חשיבותו של נשיא בית הדין השרעי, איננה יכולה להוות חוות דעת מקצועית בעניין זה. יתירה מכך, העותרים לא הוכיחו, ולו לכאורה, כי במקום עליו עומד להיבנות בית המלון מצויים קברים . 13. רשות העתיקות שהיא הרשות המוסמכת בעניין, הגישה תגובה הכוללת רקע ארכיאולוגי, רקע היסטורי ותוצאות חפירות שנעשו במקרקעין. מתגובת רשות העתיקות עולות העובדות כדלקמן: א. רשות העתיקות ביצעה בתחום המקרקעין חפירות ובדיקות ארכיאולוגיות עוד משנת 2007 והשלימה את ביצוען במאי 2009 מכוח סמכותה על פי חוק העתיקות תשל"ח-1978 ומכוח סמכויותיה על פי חוק רשות העתיקות התשמ"ט-1989. ב. מתחם הקישלה נבנה בשנות ה- 80 וה-90 של המאה ה-19 ע"י השלטון העותומאני כדי לשמש מפקדת משטרה ובית סוהר והמשיך לשמש כך בתקופת המנדט הבריטי ובמדינת ישראל. ג. במתחם נערכו חפירות ארכיאולוגיות ונחשפו בהן שרידים החל מתקופת הברזל ועד לתקופה העותומאנית. בשנת 2005 עזבה משטרת ישראל את המתחם ונערכה בו חפירה לקראת הקמת בית המלון וכן עבודות בינוי והנחת תשתיות חדשות. ד. חפירות ההצלה במתחם הקישלה נערכו בשלושה שלבים בין פברואר לנובמבר 2007 ועוד שלב השלמה בקיץ 2009. ה. ממסמכים היסטוריים עולה כי בתחילת המאה ה- 19 נבנו במקום מבנים שהיוו ביצורי עיר אשר שוקמו לאחר כיבוש נפוליאון. מבנים אלה פורקו במחצית השניה של המאה ה-19. במהלך המאה ה-19 נבנה במקום מתחם צבאי-משטרתי כאשר שלושת בנייניו העיקריים הוסיפו לשמש את המשטרות הבריטיות והישראלית עד שנת 2005. מבנים אלה נותרו באתר ומיועדים לשימור. ו. במהלך החפירה הארכיאולוגית התגלו שרידים מהתקופה ההלניסטית הקדומה (מאות 3-4 לפנה"ס), התקופה הצלבנית (מאות 12-13 לספירה) והתקופה העותומאנית המאוחרת (סוף המאה ה-18 עד תחילת המאה ה-20). ז. בין שרידי התקופה העותומאנית שהתגלו בחפירות, נמצא בית קברות שנפגע קשה בתקופה העותומאנית, במהלך בניית המתחם הצבאי-משטרתי, כשרבים מהקברים נהרסו. קברים נוספים שרדו, שלמים או למחצה, כאשר בשלוש נקודות נמצאו ריכוזי עצמות אדם. עצמות אלה מייצגות, ככל הנראה, פינוי של קברים במהלך בניית מבנה הקישלה ע"י השלטונות העותומאנים בסוף המאה ה-19. חלק מהקברים ששרדו לא נחפרו ולא נעשו בהם חפירות. בשטח נערכו בדיקות וזיהוי עצמות ולאחר הבדיקה נקברו העצמות מחדש באחד מריכוזי העצמות מהתקופה העותומאנית בשטח המתחם. ריכוזי קברים שלמים נמצאו בעיקר בשטחים A ו- C בתשריט אשר צורף לתגובה. בחלקו המערבי של שטח A, בו עומד להיות ממוקם המלון, לא נמצאו שרידי קבורה כלל. ח. שרידים נוספים שנמצאו קשורים לתקופת הצאר הרוסי אלכסנדר השני ושרידים נוספים מאותה תקופה שכן במאה ה-19 חיו ביפו לצד המוסלמי גם קהילות נוצריות ויהודיות. ט. השכבה המאוחרת ביותר כללה את מבני הקישלה מסוף שנת המאה ה-19. י. המקרקעין הינם חלק מאתר עתיקות "יפו", המוכרז כדין עוד מתקופת המנדט הבריטי משנת 1944. סעיף 29 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978, אוסר ביצוע עבודות פיתוח בתחום אתר המוכרז כאתר עתיקות ללא אישור מינהל רשות העתיקות. רשות העתיקות התנתה את ביצוע עבודות הפיתוח במקרקעין בביצוע בדיקות וחפירות ארכיאולוגיות, כאשר על פי התוכנית המאושרת, האתר מיועד בחלקו לשימור ובחלקו למלונאות ופיתוח. לבקשת המשיבות (4 ו- 5) ביצעה רשות העתיקות את החפירות, כמפורט לעיל, במסגרתן התברר כי התגלו עתיקות המחייבות ביצוע חפירות הצלה ארכיאולוגיות לפני מתן אישור לעבודות הפיתוח. יא. בהתאם, נערכה שוב חפירת הצלה במאי 2009 במקרקעין, אשר התמקדה בשני שטחים עיקריים - שטח A ושטח C המסומן, כאמור, בתשריט שצורף לתגובת רשות העתיקות. 14. עמדת רשות העתיקות היא כדלקמן: א. בתחום השטח המסומן בצבע ורוד מקווקו בתשריט זוהו קברים ושטח זה אינו מיועד לבינוי ופיתוח. ב. בשטח המסומן בצבע חום מקווקו התגלו קברים ושטח זה אינו מיועד לבינוי ופיתוח. ג. בתחום המתחם נמצאים שלושה בניינים קיימים, המסומנים בירוק מקווקו. ד. בשטחים המסומנים בצבע כחול מקווקו בוצעו חפירות ארכיאולוגיות, פונו כל הקברים שזוהו בשטח ושטחים אלה שוחררו לפיתוח ולבינוי (ההדגשה אינה במקור -ש.ג). ראוי כבר כאן לציין כי בשטח A מיועדות עבודות בניית המלון והמרתפים, ושטח זה פונה כולו ושוחרר לפיתוח ובינוי. ה. בשטח הנמצא בקצהו המזרחי של המתחם ומסומן בצבע חום כהה, התגלו שבעה קברים ושטח זה מיועד לפיתוח. יחד עם זה, בשטח הנ"ל הגישה אוניברסיטת ת"א בקשה לקבלת רישיון בהתאם לסעיף 9 לחוק העתיקות, התשל"ח-1978 כשהבקשה עדיין תלויה ועומדת. עמדת רשות העתיקות היא כי אין להתיר פעולות פיתוח בתחום זה ללא ביצוע חפירות ארכיאולוגיות מדעיות. יצויין גם כאן, כי שטח זה אינו מיועד לבניית המלון והמרתפים ולכן איננו רלוואנטי לענייננו. ו. בשטח המסומן בריבוע בצבע כחול כהה נמצאו שני קברים ושטח זה, ככל הידוע לרשות העתיקות, הינו שטח המיועד לפיתוח ובינוי. יצויין גם כאן כי שטח זה איננו מיועד לבניית המלון, ומכל מקום, לא הוכיחו העותרים אחרת. 15. לסיכום, טוענת רשות העתיקות, כי "שטח מתחם הקישלה נשוא עתירה זו שימש בעבר כבית קברות שחלקו הארי נהרס עוד בתקופה העותומאנית, ובהמשך במהלך עבודות הפיתוח שבוצעו עת בניית המשטרה במקום. הקברים הנמצאים בתחום שטחי הבינוי פונו מאתרם, והקברים שנותרו בשטח נמצאים באזורים שאינם מיועדים לבנייה ובהם אין רשות העתיקות מתכוונת לבצע חפירת הצלה למעט השטח המסומן בחום כהה כמפורט לעיל". 16. עמדה זו של רשות העתיקות, שהיא הרשות המוסמכת בעניין, לא נסתרה וממנה עולה בבירור כי בית הקברות בעיקרו נהרס בעבר בתקופות קודמות, לרבות עם בניית המשטרה במקום. הקברים שהתגלו במהלך החפירות פונו מאתרם ומשום כך אין עוד קברים במקומות המיועדים לבנייה. לאור האמור לעיל, אין מקום לקבל את הבקשה לצו מניעה, שכן שטחי הבנייה פונו מאתרם ושטחים בהם קיימים קברים אינם מיועדים לבנייה. 17. אין חולק כי הקברים שנמצאו במקרקעין התגלו אך ורק בעת ביצוע עבודות החפירה. גם העותרים ו/או אחרים לא הגישו התנגדות לתוכנית 2572 בטענה כי נמצאים קברים במקום. במצב עובדתי שכזה חלה ההלכה, כמפורט בבג"צ 52/06 חברת אלאקסאה לפיתוח נכסי הקדש מוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp ואח' [מאגר נבו] (להלן: "בג"צ אלאקאסה"), בעמ' 104: "יש למתוח אבחנה בין בית קברות גלוי לעין ומוכר, המסווג ככזה מבחינה תכנונית, המשמש מוקד להתייחסותו של הציבור והעדה הנוגעת בדבר, לבין חשיפת קברים עתיקים סמויים מעין במתחם תכנוני, הנחשפים אגב ביצוע עבודות, אשר הציבור אינו יודע על קיומם קודם לכן. אתר כזה אינו מהווה מוקד התייחסות רגשית ודתית לציבור כלשהו עד לגילויו עם תחילת הפעולות למימוש התוכנית, ואין לציבור או לפרטים בו זיקה ריגשית מיוחדת אליו במהלך דורות רבים. מציאות זו מפחיתה אף היא מהמשקל שניתן לייחס לערך כבוד המת באתר כזה לצורך האיזון החוקתי....... ישראל היא חבל ארץ קטן, עתיק יומין, בעל היסטוריה המתפרשת על אלפי שנים. מטבע הדברים, מצויים בה שטחי ארץ נרחבים, שעשויים להימצא בהם שרידי עתיקות וקברים עתיקים גלויים, וסמויים כאחד... אשר לאתרים הסמויים, גילויים תוך כדי פיתוח תכנוני רגיל, מחייב איזונים והתאמות כדי להבטיח, מצד אחד, מזעור הפגיעה באתרים בעלי ערך רגשי, דתי והיסטורי; מצד שני, נדרשת מגמה להקטין את הפגיעה בתנופת הפיתוח והבניה, שהיא מסממני הקיום והחיים של החברה המודרנית בישראל. במתח הקיים בין צרכי החיים בפיתוח, בבנייה, בקדמה, ובהגברת רווחת האדם, לבין כיבוד המתים באתרים היסטוריים סמויים מעין, עשוי לגבור הערך הראשון, בכפוף לחובה להשתמש, בכל מקרה, באמצעים שיפחיתו ככל האפשר את מידת הפגיעה בכבוד המת". בענייננו, אין מדובר כאמור, בבית קברות פעיל וגם לא מדובר בשטח אליו שמרה האוכלוסיה המוסלמית זיקה מיוחדת לאורך השנים, כשגם לא התנגדה להליכים תכנוניים במקום לאורך שנים רבות. 18. המשיבות הפנו בתגובתן גם לנושא הדין השרעי והן מפנות לסעיף 75 בבג"צ אלאקאסה הנ"ל. עוד מפנות המשיבות לסעיף 245 בבג"צ אלאקאסה שם נקבע כדלקמן: "בבחינת היקפה ועוצמתה של הפגיעה בזכות החוקתית בענייננו, אינני רואה מקום להידרש למחלוקת המושגית שנפרשה בפנינו בחוות הדעת השונות שהוגשו לביהמ"ש ע"י אנשי דת ומלומדים שונים, בשאלה באיזו מידה דת האיסלאם מקפידה בהגנה על בתי קברות, ועד כמה היא מאפשרת לצורכי החיים לגבור על קדושת המקום, במיוחד כאשר מדובר באתרי קבורה עתיקים, נסתרים מעין. הובאו עמדות בנושא זה מכאן ומכאן, ואין הכרח להכריע בסוגיה זו בהיבטה הכללי. הניתוח החוקתי שאנו נדרשים לו מתבסס על עקרונות חוקתיים כללים, הנותנים משקל יחסי לציוויי הדת הרלוואנטים לעניין, אך אין בציוויים אלה, יהיו אשר יהיו, כדי להכריע בשאלה חוקתית. ראוי להסתפק, בנסיבות העניין שלפנינו, בהנחה כי קיימת מחלוקת בשאלה באיזו מידה דת האיסלאם מאפשרת, מבחינת ציווי ההלכה, בניה ופיתוח בקרקע שמתחתיה נמצאים שרידים קברים עתיקים, ובאיזה מידה היא מתירה העברה והעתקה של קברים כאלה למקומות חלופיים כדי לאפשר פיתוח. כן ניתן לומר, כי קיים לפחות זרם מחשבה דומיננטי באיסלאם, החותר לאיזון בין ישן לחדש גם בתחום זה, והמציאות מראה כי גם בישראל בוצעו עבודות בניה ופיתוח שונות על מתחמי קברים מוסלמיים באזורים שונים של הארץ, שלא בניגוד לעמדת הקהילה המוסלמית." ובסעיף 209: "ניתן לראות, כי על אף ההכרה הגורפת בחשיבות השמירה על כבוד המת, המשותפת למשפטן של מדינות רבות, הענקת מימד חוקתי לערך זה הינה נדירה למדי. לעומת זאת המתח בין הצורך לשמור על כבוד המת וכבודם של מתחמי קבורה, לבין האינטרס הציבורי הטמון בבנייה ובפיתוח הקרקע וקידום רווחת התושבים, אינו ייחודי לישראל. ככלל ניתן לומר, שבמרבית המדינות אותן סקרנו, גובר האינטרס הציבורי בקידום רווחתם של החיים, גם אם הדבר עשוי לכרוך שינוי של מיקום קברים והעתקתם. בדרך כלל, מתאפשרת בנייה מעל מתחמי קבורה עתיקים, או לא מסומנים, אולם זאת תוך קביעת מגבלות שנועדו להגן על כבוד המתים, ולכבד מסורות ורגשות הקשורים לכך. נקודת האיזון בין ערכים אלה משתנה ממדינה למדינה, בהתאם למושגיה ולמורשתה". 19. בענייננו, לא נמצאו קברים על פני השטח, לא הוכח קשר רגשי ו/או אחר בין החיים לבין הקברים אשר היו סמויים מן העין עד לאחרונה. הבניה במקום תיעשה בפיקוח וליווי רשות העתיקות, ככל שיידרש. הקברים פונו מהאתרים וטופלו כדין ע"י רשות העתיקות, ולא הוכח אחרת. לאור זאת, אין מקום לקבל את הבקשה. 20. מקובלים עלי טיעוני משיבה 1, בתגובה לבקשה, לפיהם, מתבססים העותרים על העובדה כי מדובר בקברים של מתים מוסלמים אך הם לא הוכיחו כי הקברים מצויים בכל המתחם, וכי מקום העבודות כולו רווי בעצמות אדם. צודקת משיבה 1 הטוענת כי בית הקברות המוסלמי הקיים במקום, לטענת העותרים, אינו בית קברות גלוי ומוכר, אינו משמש כבית קברות פעיל וגם מבחינה תכנונית הוא לא אושר ככזה ואיננו מופיע באף תוכנית בניין מאושרת. בפועל, בשטח הנטען ע"י העותרים כבית קברות מוסלמי, קיימים מבנים ששימשו במשך שנים רבות את משטרת ישראל, וחשיפת קברים עתיקים, תוך ביצוע עבודות חפירה, אינה הופכת את המקום לבית קברות. בסעיף 23 לתגובה טוענת משיבה 1 כי "במקרה שלפנינו, ישנו חשש לגבי הימצאות שרידי קברים, אך זאת רק במתחם מסויים וקטן, כאשר היתר הבניה אינו מתייחס לשטח זה. המשיבות 4 ו- 5 התחייבו שלא לבנות בשטח זה והועדה המקומית באשרה את היתר הבניה הסתמכה על הצהרת היזם (המשיבות 4 ו- 5) שלא תהיה כל פגיעה בקברים מוסלמים והכל כפוף לאישור רשות העתיקות בהתאם לנדרש. אין כל ראיה כי מדובר בשרידי עצמות מוסלמיות דווקא." גם טיעון זה לא נסתר. ובהמשך, מציינת משיבה 1: "המקרקעין נשוא העתירה נכללים בתחום אתר עתיקות כך שהגורם המוסמך לבחינת נושא הימצאות קברים עתיקים במקום הוא רשות העתיקות. זו ערכה בדיקה במקום, וביום 13.10.09 (לאחר פרסום המאמר עליו מתבססת העתירה), נתנה את אישורה להיתר, כפוף למילוי תנאים שקבעה". 21. אני מקבלת גם את טיעוני משיבה 2 בתגובתה (סעיפים 30-33 לתגובה), לפיהן המקרקעין נשוא העתירה נכללים בתחום אתר עתיקות כשהגורם המוסמך לבחינת הימצאות קברים עתיקים במקום היא רשות העתיקות. ביהמ"ש העליון הבחין בין בית קברות גלוי לעין ומוכר, לבין חשיפת קברים עתיקים סמויים הנחשפים אגב ביצוע, וקבע כי במתח בין צרכי החיים לפיתוח לבין כיבוד המתים באתרים היסטוריים, עשוי לגבור הערך הראשון כפוף לחובה להשתמש, בכל מקרה, באמצעים אשר יפחיתו את מידת הפגיעה בכבוד המת. משום כך "בנסיבות המפורטות לעיל, ובשים לב לכך כי אין עסקינן בבית קברות גלוי, ולנוכח השתהות העותרים... יש לאפשר את מימוש זכויות הבניה במתחם תוך שימוש באמצעים המפחיתים עד כמה שניתן את מידת הפגיעה בכבוד המת. חזקה על רשות העתיקות כי תעשה כן, כפי שהיא עושה באתרים אחרים ברחבי הארץ." 22. אני מקבלת את עמדת רשות העתיקות, כפי שכבר צויין לעיל, כי שטח מתחם הקישלה שימש בעבר כבית קברות שחלקו הגדול נהרס עוד בעבר וכי הקברים הנמצאים בתחום שטחי הבינוי פונו מאתרם ומקום שנותרו קברים - שטחים אלה אינם מיועדים לבנייה. 23. מקובלים עלי גם טיעוני המשיבות (4 ו- 5), בסעיף 9 לתגובתן כדלקמן: א. רשות העתיקות, שהיא הגוף המוסמך לעניין זה בישראל, מיפתה את שטח המקרקעין ביוזמת המשיבות ואישרה את בקשת ההיתר לבקשת בית המלון במקרקעין. ב. על פי עמדת רשות העתיקות, הקברים שנמצאו בתחום שטחי הבינוי פונו מאתרם והקברים שנמצאים בשטח נמצאים באזורים שאינם ניתנים לבניה. ג. במסגרת הדיונים בועדת הערר יצאו חבריה לביקור במקום. בעקבות הביקור קבעה ועדת הערר בהחלטתה כי "מביקורנו במקום התברר כי לא קיים בחצר בית קברות נראה לעין. עם זאת, ראינו את האזור שהתגלו בו עצמות אדם במהלך החפירות שבוצעו ע"י רשות העתיקות, ואשר כאמור לא יבוצעו בו עבודות בניה על פי תשריט ההיתר". 24. אני מקבלת לחלוטין את עמדת המשיבות בסעיף 10.4 לתגובה לפיה "כל הגופים והרשויות המוסמכות הנוגעות בדבר אישרו ואישרו שוב, לאחר סיור ובדיקה מעמיקה, כי לא מתבצעת ולא תתבצע עבודות בניה בשטח בו נמצאו קברי אדם, וכי במידה ויימצאו... קברים שכאלו, אזי אלו יועברו בזהירות הראויה." 25. ושוב לציין, העותרים לא הוכיחו במידה המוטלת עליהם כי מדובר בבית קברות מוסלמי והמשיבות גם מפנות לדיון שהתקיים בועדת הערר ביום 4.1.10 שם הודה עו"ד חאלד סולאחי, שייצג את המועצה המוסלמית הנבחרת ביפו, כי לא ברור של מי הקברים באתר ו"זה לא משנה אם זה קברים של מוסלמים או נוצרים". העותרים גם לא הוכיחו כי במקום הספציפי בו עומד להיות מוקם המלון, אשר בו גם יחפרו את קומות המרתף, נמצאו בעבר קברים ו/או עצמות. התשריט שצורף לתגובת רשות העתיקות מעיד כי המקרקעין חלים על שטח הכולל שטחים בבנייה, שטחי קברים שאינם מיועדים לפיתוח, ובניינים קיימים. הטענה לפיה המלון וקומות המרתף עומדים להיבנות על שטח A בתשריט, אשר הוא נקי מקברים ומעצמות ושוחרר לבניה, לא נסתרה. 26. אני ערה היטב כי דנים אנו בבקשה לסעד זמני ולא בעתירה גופה. יחד עם זה, ומאחר ולא מצאתי יסוד לבקשה המצדיק קבלת סעד ביניים, ולאור כל האמור לעיל, לא מצאתי אפשרות לקבל את הבקשה. 27. לאור התוצאה אליה הגעתי, לאחר דיון לגופו של עניין, לא מצאתי צורך לדון בטענות הסף שהעלו המשיבים. 28. אשר על כן הבקשה לצו ביניים נדחית. 29. העותרים, ביחד ולחוד, ישלמו לכל אחד מהמשיבים (משיבות 4 ו- 5 ביחד), הוצאות בסכום של 10,000 ₪ + מע"מ, סה"כ 40,000 ₪ + מע"מ. בניהעתיקות