פקיד השומה למפעלים גדולים קבע כי העברת פעילות מחברה לחברה היא פעולה מלאכותית על פי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א-1961. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העברת פעילות מחברה לחברה: ג'ולקס שוקי הון בע"מ (להלן-"ג'ולקס שוקי הון") היא חברת האם בשליטה מלאה של חברת ג'ולקס שיווק (1994) בע"מ (להלן -"ג'ולקס שיווק"). לשתי החברות הוצאו שומות חלופיות כפי שיובהר. שנות המס שבערעור הן השנים 2002-2001. ג'ולקס שיווק עסקה עד וכולל שנת המס 1998 בתחום של שיווק והפצת תכשיטים. פעילות זו הסבה לה הפסדים צבורים לצרכי מס בסך של 1.6. מליון ₪ נכון ליום 31.12.98. בחודשים ספטמבר 2001 ועד פברואר 2002 הציגה ג'ולקס שיווק הכנסות מביצוע עסקאות במט"ח ואופציות עתידיות, 16 עסקאות בסך הכל. ג'ולקס שיווק קיזזה בדוחותיה כנגד רווחיה מעסקאות אילו, את הפסדיה הצבורים. לאחר שקוזזו כל ההפסדים, הפסיקה ג'ולקס שיווק להציג הכנסות מעיסקאות בשוק ההון. החל מספטמבר 2002 לג'ולקס שיווק אין כל פעילות מכל סוג שהוא. המשיב בשומות שהוציא לשתי המערערות קבע כי העיסקאות האמורות בוצעו למעשה בידי ג'ולקס שוקי הון ויש ליחס את הרווחים מהן לגול'קס שוקי הון, ועל כן הפסדי ג'ולקס שיווק אינם ברי קיזוז כנגד הרווחים מהעיסקאות בשוק ההון. המשיב קבע כי הזרמת הפעילות לג'ולקס שיווק היא פעולה מלאכותית על פי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א-1961 (להלן - "הפקודה"). לחלופין, קבע המשיב כי אם יקבע כי העסקאות בוצעו בידי ג'ולקס שיווק, אזי אין להתיר קיזוז הפסד עיסקי כנגד הכנסה שאינה מעסק, כי רווחיה משוק ההון של ג'ולקס נבעו מהיקף פעילות זעומה (9 עסקאות בשנת 2001 ו7 בשנת 2002. זאת במובדל מחברת ג'ולקס שוקי הון לה היו מאות עיסקאות (פרטיכל מיום 25.5.08 עמ' 6 ש' 7 ושם עמ' 8 ש' 9-8), בלא מנגנון של ממש, בלא שהיו לג'ולקס שיווק עובדים ועל כן היקף הפעילות אינו מגיע כדי "עסק" ולא מתקיימים תנאי סעיף 28(ב) לפקודה בדבר קיזוז הפסדים עיסקיים כנגד הכנסות מעסק או משלח יד. על קביעות אילו מערערות החברות. על אף הארכות שניתנו לא הוגשו סיכומים, לאחר שלב ההוכחות, מעם המשיב. בהמשך לקביעתי כי הערעורים המאוחדים יעוברו להכרעה אף בלא סיכומי המשיב אם אילו לא יוגשו במועד שנקבע, ניתן פסק דין זה אף בלא סיכומי המשיב כאמור. על אף מחדלו זה של המשיב ובמסגרת הסמכות הנתונה לבית המשפט שלא לקבל את הערעור אם הוא סבור כי כך ראוי, אני מוצא כי אין לקבל את ערעוריהן של המערערות. אין להתערב בשקול דעתו של המשיב עת קבע כי מכוח הסמכות הנתונה לו בסעיף 86 לפקודה יכול הוא להתעלם מביצוע הפעילות בשוק ההון באמצעות ג'ולקס שוקי הון ולראות אותה כמיוחסת לג'ולקס שוקי הון כפי שיובהר להלן. המפקחת, הגב' יעל לאופר-רובין מטעם המשיב העידה כדלקמן כאשר העובדות שתיארה לא הוכחשו: "המערערעות הן שתי חברות כאשר ג'ולקס שוקי הון מחזיקה ב 100% בחב' ג'ולקס שיווק, חברת הבת. המערערות עסקו בתחום התכשיטים עד שנת 98. בשנת 99' הפסיקה חברת הבת את פעילותה וחברת האם החלה בפעילות בתחום שוק ההון. במשך הזמן היא הפכה את הפעילות הזו לפעילות המרכזית שלה. לחברת הבת היו הפסדים נכון לתום שנת המס 98 בסך 11.6 מליון ₪ ולחברת האם היו הפסדים צבורים נכון לתום שנת המס 98 בסך כ 13 מליון ₪. החל משנת 99 חברת האם קיזזה את ההפסדים, עסקה בפעילות בתחום ההון וקיזזה מול הרווחים שהיו לה את כל ההפסדים הצבורים שהיו לה נכון לשנת 98' בסך כ 13 מליון ₪, היא קיזזה בשננים 99' ו 2000. כלומר לא נשארו יותר הפסדים צבורים והם קוזזו. מספטמבר 2001 עד פברואר 2002 הציגה חברת הבת רווחים מפעילות בשוק המט"ח ועסקאות עתידיות וכתוצאה מהרווחים שנבעו לה מפעולות אלה, היא קיזזה את כל ההפסדים הצבורים שהיו לה נכון לדצמבר 98' בסך 11.6 מליון ₪. לאחר שהיא סיימה לקזז את כל ההפסדים שלה, החברה הפסיקה את פעילותה. היא איננה פעילה יותר משנת 2002. בשנות הערעור החברה לא מדווח על העסקה של עובדים למעט הסכם שיש להעם יועץ בתחום שוק ההון, עם חברה בשם אריפקס,ש מי שעבד מטעם החברה זה משה אנגרט, שהוא יועץ בתחום שוק ההון, כאשר זה מבצע את הפעולות בעסקאות בתחום שוק ההון. הוא חתום על ההסכם גם עם חברת האם וגם עם חברת הבת. חשוב לציין שהתשלום לו נעשה אך ורק ע"י חברת האם ולא ע"י חברת הבת. כמו כן חברת הבת לא נושאת בשום הוצאות שהן, לא שכירות, לא העסקת עובדים, לא הוצאות משרד כלשהן. הדבר היחיד שהיה הוא תשלום דמי ניהול מחברת הבת לבחרת האם, כביכול לשרותי ניהול שניתנים על ידי חברת האם, לכאורה. על מנת לבצע את אותן עסקאות במט"ח ועסקאות עתידיות, דרש בנק יורו-טרייד שאיתו נעשו העסקאות, ערבות. זה היה תנאי הכרחי לביצוע העסקאות. זה הדבר המהותי בשל הענין. עסקאות כאלה, מה שחשוב הוא הגיבוי הפיננסי שהיתן על ידי הערב, כאשר הערבות במקרה שלנו ניתנה לא על ידי חברת הבת אלא ע"י חברת האם. מי שלוקח על עצמו את הארחיות במקרה שלנו היא חב' האם ולא חב' הבת."(פרטיכל מיום 25.5.08 החל מעמ' 4 ש' 12 ועד עמ' 5 ש' 18) ובהמשך (שם, עמ 5 ש' 25-28): " גם בהסכם ההעסקה עם היועץ אין אבחנה בין חב' האם לחב' הבת ולמעשה עד היום לא הבנתי למה הפעילות מהעסקאות העתידיות ומשוק המט"ח בכלל נרשמו בחב' הבת. לא ניתן לי הסבר הגיוני לכך מלבד שחב' האם סיימה לקזז את כל ההפסדים הצבורים שהיו לה וחב' הבת קיזזה את הרווחים מהפעילות למול ההפסדים הצבורים שהיו לה". ודוק, אין המשיב שולל הזרמת פעילות של ממש לחברת שבה צבורים הפסדים בידי אותו בעל מניות אשר מחליט לשנות כיוון עסקי. אין המשיב שולל את חופש הבחירה של נישום להזרים פעילות לחברת אחת אל מול חברה אחרת שבבעלותו. המשיב במקרה זה, מתעלם מהזרמת הפעילות לחברת הבת הואיל ולא קיבל הסבר מניח את הדעת לטעם הכלכלי שבפעולה זו מחד, מאידך אך ברור יתרון המס שצמח בשל ניתוב חלק מפעילות שוק ההון לחברת ג'ולקס שיווק. מטעם המערערות העיד מר יאיר גמליאלי, חשב ומנהל כספים וניסה להסביר בדיוק נקודה זו שהיא לב לבו של הערעור- מה הטעם הכלכלי בהזרמת הפעילות למערערת ג'ולקס שווק: " בזמנו היינו כבר פעילות בשוק ההון בחב' האם ובתקופה ההיא פנה אלינו בנק יורו-טרייד, שיחסית חדש בארץ וגדול בחו"ל, שלא הכרנו אותו ורצה לעבוד איתנו עם תנאים טובים. אנחנו פעילים בצורה ספציפית. היינו פעילים בצורה ספציפית לנו. היינו עובדים ללא התערבות של בנקים והיינו מוכרים בשוק. החשש לשנו היה שמא נגיע לסכסוך או הפסקת פעילות בצורה לא רגילה ועם הסניף הזה וזה עלול לפגוע בהמשך הפעילות שלנו מול בנקים אחרים והרצון שלנו להתפתח ולגדול. ש: החשש היה מנזק תדמיתי ת: גם. נזק כלכלי, היינו יכולים לקבל תנאים יותר גרועים מבנקים אחרים. ש: אז איך בניתם את העיסקה עם הבנק הזר? ת: הוא פנה אלינו, הציע לנו תנאים מאד טובים, אז לצורך הרחקה מהפעילות הקיימת, החלטנו לעבוד עם ג'ולקס שיווק, חב' הבת. במדיה והיה קורה משהו, אז זה היה נסגר בתוך החברה עצמה , בלי שיצא החוצה, לתקשורת או גורם אחר, למעט הנזק אם היה קורה. ש: אבל בכל זאת מי שהיה ערב לכל הפעילות זו חב' האם. ת: כן. ש: אם הייתם מגיעים למצב שממנו חששתם, מי שהיה אמור לשאת בהפסדים היתה חב' האם ת: אם הדוגמא הספציפית שהבנק היה מתערב וסוגר לנו עיסקה ויוצר נזק, אז היינו נאלצים לתבוע אותו בבימ"ש כי אלה לא התנאים שאנחנו עובדים איתו. ברגע שמדובר בחברה נפרדת, הרישום בבנק הוא לכל חברה בנפרד. גם אם חב' האם מדווחת לבורסה על ארוע שקורה לבח' הבת, עדיין מול הבנקים נשמרת הפרדה בין שתי החברות. ... ש: בעצם המהות האמיתית של העסקה היא שאתם העמדתם לרשותו של מר אנגרט את המוניטין שלכם ואת הבטחונות והוא תרם מהידע המקצועי שלו , כדי לדעת באיזו ריבית להכנס. ת: הוא בא עם ידע בלי קשר, הוא יוצא חדר עסקאות. בנוסף גם דוד אלישיוב (המנכ"ל מ.א.) הכיר את העסקאות. הוא היה בעל ההון. ... ש: אני מבין שהעסקאות נעשו גם בחשבון של חברת הבת וגם שלחברת האם. ת: כן ש: יש לך מושג איך התקבלה ההחלטה איזו עסקה לעשות באיזה מהחשבונות? ת: הפעילות היתה אקראית, התחום היה מסוכן ופעלו לפי מצבי קיצון במטבע מסוים. כעבור שעתיים השוק זז כבר. אם נוצר מצב קיצון עם סטיה שכדאי להכנס לפוזיציה, היו עושים איפה שיהה מקום מבחינת הבטחונות וגודל הקו." (פרטיכל מיום 2.7.08 מעמ' 11 ש' 7 ועד עמ' 14 ש' 5) ובהמשך בחקירה חוזרת : "חששנו מיורו טרייד, אך הוא היה אטרקטיבי, אז פעלנו שם בהיקף מצומצם יחסית." (שם, עמ' 15 ש' 26-25). מקובל עלי עמדת עדת המשיב באשר להעדרה של מהות כלכלית של ממש להפרדת הפעילות בין חברת הבת לחברת הבת. "ש: האם זה נכון שהפעילות נעשתה מול בנקים מממנים אחרים ת: הפעילות בתחום ההון נעשתה מול יורו-טרייד בלבד בשונה מחברת האם. כמו שאני מבינה, הבנק שדרכו אתה מצבע את אותן הפעולות, הוא לא המהות. זה איזשהוא צינור או אמצעי על מנת לבצע את העסקאות. אז לא חשוב אם אתה עושה את זה עם בנק א' או בנק ב'." (פרטיכל מיום 25.5.08 עמ' 8 ש' 17-21). העובדה כי בחברת הבת פעלו מול בנק יורו טרייד, אין בה כדי להעמיד טעם כלכלי של ממש. למצער אם קיים טעם כלכלי כזה הרי שמשקלו בבחינת הרכיבים שהיתוו את בניית העסקה כפי שנבנתה, הוא רכיב קטן וקל משקל לעומת משקלו של רכיב ה "הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות", שהוא הרכיב הגובר באופן מובהק והעומד בבסיס הזרמת הפעילות לחברת הבת. חברה שאין בה לא עובדים, לא משרדים, לא הון עצמי משל עצמה. כאשר ממילא בסיכון הכלכלי נושאת חברת האם ולו בשל הערבות שהיא מעמידה גם עבור פעילותה של גול'קס שיווק. טענת המערערות כאילו הבנקים מפרידים בין זהות החברות, המצויות באותו אשכול אחזקות, מוקשה. שהרי אם חברת האם היא זו שמעמידה את הערבות וערבות זו ממומשת, "מעמדה" בעיני בנקים אחרים, נפגע ממילא. ואם במשור העמלות שמציעים הבנקים עסקינן, האם "כשלון" בעסקאות בבנק אחד מעלה את העמלות בבנק אחר? ואם כן, זהו רכיב משני לדידי לרכיב המנעות המס שהוא בלב העברת הפעילות לחברת ג'ולקס שיווק. גו'לקס שוקי הון כחברה ציבורית המחזיקה ב 100% בג'ולקס שיווק, ממילא צריכה לדווח על התוצאות העיסקיות שלא האחרונה. שוכנעתי כי עיקר הכוונה בהעברת הפעילות לחברת ג'ולקס שיווק מונח ברצון לנצל את הפסדי האחרונה. אם להעברת פעילות זו היה טעם כלכלי של ממש ולא רק אצטלא של טעם, לא היה מקום שלא להכיר בהפסדים. בנסיבות המתוארות לעיל, אין מקום להתערב בשקול דעתו של המשיב שעה ששלל את ההכרה בהפסדי גול'וקס שיווק משום שיחס את הפעילות האמורה, על ההכנסות שהשיאה, לחברת ג'ולקס שוקי הון. משנשא המשיב בנטל לשכנע כי יש לייחס את הכנסות מהפעילות בשוק ההון של ג'ולקס שיווק לג'ולקס שוקי הון לצרכי מס, אין עוד צורך לדון בשומותיו והנמקותיו החלופיות של המשיב כמפורט בהודעות המפרשות את נימוקי השומה מטעם המשיב. הואיל ומדובר בשומות חלופיות, אך ברור הוא כי ההכנסות בשנות המס שבערעור, בגובה ההפסדים שקוזזו כנגדן בשומות גול'קס שיווק, ימוסו פעם אחת בלבד בידי ג'ולקס שוקי הון. הערעורים נדחים. בנסיבות אילו כל צד יישא בהוצאותיו. מיסים