האם רוכש דירה מחברה קבלנית, לפי הסכם רכישה ובניה, מסוג ההסכם שחתם המבקש כאן, זכאי לאכיפת החוזה כלפי החברה הקבלנית, גם לאחר שניתן צו פירוק נגדה? קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אכיפת חוזה עם קבלן בפירוק: תחילתו של ענין היא בכך שקבלן אשר רכש זכויות במקרקעין שונים (הזכויות אינן זהות) החל לבנות מבנים ולמכור דירות. יום אחד, הסתבכו העניינים והקבלן הפסיק לבנות והגיע לסף פשיטת רגל. התעוררו בעיות לאין ספור המבקשות את פתרונן: היחסים שבין בעלי המקרקעין לקבלן, היחסים שבין הקבלן לרוכשי הדירות והזכויות שיש לרוכשי הדירות לגבי בעל המקרקעין. הקבלן הוא חברת ג'י.אי.ג'י - אשר הוגשה לגביה בקשת פירוק, ומונה קדם מפרק וניתן צו פירוק. קיים ניגוד אינטרסים בין רוכשי הדירות השונים במגרשים השונים: רוכשי דירות שלגביהם נרשמו הערות אזהרה בשעתו - כדין, ואשר המבנים המיועדים להם הם בשלבי בניה סופיים, מעוניינים כי זכותם תוכר כזכות קנין במקרקעין והמקרקעין והמבנה יוצאו מ"המסה" של רכוש החברה בפירוק. אותם רוכשי דירות, שאיתרע מזלם וטרם נרשמה הערת אזהרה לזכותם ו/או טרם נבנה המבנה - מעוניינים כי כל המבנים והזכויות במקרקעין יהיו שייכים ל"מסה" של רכוש החברה בפירוק - שכן אחרת לא יהיה להם ממה לגבות. קדם המפרק נתקל בקושי של תפיסת נכסי החברה, עקב המחלוקת מה הם נכסי החברה, ואין הוא יכול לרכז את התביעות ולנסות למצוא פתרון כולל וצודק לכל. הצעתי, איפוא, לקדם המפרק לפנות בבקשה לבית-המשפט ולהעמיד לדיון את הבעיות המתעוררות, טיפין טיפין, על-מנת שתימצא הדרך לצאת מן הסבך. העמדתי לדיון שתי שאלות בהחלטתי בנדון. השאלה הראשונה היתה, האם רוכש דירה מחברה קבלנית, לפי הסכם רכישה ובניה, מסוג ההסכם שחתם המבקש כאן, זכאי לאכיפת החוזה כלפי החברה הקבלנית, גם לאחר שניתן צו פירוק נגדה? נראה לי, כי הדרך שבה אלך על-מנת להשיב על השאלה, או השאלות שיבואו אחריה, תהיה הדרך הכרונולוגית: מה היה הדין לפי פקודת החברות, והאם חוקים מאוחרים יותר (חוק החוזים, חוק המקרקעין) שינו את הדין. בחרתי בשאלה זו כראשונה, משום שסבורתני כי את התשובה לשאלה יש לחפש לפקודת החברות בלבד. אין לשכוח, כי פקודת החברות בישראל היא העתק (כמעט זהה) של דיני החברות באנגליה, יכי החוק שם, כמו החוק בא"י ובישראל, עד לחקיקתו של חוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969[10], הכיר בזכות שביושר במקרקעין. בפקודת החברות אין סעיף המשחרר חברה שנכנסה לפירוק, מקיום התחייבויות של החברה. החברה אשר היתה חבה חובה אובליגטורית, עדיין חבה חובה זו. הנושה שיש לו זכות תביעה נגד החברה - צריך לתבעה כיום, לא בבית-המשפט, אל ע"י הגשת הוכחת חוב למפרק. בטיעוניו של עו"ד חריש, מטעמם של נושים-רוכשים, יש התייחסות לנושא זה כדלקמן: מן הבחינה המהותית, חברה בהליכי פירוק ממשיכה להיות נושא לזכויות וחובות וניתן להגיש נגדה תביעה לאכיפת התחייבות. מן הבחינה הדיונית, קיימות הוראות בסעיף 156לפקודת החברות [11] כדלקמן: א. כשניתן צו לפירוק עסקים או כשנתמנה מפרק עסקים זמני, לא ימשיכו כל משפט או מו"מ משפטי ולא יתחילו באלה נגד החברה אלא על-פי רשות מבית-המשפט ובאותם התנאים שבית-המשפט ימצא לנכון להטיל. מכאן אתה למד, שאפשר להרשות המשך דיון משפטי נגד החברה. בתי המשפט קימצו רשות זו, ונהגו להרשות רק אם היה ספק באם יוכל תובע להוכיח תביעתו כיאות בהליכי הפירוק. ראה: ,,rd ed 3pennigton, company law 686 . P[17] The court will always give the plaintiff leave to" Case and his claim cannot be dealt with adequately in procceed against the company if he has a prima facie "the winding up מבחינה מהותית, במה שזוכה התובע - הוא זוכה לטובת כלל הנושים, שכן קיים העקרון כי אין להעדיף נושה. ב. לשאלה אם יורשה התובע אכיפת הסכם להעברת מקרקעין - יש להשיב מנקודת ראות מהותית ולא מנקודת ראות דיונית; דהיינו, האם לתובע יש זכות קניינית במקרקעין הנ"ל? הגישה בדיני פירוק חברות היתה, כי במקרה כגון דא, יש לאפשר לתובע לתבוע את אכיפת ההסכם בבית-המשפט, כי תביעה זו לא תזכה להכרה בהליכי הפירוק. ראה: [15] 614, . 613Ch app. 6thames plate glass com. V. Telegraph construction com ג. אתה למד דבר זה בעקיפין מפסק-הדין ב-ע"א 184/77שגיב נ' וולובלסקי וצוות ריל [1], שכן מכלל לאו אתה שומע הן: בענין זה התחייבה חברה לבנות ולמכור דירה לקונה, בבנין בן 17קומות שעמדה להקים. בשלב הפירוק, טרם הוקם הבנין. אילו היתה החברה חייבת באכיפת ההסכם הרי היתה צריכה לבנות ולהקים את הבנין כולו על-מנת להעביר לקונה אחד את דירתו. משום כך ביקש המפרק להשתחרר מהתחייבותו לפי ס' 220ג לפקודת החברות [11]. וזה נוסחו של הסעיף: "(1) חברה המתפרקת ע"י בית-המשפט שחלק מרכושה מצוי בצורת קרקע שרובצים עליה תנאים מעיקים, או בצורת מניות או סטוק בחברות או בצורת חוזים שאין בהם ריווח או בצורת כל רכוש אחר שאינו בר מכירה או שאינו בר מכירה על נקלה, מחמת שהוא מחייב את בעליו במילוי איזו פעולה מכבידה או בתשלום סכום כסף, הרי ברשות בית-המשפט ובהתחשב בהוראות סעיף זה, רשאי מפרק החברה בכתב חתום על-ידו... לוותר על הרכוש... (2) הוויתור כוחו יפה להביא לידי גמר, החל מתאריך הוויתור על הזכויות, טובות ההנאה וההתחייבויות וזכות הקנין של החברה ברכוש שוויתרו עליו, אך לא יהא כוחו יפה לפגוע בזכויותיו או התחייבויותיו של אדם אחר, אלא במידה שיש צורך בכך כדי לפטור את החברה ואת רכושה מהתחייבות. סעיף זה מקורו בחוק האנגלי - הנכס שמוותרים עליו אינו בהכרח המקרקעין, אלא גם החוזה. במקרה הנדון, החברה רצתה לוותר על פעולות הבניה אשר אותם לא היתה מסוגלת לבצע. מפסק-דין זה אתה למד, כי אלמלא הירשה בית-המשפט לחברה לוותר על התחייבות מכבידה זו לבנות - היתה החברה חייבת לבנות, ואלמלא איפשר לה להשתחרר מהתחייבותה להעביר המקרקעין - היתה חייבת להעבירם. ד. גם מהדוגמא שהובאה שם של פסק-הדין האנגלי - in re bastable ex 518,, k.b 2(1901) parte the trustee[14] אתה למד כי חברה שהתחייבה כלפי אדם לבצע העברת זכות במקרקעין - חייבת לבצע התחייבות זו למרות היכנסה לפירוק. באותו ענין היה מדובר בנאמן בפשיטת רגל אשר ביקש כי יותר לו לוותר על חוזה שלפיו התחייבו למכור זכות על-פי חוזה חכירה. טענתו של הנאמן היתה כי הוא רוצה, לטובת פושט הרגל, לשמור בידיו את המקרקעין ולא את התמורה שיקבל בגינם. בית-המשפט שם לא התיר את ה"וויתור" משום שקבע, כי לקונה היו זכויות שביושר במקרקעין והן כבר הוקנו לקונה, וה"וויתור" מצד הנאמן - היה גורם לשלילת זכויות הקונה. במילים אחרות: יש זכות תביעה לאכיפת הסכם בניה נגד חברה בפירוק. והיתה זכות תביעה לאכיפת הסכם מכר מקרקעין נגד חברה בפירוק. הזכות לדרוש ולקבל את המקרקעין נבעה מכך, שלפי דיני היושר ראו את הקונה בהסכם כבעלים שביושר, ונכס המקרקעין נחשב לנכס שאינו נכלל במסה של רכוש החברה בפירוק. זה היה הדין באנגליה, וזה היה הדין בישראל עד לחוק המקרקעין אשר ביטל את הזיקה לדיני היושר האנגליים. אם היה, איפוא, מצב לפיו החברה היא בעלת המקרקעין והיא מתחייבת לבנות רשאי היה הרוכש לתבוע את אכיפת הסכם הבניה ו/או אכיפת הסכם המכר מהחברה בפירוק, והיה זוכה במקרקעין למרות הפירוק. ה. חוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969[10] ביטל את הזכויות שביושר במקרקעין, אך לא בוטל במפורש שום סעיף מסעיפי פקודת החברות. וזה מקורה של אי-ההבנה הראשונה: בדיני החברות, עדיין מכירים בזכות שביושר, אך בדיני המקרקעין בוטלה הזכות. מה הדין? אמחיש את השאלה בדוגמא: החברה התחייבה למכור מגרש מסויים לפלוני. ניתן צו לפירוק החברה. פלוני מגיש תביעה לאכיפת הסכם המכר (אכיפה לפי חוק החוזים ולא ביצוע בעין לפי דיני היושר). בית-המשפט יכול להתיר לו להגיש תביעתו (ס' 156לפקודת החברות [11]). אפילו נתייחס להסכם כהתחייבות אובליגטורית גרידא, חייבת החברה לקיימה (אלא אם שוחררה לפי ס' 220ג) יינתן, איפוא, צו לאכיפה ופלוני יזכה במקרקעין וזאת למרות כך שאין החוק מכיר עוד בזכות שביושר. ד"ר אמנון גולדנברג, במאמרו "חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, הוראות מעבר ומורשת העבר" [18], מתייחס לנושא הנדון המסתמך על סעיף 163לחוק המקרקעין [10] הקובע: הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון. יוצא, כי מקום שבחוק אחר מוענקת הכרה לזכויות שביושר במקרקעין, ימשיכו אלה להתקיים לצורך העניינים המוסדרים עפ"י אותו חוק. פקודת פשיטת הרגל [12] ופקודת החברות [11] הם החוקים אשר מכירים בזכויות שביושר בפשיטת רגל ובפירוק חברה (סעיף 37(1) בפקודת פשיטת הרגל הישנה או סעיף 86בפקודה החדשה). ב-ע"א 218/57מקבל הנכסים הרישמי נ' מאיר ואח' [2] ובע"א 307/64חברת הלוואות בע"מ נ' קדר [3] הוסבר אופי "הנאמנות" של פושט הרגל והכרה הזכות שביושר של צד ג לעומת כלל הנושים. פסקי-דין אלה מתייחסים לתקופה שלפני חוק המקרקעין, אולם הובאו כאן על-מנת להסביר כי ההכרה בזכויות שביושר בפשיטת רגל ופירוק - היתה קיימת ויש להכיר בה כממשיכה להתקיים לאור סעיף 163לחוק המקרקעין [10]. ו. השאלה השניה: דינה של הערת האזהרה. פסק-הדין הראשון בסדר הדברים הוא פסק-הדין בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ [4]. באותו ענין נעשה מכר דירה, והדירה טרם נרשמה על שם הקונים. הוטל עיקול ע"י נושה של המוכר. הקונה ביקש להסיר העיקול, ובקשתו נדחתה ע"י בית-המשפט המחוזי. בערעור צויין ע"י בית-המשפט, כי אילו היה הנדון לפני חוק המקרקעין - הרי מכוח דיני היושר היה בית-המשפט מכיר בזכותו של הקונה במקרקעין והעיקול היה בטל. משבוטלו דיני היושר - לא רכש הקונה זכות במקרקעין והעקול תקף. השופט לנדוי (כתוארו אז) עורר את השאלה - מה היה אילו רשם הקונה הערת אזהרה על המקרקעין הנ"ל, וכך נאמר שם: "המחוקק המציא תרופה נגד החומרה שבשיטת הרישום - תרופה נוחה, שהיא עצמה נמצאת בגדר שיטת הרישום. כוונתי להערת האזהרה שחשיבותה גדלה במקביל לביטול הזכויות שביושר... סעיף 127(א) קובע שאם נרשמה הערת אזהרה - , לא תירשם עיסקה הסותרת את תוכן ההערה אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו של בית-המשפט'. רישום ההערה נותן איפוא לצד הזכאי על-פיה הגנה מעין קניינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקניינית עם רישום העיסקה נשוא ההתחייבות...". השופט לנדוי הגיע למסקנה, כי ההגנה המעין קניינית היא נגד עיסקה סותרת בלבד, ולא נגד עיקול. בפסק-דין זה, לראשונה, התייחס בית-המשפט למהותה של הערת האזהרה, וכבר כאן הוסבר הצורך בהערת הזהרה עקב ביטול הזכות שביושר. במילים אחרות: החוק אינו מכיר בזכות שאינה רשומה. במקום זכות שביושר באה הערת האזהרה הרשומה. ז. כבר כאן אשאל לראשונה: מדוע אין פירושה של הערת האזהרה זכות שביושר, שבכדי שתוכר לפי החוק - היא נרשמת בפנקס המקרקעין? האם ההגדרה שהגדיר השופט לנדוי את הערת האזהרה "הגנה מעין קניינית על זכותו החוזית לקבל בעתיד את הזכות הקניינית" - איננה הגדרה של זכות שביושר? ח. לאחר פסק-דין זה תוקן חוק המקרקעין וסעיף 127(ב) הוסף לחוק [10]. ב-ע"א 68/76יהושע אטיאס נ' הממונה על המירשם [5], אשר נדון כבר לאחר תיקונו של החוק, קבע השופט לנדוי, באותה הרוח אשר קבע בפסק-הדין הקודם: "יש להערת האזהרה סממנים של זכות חפצית (in rem)... אולם מן הצד האחר אין הערת האזהרה בבחינת זכות במקרקעין... זוהי זכות שלילית מעצם טבעה למנוע מאחרים זכות קניינית במקרקעין" (שם, בעמ' 532[5]). ט. לעומתו קבע השופט חיים כהן מסגרת אחרת לאותה זכות באומרו כדלקמן (שם, בעמ' 529[5]): "לא שוכנעתי כלל שבעל זכות במקרקעין, לענין סעיף 126, הוא אך ורק בעל אחת הזכויות הקנייניות אשר החוק דן בהן במפורש והן שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. לא בכדי לא ראה המחוקק להגדיר זכות במקרקעין מהי; אמנם מלמד אותנו סעיף 161כי אין זכות במקרקעין אלא לפי החוק אבל השלילה הזאת אינה מוציאה מכלל אפשרות שיש ברישום הערה בפנקס המקרקעין כדי ליצור זכות במקרקעין שהרי זכות זו בוודאי שנוצרה מכח החוק המאפשר את רישום ההערה..". בפסק-הדין הראשון, היו דבריו של השופט לנדוי הערת אגב. בפסק-דין זה אין דעתו דווקא דעת הרוב. טרם נקבעה הלכה. נראית לי דעתו של השופט חיים כהן בענין: אף הערת אזהרה - זכות במקרקעין היא. י. ב-ע"א 3/78חברת הלוואות בע"מ נ' קדר [6] - אין כל הלכה העוזרת להסבר מהותה של הערת האזהרה. באותו ענין נמחקה הערת אזהרה בהסתמך על סעיף 132(א) (2) לחוק הקובע, כי ההערה תבוטל אם העילה להערה בטלה. במקרה שם היה הסכם בין מוכר לקבלן והמוכר ביטל כדין את ההסכם, על-כן, קמה לו גם הזכות לבטל רישום ההערה. --- --- --- --- --- --- --- --- -- --- --- --- יג. השופט ברק, ב-ד"נ 21/81ורטהיימר נ' הררי [7], בעמ' 253, מסתמך על פרופ' וייסמן במאמרו "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" [19] ומגיע למסקנה, כי אותה הזכות יכולה להיות שייכת לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת ולתחום הקנייני לצורך סוגיה אחרת. באותו ענין היתה מחלוקת בין קונה א' שהיה לו הסכם לרכישת נכס, לבין קונה ב' - אשר ההסכם עמו לרכישת אותו נכס, נעשה בשלב מאוחר יותר. הנכס טרם נרשם ע"ש קונה ב' ועל-כן לא יכול היה זה להסתמך על סעיף 9לחוק המקרקעין. קונה א' ביקש את אכיפת ההסכם, והשאלה היתה אם הוא יכול לבקש את אכיפתו גם נגד קונה ב'. פרופ' וייסמן, במאמרו הנ"ל, התייחס למצב דומה באמרו: "על-כן יהא איפיונה של התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין אשר יהא, דבר אחד נראה לי ברור: זכותו של הקונה הראשון, הזוכה לעדיפות מכוח הוראות ס' 9לחוק המקרקעין, עומדת לו לא רק כלפי המוכר אלא גם כלפי הקונה השני". בית-המשפט קיבל בפסק-דין זה את הגישה הנדונה. פרופ' וייסמן קורא לזכות כלפי הקונה השני "זכות שביושר תוצרת הארץ". פרופ' ברק (בעמ' 269) אמר "יהא איפיונה של הזכות אשר יהיה" אולם בהכירו בזכות של קונה א' לתבוע את האכיפה גם כלפי קונה ב' - הכיר באותה זכות שביושר תוצרת הארץ. נראה לי, איפוא, כי אין מנוס מאשר להכיר בזכות שביושר תוצרת בארץ, גם עלסמך סעיף 127הנ"ל. יד. עד כה יצאתי מנקודת הראות שהקבלן הוא בעל המקרקעין והוא שהתחייב כלפי הרוכש לבנות עבורו דירה ולהעבירה על-שמו, ובהסכמתו נרשמה הערת אזהרה לטובת הרוכש. אלא שהדברים במציאות אינם פשוטים כל-כך: ברוב רובם של המקרים, יש הסכם בין בעל המקרקעין הרשום לקבלן - לפיו בונה הקבלן בנין, ונותן לבעלים בתמורה דירות, ואת יתרת הדירות הוא רשאי למכור לאחרים. הסכמים אלה קרויים בלשון פשוטה - הסכם קומבינציה. הקבלן הוא שמוכר דירה לרוכש (ובניה טרם החלה) והוא שמאפשר רישום הערת אזהרה לטובת הרוכש. כאשר, על-פי רוב, גם לטובתו רשומה הערת אזהרה. ועתה קורה הדבר: הקבלן מפסיק לבנות, עסקיו מתמוטטים, לבעל המקרקעין קמה הזכות לבטל את ההסכם עם הקבלן. אם הבעלים מבטל את ההסכם, מה דינם של רוכשי הדירות אשר נרשמה הערת אזהרה לטובתם? האם הערת האזהרה תקפה, והאם היא מקנה להם זכות קניינית כנ"ל? כמובן, שהתשובה המדוייקת תלויה בכל מקרה בנוסח ותוכן ההסכם המסויים שבין הבעלים והקבלן. אולם, פרט לתשובה המדוייקת, בכל מקרה - אתייחס כאן למספר מסקנות משפטיות כלליות: אך קודם לכן אזכיר דברים שנאמרו מפיו של השופט שמגר ב-ע"א 148/77רוט נ' ישופה [8], בעמ' 624: "הבעלות על מקום המגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם - הפיקוח החקיקתי והפיקוח השיפוטי דורשים למדוד תופעה זו באמות מידה מיוחדות המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא...". אף אנוכי סבורה, כי בבואי ליישם את הוראות החוק כלפי חוזים מסוג זה, עלי להתייחס לנושא הנדון מפאת רגישותו המיוחדת, ומפאת תקנת הציבור - בדרך פרשנות שתהא לטובת רוכש הדירה. טו. בחוזה הסטנדרטי המקובל, הבעלים מתחייב למכור את המקרקעין לקבלן, בתמורה למספר דירות. הקבלן מתחייב לבנות את המבנה ולמסור לבעלים את הדירות. ניתנת רשות לקבלן למכור דירות לרוכשים, לעתים באופן כללי, לעתים בהדרגה. כגון: עם גמר השלד xדירות. עם גמר הטיח הראשון yדירות וכו'. להעברת המקרקעין נקבע מועד של חדשים לאחר המסירה. הבעלים מסכים כי תירשם הערת אזהרה לטובת הקבלן, ואף מתיר לו (מתן יפוי כוח בלתי חוזר, או אחרת) רישום הערת אזהרה לטובת הרוכש. הקבלן פעל לפי ההסכם. המכירה לרוכש פלוני היתה כדין וכן רישום הערת האזהרה לטובתו. והנה הפסיק הקבלן לבנות, הבעלים שולח הודעה על ביטול ההסכם. זוכה בתביעתו. מוחק הערת האזהרה לטובת הקבלן. מה דין הערות האזהרות לטובת הקונים? טז. התשובה לכך תלויה בשאלה קודמת והיא מה דינו של ההסכם. האם זה הסכם לטובת צד שלישי והצד השלישי רכש זכות לפיו. ב-ע"א 68/76אטיאס נ' הממונה על המירשם [5], נקבע ע"י השופט לנדוי, כי חוזה זה יוצר זכות לטובת צד שלישי לפי הסעיפים 34- 38לחוק החוזים (חלק כללי [13]) ומקנה לרוכש זכות לתבוע רישום הערת האזהרה בשמו. השופט כהן, התייחס לנושא בדרך שונה (כיוון שהחוזה שם נכרת לפי חוק החוזים) וקבע כי הבעלים נתן סמכות לקבלן לרשום את ההערה לטובת הרוכש, ולכן על-סמך סמכות זו יש לרשום הערת האזהרה. יש לפנות, איפוא, לסעיפים 34- 38לחוק החוזים ולראות אם הרוכש רכש זכות לפי ההסכם. סעיף 34הוא שמכיר בזכותו של המוטב - הצד השלישי, שנוצרה זכות לטובתו לתבוע את קיום החיוב. אלא שכאן יש לשאול מה דינו של סעיף 37הקובע: כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיוב תעמוד לו גם כלפי המוטב. העולה מהאמור הוא, שאמנם בפסק-דין אטיאס הנזכר [5], היה פתרון לשאלה ע"י הסתמכות על סעיף 34הנ"ל, כיוון ש"החייב" - בעל המקרקעין - לא טען דבר נגד זכות הקונה הראשון, והשאלה היתה רק אם הקונה השני יכול לתבוע את הבעלים. אולם במצב הדברים שהצגתי אנוכי - קיימת השאלה, האם לא יוכל בעל המקרקעין לטעון נגד המוטב, את אותן הטענות שטען נגד הקבלן, דהיינו, בוטל ההסכם עם הקבלן כדין ונפלה אף זכותו של המוטב-הרוכש. אפשר להתגבר על מצב זה ע"י כך שנאמר כי הרוכש, אשר לטובתו נרשמה הערת אזהרה - רכש זכות במקרקעין בתום לב ובתמורה, כי רישום הערת האזהרה הוא רישום זכותו במקרקעין, ועל-כן אין היא ניתנת לביטול. נחזור ונבחן את המצב: לטובת הקבלן היתה רשומה הערת אזהרה על סמך ההסכם שבינו ובין הבעלים. הערת האזהרה היא זכות במקרקעין. הקבלן היה רשאי לרשום הערת אזהרה לטובת הרוכש, על-סמך ההסכם שבינו ובין הבעלים. הרוכש זכה בהערת אזהרה לטובתו - בתום לב ובתמורה (ס' 9ו- 12לחוק המקרקעין) ובהסתמכו על הרישום. לא נראה לי, וזו החלטתי - כי הבעלים יכול לפגוע בזכות הרשומה בתום לב ובתמורה - ואשר נרשמה כדין. יז. אפשר לראות את התחייבותו של הקבלן כלפי הרוכש כהמחאת זכות. ראה: ע"א 274/79 חורי נ' כנען וסלים [9]. בענין הנדון התחייב בעלים להעביר נכס לקונה א', והנכס טרם הועבר, והקונה א' התחייב להעביר את הנכס לקונה ב'. בית-המשפט בחן שם את אופי הזכויות, האם זכותו של קונה א' היתה זכות במקרקעין שהועברה או זכות שביושר, ולפיכך אם דרוש היה מסמך בכתב. אולם נושא זה אינו מענייננו כאן. מה שהוא כן מעניננו היא הגדרת "העברת" הזכות מקונה א' לקונה ב'. בעמ' 348נאמר מפי השופט שמגר [9]: "נראה, איפוא, כי מהותה של העיסקה שבין רפיק לבין המשיב הראשון היתה המחאת זכות... אגב ניתן גם לתאר עיסקה דומה, שתוכנה לא יהיה העברת זכות אלא התחייבות להעביר את הקנין שבדין, כאשר זה יגיע לידי המתחייב...". השאלה אם היתה כאן המחאת זכות או התחייבות להעביר את הזכות, כשתגיע לידי הקבלן, צריכה להיפתר לפי נוסחו של ההסכם. אצטט את הסעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט [17]: "זכותו של נושה ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי ההסכם...". וכן סעיף 2(א) [14]: "...לחייב יעמדו כלפי הנמחה כל הטענות שעמדו לו כלפי המתמחה בעת שנודע לו על ההמחאה". לפי ההסכם בין הבעלים לקבלן, לא רק שלא היה איסור על ההמחאה, אלא להיפך, נקבע במפורש כי הקבלן ימכור דירות ויעביר בהן הזכות לקונים. אולי, במקרה מיוחד - יוכל הבעלים לטעון שלא נודע לו על "ההמחאה" - בעת שהקבלן הפר ההסכם. אף זו שאלה שיש להתייחס אליה לפי נסיבותיו של כל חוזה אם כי לכאורה, נראה לי - כי ידיעת הבעלים שתהא המחאה היא ידיעה הקיימת בזמן עריכת ההסכם. על-כן סבורה אני, כי הרוכש רכש את זכותו במקרקעין מכוח ההמחאה. התייחסתי בהחלטתי זו לדינה הקנייני של הערת האזהרה ולזכויות רוכשים הניקנות כדין על-סמך הסכם שבין הבעלים לקבלן. לא התייחסתי למצב שבו קיימת טענה כי הערת אזהרה נרשמה ע"ש רוכש בניגוד להסכם שבין הבעלים לקבלן. בענין כגון דא - יש להתייחס כאמור לכל מקרה לפי ההסכם ונסיבות הענין. חוזהקבלן