קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טענת פיקוח נפש: .1בהחלטתי מיום 7.11.90דחיתי חלקה של בקשת המבקשת לתיקון כתב הגנה, תוך הבעת ספקותי, אם טענת סעיף 10, שהוספתה מבוקשת, לפיה הטענות בית-המשפט לתביעת המבקש-אישה לפירוק השיתוף ביניהם בדירת מגורים, עלולה לסכן את חייה, נוכח מצבה הנפשי, יכולה לשמש לה הגנה. עם זאת, נוכח אופיה החריג של הטענה, חומרתה וחדשנותה, ראיתי לצודק ולנכון ליתן למבקשת "יומה השני" בבית-המשפט, להעלאתה בכתובים במפורט ובמנומק. .2בטרם אפנה לגוף השאלה - אם יכולה טענת "פיקוח נפש" להשמע מעיקרא בתביעה "מן הדין", להבדיל מזו שמקורה בדיני היושר, כגון עתירה לצו מניעה, או תביעה שלגביה הקנה המחוקק לבית-המשפט סמכות מפורשת לשקול שיקולי צדק (דוגמת סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973[15], סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"ג - 1973[16], או סעיף 132(א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972[17] - שומה עלי להשיב למספר טענות של הצדדים, שאופי מעין מקדמי להן. .3בשלב הדיון בבקשת תיקונו של כתב טענות, אין מהרהרים, בדרך כלל, באמיתותן של הטענות שהוספתן מבוקשת וזכותן המהותית להשמע, כשאלות השנויות במחלוקת אמיתית בין הצדדים, נבחנת על יסוד הנחת הוכחתן המלאה בעתיד. הנובע מכך הוא, ששעת תמיהותיו והשגותיו של ב"כ המשיב על ממצאי הפסיכולוגת, שעל חוות-דעתה משתיתה המבקשת טענתה (סעיפים 23- 24לטיעוניו), תגיע, אם אענה לבקשה, במעמד חקירתה הנגדית. בשלב זה עומדת חוות-הדעת, כאמור, על חזותה הקשה, בחזקת אמת. .4כובד משקלה הערכי-מוסרי של הטענה, שהניעני לנקוט בהליך הבלתי מקובל של טיעון משלים, אפשר שדיו לשמש כשלעצמו "טעם מיוחד", אילו נדרש כזה, וברי שאין להשתיקה על הסף מטעמים דיוניים גרידא. מובן על כן, שלא אשעה לטענת סעיפים 28- 29לסיכומי המשיב, לפיהם אין בקשת המבקשת מגלה טעם סביר לאי-השמעת טענתה בכתב ההגנה המקורי, מה גם שעומדת היא בסתירה לקביעתי ברישא לסעיף 4להחלטתי הראשונה. .5חוששני שלריק טרח ב"כ המבקשת בהבאת אסמכתאות לכלל, לפיו יותרו כל אותם תיקונים הדרושים לצורך הכרעה בשאלות השנויות במחלוקת (מה גם שאינני משוכנע. שהמובאה מע"א 110/58 עירית חיפה נ' עליאש [1], משקפת את ההלכה דהיום כסוגיה זו). כלל זה אינו תורם מאומה להכרעה בשאלה השנויה במחלוקת בבקשה זו: כלום יכול מצב בריאותה של המבקשת והסיכונים הצפויים לה, לפי הנטען, מהמשפט ומתוצאותיו, להמנות עם פלוגתאותיו של ההליך העיקרי - לשון אחר: האם מכיר הדין המהותי בהגנת "פיקוח נפש". .6שיקול דעתו של בית-המשפט, לפי תקנה 92לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984[18], אם להענות לבקשת תיקונו של כתב טענות או לסרב לה, משמיט את הקרקע מתחת לאנלוגיה, הנטענת בפי ב"כ המבקשת, בין סילוקו של כתב טענות על הסף לבין התרת תיקונו. לא דמיון, כי אם שוני מהותי קיים בין זכותו הראשונית והכמעט בלתי מסוייגת של תובע להשמע בתביעתו, או נתנע בהגנתו, לבין זו המשנית-הדיסקרציונית לתיקון, המותנית בשכנוע בית-המשפט בקיומם של תנאים מוקדמים, שעל חלקם עמדתי בהחלטתי המקורית. .7אפילו צדק פרקליט המבקשת בסברתו, כי מידת הליברליות שבהתרת תיקונים כמוה כמידת הזהירות המופלגת שבדחית תביעה או מחיקתה על הסף (ע"א 788/76 חסון ואח' נ' פרברים בע"מ ואח' [2] בע' 671; ע"א 35/83, 36חסין ואח' נ' פלדמן ואח' [3] בע' 724), עדיין לא היה בכך כדי למנוע בהכרח הכרעה בשאלת קיומה המשפטי של ההגנה הנטענת בשלב מקדמי זה. אמנם הובעו בפסיקה דעות, לפיהן מוטב לו לשופט הדן בבקשה לסילוק על הסף להמנע מהרעות בשאלות משפטיות להן פנים לכאן ולכאן (ע"א 458/70 מדינת ישראל נ' יוליס ואח' [4] בע' 524בין האותיות ו' - ז'; ע"א 796/80 אוחנה נ' אברהם ואח' [5] בע' 341מול האות ג'), או בשאלות השנויות במחלוקת פוסקים (בר"ע 125/80 לאופר ואח' נ' שטגמן [6] בע' 528מול האות ד' - כשראוי להעיר, שהדברים נאמרו לענין מתן רשות להתגונן, בה נוהגים עקרונות דומים), אך נראה כי אין ההלכה כמותן (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 5, ש' לוין עורך, 1988) 359[21]). בין אם מוטל עליו לחרוש בקרקע בתולה ובין אם צריך הוא לבחור באחת מן ההשקפות החולקות שהובעה בפסיקת גדולים ממנו, קשה לראות במה יגדל כוחו של בית-המשפט להכריע בשאלה משפטית טהורה בתום גבית הראיות, מיכולתו לפסוק בה בלעדיהן. אדרבא, עלול הוא למצוא עצמו כמי שהשחית לריק ממונם של המתדיינים ואת זמנו לשמיעתן של עדויות בלתי רלבנטיות מעיקרן (ע"א 347/76 מדינת ישראל נ' א' טרגר להשקעות ולבנין בע"מ [7] בע' 648מול האות ו'; וראה גם ע"א 469/87 בורלא ואח' נ' טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ [8] בע' 121בין האותיות א' - ב'). אילו כלל ההמנעות מהכרעה בשאלות משפטיות סבוכות, בשלב המקדמי, נר לרגלי בית-המשפט העליון, חזקה עליו שנמנע היה להזקק לגוף השאלה שנתעוררה בע"א 518/82, 540זייצוב ואח' נ' כץ ואח'; כץ ואח' נ' זייצוב ואח' [9], שמעטות דוגמתה לריבוי פנים וקשיי פתרון. .8הרעיון של ישום עקרון קדושת החיים, לו טוען ב"כ המבקשת, שובה אמנם את הלב, אך תוצאותיו בלתי נסבלות מבחינה משפטית. מכוחו, שומה על בית-המשפט להמנע, למשל, מחיוב לווה להחזיר חובו, אם מוכח בפניו שחיוב זה עלול לגרום להתמוטטותו הכלכלית והנפשית, ולסרב לפנות דייר בלתי מוגן, ששום זכות לא נותרה בידיו, אם יובא בפניו, בראיות מהימנות, יסוד לחשש לגורלו וגורל משפחתו כתוצאה מכך. דומה כי גם פרקליטה של הנתבעת אינו מרחיק לכת עד כדי טענה לסבירותן של החלטות שכאלה ולעמידתן במושכלות ראשונים של משפט. גם אם הנפש היפה סולדת מכך והלב נחמץ, חובה על בית-המשפט, זולת מקרים בהם הסמיכו המחוקק לשקול שיקולי צדק, להתעלם מהשפעותיו האפשריות, ואפילו הוודאיות של פסק-דינו על גורלם של בעלי הדין, תהיינה חמורות ככל שתהיינה. קל וחומר, שכך הוא הדין בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין, כשסעיף 3 7(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969[19], "נותן לשותף זכות מוחלטת לדרוש את פירוק השיתוף בכל עת (ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' פיין ואח' [10] בע' 458מעל האות א') ושולל לכאורה כל שיקול דעת מבית-המשפט (א' רוזן-צבי, יחסי ממון בין בני זוג (תשמ"ב) 186[22]). .9מודע לחוסר תוחלת טענת מרשתו בפני עצמה, מנסה בא-כוחה למצוא לה עיגון בהוראות חקוקות שונות. .9.1סעיף 75לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982[20], אינו כלל ממין הענין הנדון, שכן לא בסעדים עסקינן, אלא בקיומה של הגנה במישור המהותי. .9.2טעות משפטית מובהקת גם בהפניה להוראות סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970[16], שכן לא אכיפת חוזה מתבקשת בתביעת המשיב, כי אם אכיפת זכות חקוקה, וכולי עלמא לא פליגי, שלחוק התרופות, להבדיל מחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973[15], אין תחולה לבר חוזית. .9.3נראה כי גם פרקליטה המלומד של המבקשת מודע היטב לחוסר תחולתו של סעיף 1לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969[19], על הענין הנדון, הנשלט בהוראתו המוחלטת של סעיף 3 7(א) לחוק (סעיף 10(א) לסיכומי טענות המבקשת). גם הנסיון להזקק להוראות סעיף 43לחוק המקרקעין [19], על סמך דברי השופט טירקל בע"א 753/83 פלונית נ' פלוני [11] בע' 629בין האותיות ה' - ו' ובע' 630מול אות א', אינו יכול להועיל למבקשת. לא זו בלבד, שבאימרת אגב מובהקת מדובר, אלא שהדברים עומדים, בכל הכבוד, בסתירה גמורה להלכה הפסוקה. פסיקת בית-המשפט העליון (ע"א 288/71 מרדכי נ' מרדכי [12] בע' 398בין האותיות ו' - ז'; ע"א 319/74 [10] הנ"ל, בע' 457בין האותיות ה' - ו') אינה מותירה מקום לספק, שלסעיף 43לחוק המקרקעין [19] אין תחולה, אלא בפירוק שיתוף בין שלושה שותפים לפחות, בהתבצעו על דרך החלוקה. .10אם לא נגזר דינה של הבקשה להדחות, הרי זה משום שאין לשלול מכל וכל את האשפרות, שטענה של חוסר תום-לב בשימוש בזכות חוקית, עשויה לצמוח ממנה. להנמקת מסקנתי זו, נחוץ שאקדים הבעת הסתייגותי מטענת ב"כ המשיב, כאילו חרג עמיתו, בהפניה לעקרון תום-הלב, מהרשות המיוחדת ניתנה לו בהחלטתי הקודמת. אין יסוד לסברה, כאילו האמור בסיפא לסעיף 4לאותה החלטה מגביל את זכות הטיעון לטענה עצמאית של "פיקוח נפש" ומונע נסיון שילובה, כנתון עובדתי מהותי. כגדר טענת סעיף 1לכתב ההגנה, כי התביעה לוקה בחוסר תום-לב. .11נחרצותן של הקביעות בדבר מוחלטות זכות הפירוק, מן ההכרח לסייג בתחולתו של עקרון תום-הלב, שבסעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי) [15], גם על שימוש בזכויות שאינן נובעות מחוזה (סעיף 61(ב) לאותו חוק), כפי שהמלומד א' רוזן-צבי עושה (בע' 285לחיבורו הנ"ל [22]): "זכות התביעה לפירוק השיתוף יש לממש בתום-לב ובדרך המקובלת. שימוש לרעה בזכות זו, ניצולה למטרות איום או כאמצעי סחיטה, ואפילו המתנה לעיתוי נוח לפירוק מבחינת התובע תוך גרימת נזק בלתי סביר לנתבע אסורים". למרבה הפליאה, לא זכתה שאלת היקף החלתו של עקרון תום-הלב על ההליך הנדון, אלא להכרעתם של בתי משפט השלום בלבד, כשפסיקתם מגלה שתי השקפות מנוגדות תכלית ניגוד: בעוד חברתי הנכבדה השופטת ד"ר ד' פלפל פתחה לו פתח רחב כפתחו של היכל (ת"א (תל-אביב) 32454/84, 32453בהט ' בעט [13] בע' 240241), לא הותרתי לו אנוכי מקום רחב בהרבה מרוחב קופה של מחט (ת"א (תל-אביב) 3738/87אהרון נ' אהרון [14] בע' 8- 11), ברם משאין אני מרחיק לכת עד כדי כפירה מוחלטת בתחולתו והרואה אני, כאמור, פתח צר ליישומו, ראוי שאבדוק, לאו דווקא במישור העקרוני בלבד, כי אם על רקע מכלול הנסיבות, כפי שתוכחנה בראיות, אם לא לכגון דא נועד פתח זה. .12יתרה מזו, אפילו אם אין הטענה (כולה לשמש הגנה כנגד פירוק השיתוף מעיקרו, זכאית המבקשת להשמע בה לענין מועד ביצועו, שאליבא דכולי עלמא נתון לשיקול דעת בית-המשפט: וכיצד תשמע בה, אם זו לא תועלה בכתב הגנתה? .13כתב הגנה מתוקן, על דרך הוספתו של סעיף 10החדש ושינוי מיספור הבאים אחריו בהתאם לכך, יוגש בתוך 15ימים מהיום ולמשיב הזכות לכתב תשובה בתוך 10ימים מיום קבלת העתקו. בנסיבות הענין, אין צו נוסף להוצאות.פירוק שיתוף במקרקעיןפירוק שיתוף