כרייה שלא כדין

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עבירת כרייה שלא כדין: השופט פרופ' עופר גרוסקופף: כללי 1. בפנינו חמישה ערעורים על פסק-דינה של השופטת שירה בן-שלמה בבית המשפט השלום בנתניה, בת.פ. 2335/05 מיום 4.5.2009 (להלן: "פסק-הדין"), לפיו הורשעו המערערים 1 - 5 בעבירות כדלקמן: כרייה שלא כדין לפי סעיף 111(א) לפקודת המכרות, 1925 (להלן: "פקודת המכרות"); אחריות נושא משרה לפי סעיף 111א(א) ו- (ב) לפקודת המכרות (ביחס למערערים 2 - 4); והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (ביחס למערערים 2 - 3). ערעורם של המערערים הוא הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד חומרת גזר הדין של בית המשפט קמא (אשר ניתן ביום 21.1.2010). המשיבה מערערת כנגד קולת העונש שהושת על המערערים 2 - 5. לאחר דיון ועיון בערעורים, החלטנו לקבל את הערעורים כנגד ההרשעה, ולזכות את הנאשמים מכל העבירות המיוחסות להם - מחמת העדר אשמה. לאור הכרעתנו זו, מתייתר ממילא הצורך לדון בערעורים כנגד גזר הדין. רקע עובדתי על גרעין העובדות לא חלוקים הצדדים. ענייננו בגשר מעבר שהוקם מעל השטחים החקלאיים המשמשים את המערערת 1, בית הספר החקלאי "מקווה ישראל - כל ישראל חברים" (להלן: "מקווה ישראל"), החוכרת לדורות את שטחה ממנהל מקרקעי ישראל. השטחים החקלאיים של מקווה ישראל נחצו על ידי כביש ירושלים-ת"א (כביש 1), וגשר ישן שימש למעבר הכלים החקלאיים והאנשים (בהם תלמידי בית-הספר המעבדים את השדות) משטח חקלאי אחד למשנהו. הואיל והגשר הישן היה רעוע, הסכימו, לאחר דין ודברים, חברת נתיבי איילון ומקווה ישראל כי יש לבנות גשר חדש (להלן: "הגשר"). חברת נתיבי איילון קיבלה על עצמה את האחריות לבניית הגשר. לאור הסכם שנחתם ביום 16.10.1001 בין מקווה ישראל לבין חברת נתיבי איילון, נבחרה חברת טר ארמה בע"מ לבנות את הגשר. ביום 6.1.2004 נחתם הסכם בין חברת טר ארמה בע"מ לבין קבלן משנה, המערערת 5, חברת בלס דוד עבודות עפר ופיתוח בע"מ, באמצעות מנהלה המערער 4, מר יוסף בלס (להלן, יחדיו: "הקבלן"). בהתאם להסכם זה נטל הקבלן על עצמו את ביצוע עבודות העפר בקשר לבניית הגשר, ובכלל זה אספקת האדמה הדרושה לצורך הקמת הרמפות הדרושות לביסוס הגשר. לפי הסכם שנחתם ביום 8.1.2004 בין מקווה ישראל לבין הקבלן (להלן: "ההסכם"), אפשרה מקווה ישראל לקבלן "לעשות שימוש באדמה המצחייה [צ"ל "המצויה"] בשטחי מקווה ישראל" כדי שתשמש לבניית הגשר. ההסכם נערך על ידי מי שנתן ייעוץ משפטי שוטף למקווה ישראל (משרד עוה"ד גילת, קנולר, גראוס ושות'). המערערים, מנהל מקווה ישראל מר דב ענבר (להלן: "ענבר"), ומנהל המשק מר גדעון רון (להלן: "רון") (ביחד להלן: "מנהלי מקווה ישראל"), חתמו מול הקבלן בשם מקווה ישראל על ההסכם. ההסכם לא הובא לאישור דירקטוריון מקווה ישראל, וזאת לאור הערכה שהיקפו המוגבל מביא אותו במסגרת סמכות המנהלים. עיקרי ההסכם לענייננו הינם כדלהלן: סעיף 2(ב) להסכם מדבר בכריית "אדמה" מאזור שסומן כ- "A" (להלן: "שטח A" או "האתר") "לשם ביצוע העבודה ולצורך זה בלבד" [ההדגשות לא במקור, ע.ג.] בכמות של עד 25,000 מ"ק. האדמה הועברה לאזור בנית הגשר. סעיף 2(ו) להסכם קבע כי על הקבלן למלא את הבור שנוצר בשטח A במילוי שיילקח מאזור הסמוך לו (אף הוא של מקווה ישראל) אשר סומן כ- "B" (להלן: "שטח B" או "שטח ההכשרה"). בשטחים A ו- B נערמה עם השנים פסולת רבה (לכן האזור כונה "המזבלה"). תוכניתם של מנהלי מקווה ישראל הייתה להפוך את המזבלה לשטח חקלאי. בדרך זו גם ימלאו את הבור וגם יכשירו וישפעו את שטח A עם שטח B כך שיתאים לעיבוד חקלאי. חלק נכבד מפרק 2 להסכם שכותרתו "התחייבויות הצדדים", (סעיף 2(ו), ס"ק 1 - 4), מפרט את אופן ביצוע העבודה ב"שטח ההכשרה". לשון סעיף 2(ו)(3) להסכם קבע: "הקבלן יתחיל בעבודת יישור שטח ההכשרה בצידו המזרחי ויתקדם אל צידו המערבי עד לכמות האדמה שתדרש לשם כיסוי הבור...". סעיף 2(ג) להסכם קבע בלשון כללית ורחבה כי "כל אישור, רישיון או היתר הדרושים על-פי כל דין לביצוע העבודה בין אם רישיון כאמור ניתן לחוכר המקרקעין ובין אם למבצע פעולת הכרייה בפועל, יהיו על אחריותו ועל חשבונו הבלעדיים של הקבלן". בסעיף 2(ד) הובהר באופן ספציפי כי "במידה ויידרש עפ"י כל דין היתר ממינהל מקרקעי ישראל לצורך כרית האדמה, קבלת היתר שכזה יהווה אף הוא תנאי מתלה להסכם זה". לפי סעיף 4(א) להסכם, הקבלן ישלם 2 ₪ לכל מ"ק שייכרה מהאתר. הערכת הצדדים הייתה שהיקף הכרייה לא יעלה על 25 אלף מ"ק, כך שהסכום שישולם יהיה כ- 50,000 ₪. הקבלן ומקווה ישראל פעלו בהתאם להסכם. הקבלן חפר את שטח A והשתמש בחומר שנכרה לבניית הרמפה לגשר. הקבלן פינה את הפסולת והאדמה משטח B וטמן אותם בבור שנוצר בשטח A, ובכך הכשיר שטח חקלאי רציף שהיום הוא שדה חיטה. יצוין כי היקף החציבה התברר כחורג במידה מסוימת מההערכה המקורית (לערך 25%), והתמורה ששולמה למקווה ישראל הוגדלה בהתאם לחריגה. אין עורר כי כריית האדמה משטח A נעשתה ללא שהתבקש רישיון לפי פקודת המכרות. העבודה גם לא לוותה בהיתר בנייה, וזאת מתוך הנחה כי קיים פטור מהיתר במקרה זה מאחר שהעבודה נעשתה לצורך הכשרה חקלאית לפי תקנה 2(ה) לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967. המדינה סברה כי העבודות שבוצעו על ידי המערערים בשטח A מהוות כרייה אסורה לפי סעיף 111(א) לפקודת המכרות (להלן: "הפקודה"). לדידה כרו המערערים בלא רישיון כרייה בור בהיקף אצטדיון ששווי הנחצב ממנו הינו כ- 430,000 ₪. לפיכך הגישה המדינה כתב אישום כנגד חמשת המערערים. יצוין כי כתב האישום לא ייחס למערערים עבירות לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. ההליכים בבית המשפט קמא המדינה האשימה את המערערים בכתב אישום משולב (שתוקן בשלישית) כי חברו לביצוע העבירה ביודעין, וללא אישור לפי פקודת המכרות, וכי לא העבירו למינהל מקרקעי ישראל תמלוגים בסך 196,000 ₪ ולקרן לשיקום מחצבות סך 16,000 ₪. המדינה גם ביקשה להטיל על המערערים אחריות אישית מתוקף היותם נושאי משרה בתאגיד. רון וענבר הואשמו בנוסף לכל אלה בעבירה של הפרת אמונים של עובד ציבור. האישומים היו אפוא: כרייה שלא כדין לפי סעיף 111(א) לפקודת המכרות, אחריות נושא משרה לפי סעיף 111א(א) ו- (ב) לפקודת המכרות (ביחס למערערים 2-4), והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (ביחס למערערים 2-3). פסק-דינו המפורט של בית המשפט קמא התייחס בהרחבה למסכת העובדתית והמשפטית ולחוות דעת המומחים הרבים שהוצגו בפניו. גדר המחלוקת העיקרית הייתה האם הכרייה בוצעה שלא כדין. למרות שלל טענות הנאשמים - שלפיהן לא התקיימו היסוד העובדתי והיסוד הנפשי להרשעה בעבירות, ולחלופין, שהנאשמים נתפסו לכלל טעות בדין - הרשיע בית המשפט קמא את הנאשמים והטיל עליהם עונשים כדלקמן: מקווה ישראל חויבה בקנס סמלי בסך 3,000 ₪. על ענבר, רון ובלס הוטלו 6 חודשי מאסר בעבודות שירות וכן מאסר על תנאי. בית המשפט קמא סבר כי גם אם יניח שכוונת המערערים הייתה חיובית (להפוך מזבלה לקרקע חקלאית), וגם אם פקודת המכרות מעגנת בסיפא לסעיף 109(2) סוג מסוים של הגנה או פטור בכרייה ללא רישיון, המערערים אינם נכנסים בגדרו, שכן יש לפרש כל פטור בפקודת המכרות בצורה דווקנית: "שהרי לא תיתכן כרייה של חומרי חציבה ללא הגבלה, עד גרעין כדור הארץ" (ראו עמ' 580 לפסק-הדין). הטענות בערעור כתבי הטענות כללו טענות רבות ומלומדות. ניכר כי כל צד האמין בצדקתו ועשה מלאכתו נאמנה. משום הערכתנו הרבה למאמצי באי כוח הצדדים נפרט את טענותיהם כולן בקצרה, אך נמקד דיוננו באותם עניינים שדי בהכרעה בהם כדי להצדיק את קבלת הערעורים וזיכוי המערערים. טענות המערערים המערערים טוענים כי היסוד העובדתי של עבירת הכרייה הבלתי חוקית לא הוכח, שכן אין מדובר ב"כרייה", ומן האדמה הוצא כורכר שלא מוגדר כחומר חציבה. כן טוענים הם כי היסוד הנפשי לא התקיים (המערערים לא ידעו ולא יכלו לדעת שנדרש רישיון כרייה). יתרה מכך, לא ניתן לייחס למקווה ישראל ומנהליו יסוד נפשי, מאחר שהסתמכו על עצה משפטית. ואם שגו, השגיאה נופלת בגדר הגנת הטעות במצב הדברים או במצב המשפטי (סעיפים 34יח. ו- 34יט. לחוק העונשין, בהתאמה). כן נטען שבית המשפט קמא שגה כשדן בטענותיהם כ"מכלול" ובמעשיהם ב"חכמה שבדיעבד", במיוחד כשמדובר במשפט פלילי, ובפרט שנציג המדינה, המפקח מטעם הוועדה המחוזית, מר מוטי גור, לא סבר בשעתו שנדרש היתר בנייה. לחלק מהמערערים טענות ייחודיות כגון הגנה מן הצדק מטעמים שונים. מקווה ישראל ומנהליו טענו כי השגת כל ההיתרים הדרושים על פי דין הייתה באחריות הקבלן. מנהלי מקווה ישראל טענו כנגד ההרשעה בהפרת אמונים, כי אפילו קרל נטר ואדולף כרמיה ז"ל (מייסדי מקווה ישראל) היו מסכימים, שהמערערים ענבר ורון פעלו לטובת מקווה ישראל. מרבית המערערים התייחסו לסעיף 109(2) לפקודת המכרות, וטענו כי הוא מקים להם הגנה. באת כוחו המלומדת של הקבלן, עוה"ד חדווה באום, טענה כי המקרה נופל בגדר התנאים שבסיפא לסעיף 109(2). ראשית, שהכורכר נחצב "באדמתו" [של מקווה ישראל] - שכן מדובר בחכירה לדורות (אמנם בית המשפט קמא קבע כי ניצבי הגשר נמצאים מחוץ לשטחי מקווה ישראל, אולם האדמה נחפרה לצרכי הרמפות המהוות בסיס לגשר, והן מצויות בשטח מקווה ישראל). שנית, שהכרייה נעשתה "לצרכיו" [של מקווה ישראל]. העבודות לא שירתו "אישית" את צרכי מנהלי מקווה ישראל. כיסוי הבור באמצעות "הזזת" השטח המוגבה הסמוך לו, הכשירה שטח גידול חקלאי רציף, ועל ידי כך השמישה לצורכי מקווה ישראל שטחים שהיו בעבר מזבלה. שלישית, שהוראת הסעיף "ולא לצרכי מכירה" - מתקיימת. ההסכם מורה חד-משמעית כי אין להוציא אדמה מחוץ לשטחי מקווה ישראל. האדמה הועברה משטח אחד של מקווה ישראל לשטח שני. והעיד הקבלן (עמ' 448 לפרוטוקול בית המשפט קמא): " לשאלה מה עשינו עם כל חומר המילוי, כל חומר המילוי שחפרנו בבור הועבר לרמפות משני צידי הגשר ונשאר שם. מעולם לא הוצאנו קוב אחד מחוץ לשטחי מקווה ישראל". זאת ועוד, נטען שהפעולה הינה בגדר "שימוש" ולא "מכירה". מקווה ישראל היא היחידה שעושה שימוש בגשר וב"שטח ההכשרה". המחיר הנמוך ששילם הקבלן (בנוסף לתמורה בדרך של הכשרת קרקע), מלמד אף הוא כי לא הייתה כוונה של מכירה (לגרסת המדינה קיבלה מקווה ישראל 65,000 ₪, כשהשווי האמיתי הוא 430,000 ₪). טענות המדינה ב"כ המדינה, עו"ד רעות גורדון, שבה וחזרה בערעור על טיעוניה, כפי שפורטו בהרחבה גם בסיכומיה בבית המשפט קמא: המערערים כרו בור שגודלו כגודל אצטדיון כדורגל ועומקו כגובה בניין רב קומות. הם גרמו לשינוי טופוגרפי בפני השטח ולנזקים רבים (המפגע הסביבתי התבטא בהטמנת פסולת ובסיכון מי התהום; המפגע הבטיחותי התבטא ביצירת קירות מסוכנים והיעדר גידור; הנזק הכלכלי התבטא בפגיעה בקופת הציבור ועוד). המדינה ביקשה לדחות את טענותיהם העובדתיות והמשפטיות של המערערים. לדידה, מנהלי מקווה ישראל והקבלן חברו להרוויח על גב הציבור ותוך סיכון הציבור והסביבה. בתשובה לערעור טוענת המדינה כי אין לקרוא את האירוע באופן "תמים". הפרויקט אינו נופל בגדר "זה נהנה וזה לא חסר". המערערים הרוויחו מפעולתם, אך פגעו באיכות הסביבה, באמון הציבור ובקופה הציבורית. לא בכדי הוחמרה הענישה על עבירה זו משלושה חודשים לחמש שנים - בתיקון מס' 7 לפקודת המכרות. לשיטת המדינה, המסכת העובדתית מלמדת כי נעשתה כאן כרייה לשמה. הכשרת הקרקע הייתה כסות נוחה לכרייה. יש לבחון את הפעולה באספקלריה של פקודת המכרות, דבר העולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון (ראו בש"פ 9188/03 חסאן אבו שאהין נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל, פ"ד נח(1) 847 (2003)), ועם תכלית פקודת המכרות הבאה למנוע את הנזקים שבצד הכרייה. הפקודה אינה מתמצה בהיבט קנייני אלא גם בהיבט של הגנת הסביבה וההגנה על עתודות הקרקע והמחצבים של מדינת ישראל המוגבלים מעצם טבעם. ערעורי הצדדים השיגו גם על גזר הדין, אשר לשיטת המערערים 2 - 5 הוא מחמיר יתר על המידה, ולשיטת המדינה הוא מקל מהראוי. לאור התוצאה אליה הגענו, לא ראינו להרחיב בפירוט טיעוני הצדדים בעניין זה. ביום 12.5.2010 קיימנו דיון ממושך בערעור, במסגרתו נשמעו בעיקר באי כוח המערערים. לאחר שמיעת טענותיהם, ציינו בפני באת כוח המדינה כי לכאורה יש טעם בטענות המערערים, שלפיהן סעיף 109(2) לפקודת המכרות אכן מקנה פטור מקבלת רישיון כרייה בנסיבות המקרה בו עסקינן. באת כוח המדינה, ביקשה לשקול ולהתייעץ בעניין, וביום 27.6.2010 הגישה תגובה כתובה ומפורטת, החובקת יותר מ-50 עמודים, שכותרתה "עמדת המדינה ביחס לסעיף 109(2) סיפא לפקודת המכרות" (להלן: "תגובת המדינה"). בתגובתה עומדת ב"כ המדינה על דעתה כי לא מתקיימים שלושת התנאים שבסעיף 109(2) סיפא: האדמה אינה "אדמתו" של מקווה ישראל. היא אדמת מינהל מקרקעי ישראל (מה שמשווה חומרה יתרה לעבירה). ב"כ המדינה סומכת ידה לעניין זה על פסק דינו של בית המשפט השלום (השופטת ניצה שעשוע מימון) בב"ש (כ"ס) 2696/04 עבד כרים חדיג'ה פיתוח והשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 4.4.2004). בפסק הדין נכתב כי יש לפרש בצורה דווקנית את המושג "אדמתו", כך שיתייחס אך ורק לבעלות שהסתיימה ברישום (מדובר בפסק-דין עליו גם הסתמך בית המשפט קמא). כמו כן העבודה לא נעשתה "לצרכיו" של מקווה ישראל (הגשר היה מוקם בין אם מקווה ישראל הייתה מספקת את האדמה, בין אם לאו). לבסוף, המערערים לא עמדו בתנאי "שלא למכירה", שכן נתקבלה מהקבלן תמורת כסף ותמורה בשווי כסף (הכשרת הקרקע). עוד ציינה המדינה כי השופטת שירה בן-שלמה בבית המשפט קמא דחתה את טענות המערערים לעניין סעיף הפטור, באומרה: "מסכימה אני שיש לפרש את הסעיף באופן דווקני, שהרי לא תיתכן כרייה של חומרי חציבה, ללא הגבלה, עד גרעין כדור הארץ. ברם אין צורך להידרש לפרשנות הסעיף באשר הנאשמת אינו עומדת בתנאיו" (עמ' 580 לפסק-הדין). לאחר שהתקבלה עמדת המדינה, קיימנו דיון נוסף בעניין ביום 11.7.2010, בו נשמעו מכלול טיעוני המדינה. בסיום דיון זה הודענו כי החלטתנו תינתן במועד שיימסר לצדדים. מועד זה הגיע, ולהלן הכרעתנו. דיון והכרעה כתב האישום בו עסקינן הוגש בגין כרייה בלתי חוקית לפי פקודת המכרות. כתב האישום כולל אומנם מספר עבירות נוספות, אולם כל העבירות הללו (לרבות העבירה של הפרת אמונים שבה הורשעו המערערים 2 ו-3) קשורות בטבורן לאישום כי בוצעה כרייה בלתי חוקית לפי פקודת המכרות (ראו פסק הדין קמא בע' 578: "העבירה המרכזית המיוחסת הינה כרייה שלא כדין, המשליכה על העבירות הנוספות בהן הואשמו" ובע' 584: "במקרה דנן הפרת האמון נובעת מעצם הכרייה ללא היתר על נזקיה"). מכאן שאבן הראשה בהרשעת המערערים היא כי דרוש היה להם רישיון כרייה לפי פקודת המכרות על מנת לבצע את העבודות בשטח A. העבירה המרכזית עליה נשען כתב האישום היא סעיף 111(א) לפקודת המכרות, שזה לשונו: "החוצב או הכורה חומר חציבה בלי רשיון לפי פקודה זו, מקום שנדרש רשיון כאמור, או שלא על פיו, או העושה פעולה בניגוד להוראות סעיף 109א, דינו - מאסר חמש שנים או קנס פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977". הוראת הפטור עליה סומכים המערערים קבועה בסיפא של סעיף 109(2) לפקודת המכרות. להלן נביא הוראה זו במלואה, ואת חלק הפטור שבה - גם בנוסחו המקורי האנגלי, המצוי בפקודה משנת 1925: "לא יפתח אדם מחצבה ולא ינצלה, אחד על אדמתו הוא ואחד על אדמת אחרים, אלא בהתאם לרשיון שניתן לו עפ"י חלק זה: בתנאי שרשאי אדם לפתוח, בלא רשיון, מחצבה באדמתו הוא על מנת לקבל מתוכה אבן, חצץ, חול או חמר לצרכיו הוא ולא לצורך מכירה." "Provided that a person may, without license, open a quarry on his own land, for the purpose of obtaining therefrom for his own use but not for sale, stone gravel, sand or clay". השאלה היא שאלה פרשנית, לאמור, האם הוראת הפטור שבסיפא של סעיף 109(2) חלה גם על העבודות שביצעו המערערים. נבחן תחילה את פקודת המכרות ואת תכליותיה אז והיום, ולאור זאת נבור את הדרך הנאותה לפרש את הפטור. פקודת המכרות בראי שעון החול עוד בשנים הראשונות לפעולתו בארץ, דאג המנדט הבריטי להפקיע את הבעלות בכל המחצבים שלא ניתן היתר לכרייתם לטובת המדינה. סימן 12(2) לדבר המלך במועצתו, 1922, קבע כדלהלן: "All mines and minerals of every kind and description whatsoever being in, under or on any land or water…shall vest in the High Commissioner subject to any right subsisting at the date of this Order of any person to work such mines or minerals by virtue of a valid concession" פקודת המכרות, שנחקקה שלוש שנים לאחר מכן נועדה, בעיקרה, על מנת להסדיר את היחס שבין זכויות הפרט במקרקעין, לזכויות המנדט על המחצבים (ראו משה דוכן, דיני קרקעות בארץ-ישראל (תרפ"ה) 65 - 68 (המתייחס להצעת החוק שהתפרסמה בדצמבר 1924) (מהדורה שנייה, תשי"ב) 94 - 98; יהושע ויסמן, דיני קניין - חלק כללי (תשנ"ג) 128 - 129 (להלן: "ויסמן, קניין - חלק כללי")). במסגרת זו ביקש המחוקק המנדטורי לשמר בידיו, מחד, את השליטה על המחצבים של הארץ (וזאת גם כשהם מצויים במקרקעין פרטיים), ולאפשר, מאידך, לתושבי הארץ להתנהל באוטונומיה (יחסית) במרחב הפרטי. המשטר שאומץ על מנת לאפשר איזון זה היה בעיקרו משטר של רישוי, המתנה את כריית המחצבים בקבלת רישיון, שניתן כנגד תמלוגים ששולמו לרשויות. ואולם, כחלק מהאיזון המנדטורי נקבעו גם חריגים במסגרתם ניתנה לתושבי הארץ האפשרות להוציא מן האדמה מחצבים מסוימים (אבן, חצץ, חול וחמר) כדי צורכם, מבלי שיידרשו לשלם בגינם. כך, בסעיף 109(4) לפקודת המכרות נקבע כי הנציב העליון (כיום שר הפיתוח) "רשאי לתת לתושבי כפר, ללא תשלום אגרה, רשיון להוציא אבנים, חצץ, חול או חמר מן האדמות המשותפות של הכפר לצרכיהם הם ולא לצורך מכירה". הפטור בו עסקינן, סעיף 109(2) סיפא, הוא ההוראה המקבילה, המאפשרת (בלא צורך בהיתר מיוחד) הוצאת מחצבים אלו לשימוש עצמי, ללא תשלום, לאדם באדמתו. כידוע, החוק הוא יצור חי ונושם. אין להסתפק בכוונת המחוקק ההיסטורית על מנת להבין את תכלית החוק. ואכן, במהלך השנים חל שינוי בתפיסת תפקידה של פקודת המכרות: מהסדר שעיקר תפקידו היה להביא לרגולציה כלכלית של משאבי טבע, להסדר המיועד להבטיח ערכים נוספים, ובראשם השמירה על איכות הסביבה והגנת הטבע. מטרות חדשות אלה, הן שעמדו בראשית העשור הקודם מאחורי החלטת המחוקק להחמיר בצורה קיצונית את הענישה בגין כרייה לא חוקית - משלושה חודשים לחמש שנים. וכך נכתב בהצעת החוק לתיקון פקודת המכרות (תיקון מס' 7), התש"ס - 2000 (בו הוצעה החמרה לשלוש שנות מאסר בלבד): "הצעת החוק באה על רקע התגברות מקרים של כריית חול בלי היתר כדין וגניבת חומרי חציבה, עד כדי פיתוח תשתית עבריינית עניפה; חומרתה של התופעה מתבטאת בעיקר בנזק אקולוגי וכלכלי... ובהתמעטות עתודות החול של המדינה". דברים ברוח זו, שאף אוזכרו בהצעת החוק, כתב השופט מישאל חשין ברע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל, פ"ד נג(3) 312, 325 (1999): "העבירות של כריית חוק בלתי חוקית ובלתי מבוקרת - כמעשה השופל וגאלי - גורמות לטבע בארצנו נזק בלתי הפיך, פוגעות הן פגיעה אנושה בסביבה, ואף מזיקות הן במאוד לקופת המדינה". שמונה שנים מאוחר יותר, משתוקנה פקודת המכרות פעם נוספת, כבר מבהיר המחוקק כי הוא רואה בפקודת המכרות מרכיב מרכזי בחוקי הגנת הסביבה שמטרתם "לשמור על איכות נאותה של הסביבה ולשפרה, למנוע פגיעה בסביבה או בבריאות הציבור ולשלול את הכדאיות הכלכלית שבפגיעה בסביבה" (סעיף 1 לחוק הגנת הסביבה (המזהם משלם) (תיקוני חקיקה), התשס"ח -2008). על רקע שינוי זה בתכליתה של פקודת המכרות, ניתן להבין את עמדת התביעה, המבקשת לפרש בצמצום ניכר, שלא לומר לרוקן מתוכן, אותם סייגים המופיעים בפקודת המכרות, אשר קשה ליישב עם מגמה חדשה זו. ואכן, אילו הייתה פקודת המכרות נחקקת היום, ייתכן שהמחוקק היה קובע נוסחאות איזון אחרות מאלו המופיעות בפקודה המנדטורית. ואולם, לנו אין אלא את אשר לפנינו: פקודה מנדטורית ארכאית, שנועדה לתכלית מסוימת, והוסבה שלא ביד אומן לשמש גם תכליות נוספות. אם לא די בכך, הרי שבמציאות משפטית מורכבת זו עלינו להכריע לא בשאלות של דיני ממונות, אלא בדיני נפשות. זאת ועוד, להוראות הפטור שבפקודת המכרות, המשקפות כאמור הכרה באוטונומיה מסוימת של הפרט באדמתו, ניתן לתת גם הצדקות ענייניות. כך, למשל, ניתן לסבור כי הוראות אלו משקפות את ההכרה בזכות הקניין של הפרט במקרקעיו, ואת החופש שהמחוקק ביקש להקנות לו לעשות בקרקע (ובלשון הפקודה, אבן, חצץ, חול או חמר) לשימושו הפרטי (בכפוף, כפי שיובהר בהמשך, לדיני התכנון והבנייה). במילים אחרות, לא ניתן להניח מיניה וביה כי המחוקק הישראלי, המחויב בכיבוד הזכות החוקתית לקניין (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), נמנע מביטול הוראת הפטור בה עסקינן מחמת שכחה או היסח הדעת. נהפוך הוא, ייתכן ודווקא הוראה זו משקפת בעיניו איזון הוגן ומידתי בין האינטרס הציבורי בפיקוח על כרייה פרטית לבין האינטרס הציבורי והפרטי בהגנת הקניין של אדם באדמתו. לאור כל זאת, גישת המדינה לפיה ראוי כי בית משפט, במסגרת הליך פלילי, יפרש את הוראות הפטור בצורה מלאכותית מצמצמת - אינה מקובלת עלינו. לא נוכל, ולא נרצה, להתעלם מאשר נותר בפקודה, ולא הוצא ממנה בתיקוני החקיקה השונים. לשיטתנו, את הוראות הפטור עלינו לפרש באופן תכליתי, המתיישב עם לשונן. כדבריו הידועים של הנשיא (בדימוס) אהרון ברק "חוק פלילי, כמו כל חוק אחר, אין לפרשו לא על דרך הצמצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, סעיף 6 לפסק-דינו של השופט אהרן ברק). הוראת הפטור והכרייה במקווה ישראל סעיף 109(2) סיפא לפקודת המכרות מקנה לאדם פטור מהשגת רישיון כרייה לפי פקודת המכרות בהתקיים שלושה תנאים: המדובר בכרייה "באדמתו הוא" "על מנת לקבל מתוכה אבן, חצץ, חול או חמר" "לצרכיו הוא ולא לצורך מכירה". בעניינו המדינה אינה חולקת על כך שהכרייה נעשתה על מנת לקבל "אבן, חצץ, חול או חמר", ומכאן שהמחלוקת ביחס לתחולת הוראת הפטור נוגעת להתקיימות שני התנאים האחרים. נבחן להלן בנפרד כל אחד מהם, ואחר כך נאמר מספר מילים על המכלול. "באדמתו הוא" - המדינה סבורה כי תנאי זה יש לפרש בצמצום, כמתייחס רק למצב בו אדם כורה בקרקע הנמצאת בבעלותו, ולא למקרה בו הוא כורה באדמה אותה הוא מחזיק כחוכר לדורות. פרשנות מצמצמת זו של לשון החוק אינה נראית לנו. היא מנוגדת למציאות המשפטית המוכרת במדינת ישראל, בה חלק ניכר מהמקרקעין (כ- 93%) הם בגדר "מקרקעי ישראל", והבעלות בהם אינה ניתנת להעברה מכוח חוק (ראו ויסמן, קניין - חלק כללי, בע' 189 - 265). כתוצאה מכך, חלק ניכר מהקרקעות מוחזקים בידי חוכרים לדורות, אשר מבחינות רבות הדין מתייחס אליהם כ"מעין-בעלים" של המקרקעין. כך, למשל, בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 ניכרת מגמה של האחדת ההסדרים ביחס לבעלים ולחוכר לדורות (ראו, למשל, הגדרת "בעל דירה" בסעיף 52 לחוק המקרקעין, וכן סעיפים 91 ו- 106 לחוק המקרקעין). גם בתי המשפט עמדו זה מכבר על כך ש"אין זה סוד, כי במציאות הרווחת בישראל, מרביתם של חוזי החכירה לדורות שנערכו ונערכים בין מינהל מקרקעי ישראל או הקרן הקימת לישראל לבין אנשים פרטיים, כמוהם כחוזים להעברת בעלות" (דברי השופט משה עציוני ז"ל בע"א 355/76 רבקה בסו נ' יוסף מלאך ואח', פ"ד לא(2) 359, 361 (1977)). בהקשר זה קשה לראות מדוע צריך חלקו של החוכר לדורות להיגרע בהשוואה לבעלים, ככל שבהסדר הפטור שבפקודת המכרות עסקינן. ככלות הכל, הפטור איננו מאפשר מכירה של המקרקעין, אלא שימוש עצמי בלבד. במצב דברים זה, מה לי שימוש הנעשה על ידי בעלים באדמתו, מה לי שימוש הנעשה על ידי חוכר לדורות, כל עוד האדמה אינה מועברת לבעלותו של אחר? ודוק, איננו עוסקים בשאלה אם חוזה החכירה מתיר שימוש כזה לחוכר, אלא בשאלה אם המחוקק דרש ששימוש זה יקבל רישיון כרייה. אנו סבורים כי לא התכליות המקוריות של פקודת המכרות (איזון בין אוטונומית הפרט לאינטרס הציבורי בשליטה על מחצבים) ולא התכליות המודרניות (שמירה על ערכי טבע), אינן מצדיקות הבחנה בין בעלים לחוכר לדורות (ומוסד כדוגמת "מקווה ישראל", היושב על אדמותיו עשרות שנים רבות לפני קום המדינה, הוא בוודאי דוגמא מאלפת לחוסר ההיגיון שבאבחנה זו). "לצרכיו הוא ולא לצורך מכירה" - תנאי זה עניינו תכלית השימוש, וראוי לשיטתנו לקרוא אותו כיחידה אחת. מטרתו המקורית הייתה לאזן בין האינטרס הציבורי לאינטרס הפרטי, על דרך של תחימת ההיתר לשימוש עצמי, שאינו יוצר סכנה של ממש למנגנון השליטה הריכוזי בשוק המחצבים (הטיעון שהגבלת זכות בעל קניין פרטי לשימוש עצמי תמנע התנגשות בין האינטרס הפרטי לאינטרס הציבורי, הועלה עוד על ידי ג'ון לוק. ראו ספרו הנודע המסכת השנייה על הממשל המדיני (הוצאת מאגנס, תשי"ט, תרגם י. אור) 21 - 39). בימינו, הוא עשוי להיראות בלתי מספק, ואולם ניתן לטעון כי כל עוד הפעולה בקרקע נעשית בהתאם לדיני התכנון והבנייה (המסדירים את המגבלות המוטלות על אדם במקרקעין) אין סכנה שהיתר זה יוצר פגיעה ממשית בערכי טבע, ובוודאי שאין הוא יוצר סכנה של ממש ל"עתודות הקרקע של מדינת ישראל". מכל מקום, זהו הסייג, וכאמור ראוי לפרשו באופן הנותן לו משמעות סבירה. הכרייה במקווה ישראל נועדה על מנת לאפשר הקמתו של גשר מעל כביש 1 - גשר המחבר בין שני חלקי מקווה ישראל, ומשמש לפיכך את מקווה ישראל. אומנם, נתיבי איילון היא שהתחייבה להקים את הגשר, והקבלן הוא שהתחייב לספק את החומרים לבנייתו. ואולם, אנו סבורים כי אין בכך כדי לגרוע מהעובדה הפשוטה, שהקרקע שנכרתה שימשה אך ורק לצורכי הקמת הגשר, שהם כאמור צרכיו של מקווה ישראל. בהקשר זה חשוב לציין כי החוזה שבין מקווה ישראל לקבלן הגביל במפורש את השימוש בקרקע לצרכים אלה, וכי על הקבלן נאסר להשתמש בקרקע שחצב במקווה ישראל לכל שימוש אחר. אין גם כל טענה שהפר איסור זה. ואכן, אילו הקימה מקווה ישראל את הגשר בעצמה, או שכרה קבלן שיקים את הגשר, והייתה מאפשרת לו כחלק מתנאי ההתקשרות לכרות את הקרקע הדרושה להקמת הגשר במקרקעיה - דומה כי לא היה ספק שהפטור חל. ואולם, אם זהו המצב, מדוע אסור היה למקווה ישראל, במשקפי פקודת המכרות, להסדיר עם הקבלן שיכרה את הקרקע הדרושה לגשר, בדרך שהדבר נעשה, ובאופן המשרת את האינטרסים של שני הצדדים? וזאת יש לזכור, למקווה ישראל היה אינטרס בביצוע כרייה זו, שכן היא אפשרה לאחר מכן את השמשת שני השטחים (שטח A ושטח B), ובכך יצאה מקווה ישראל נשכרת מהכרייה פעמיים - הן בשל כך שאפשרה לזרז את בניית הגשר, הן בשל כך שהביאה להשמשת שטחים לשימושים חקלאיים. הוטרדנו מעט מהעובדה שתמורת נטילת הקרקע שילם הקבלן למקווה ישראל סכום מסוים. לכאורה, יש בדבר משום "ריח" של "מכירה", והרי סעיף 109(2) לפקודת המכרות מוציא במפורש מכירה מגדר הפטור. ואולם, לאחר שעיינו בדבר, נחה דעתנו שאין המדובר ב"מכירה", ואין לראות בתשלום שהתקבל על ידי מקווה ישראל (שאין חולק שהוא נמוך בהרבה משווי המקרקעין) יסוד מספיק לשלילת תחולת הפטור. ראשית, בהקשר הדברים בו עסקינן, יש לפרש את המונח "מכירה", כמשמעותו בסעיף 1 לחוק המכר, תשכ"ח-1968, לאמור "הקניית נכס תמורת מחיר". הטעם לכך הוא שמטרת המחוקק הייתה להגן על האינטרס הציבורי שלא יבוצע סחר במחצבים שנכרו ללא רישיון, וסחר כזה לא מבוצע כל עוד אין המחצבים עוברים מיד ליד. בענייננו הקרקע שנחצבה לא יצאה מתחומי מקווה ישראל, וממילא לא עברה לבעלותו של הקבלן. התשלום שולם בגין החיסכון שצמח לקבלן מכך שהתאפשר לו להשתמש במקרקעין שהיו ונשארו של מקווה ישראל (במקום לרכוש מקרקעין ולהעבירם לבעלות מקווה ישראל), ובכך אין משום סחר במחצבים. שנית, התמורה ששולמה אינה פוגמת בכך שמעשית שימשו המקרקעין שנחצבו לצורכי מקווה ישראל, במובן זה שנוצלו לצורך הקמת הגשר המשמש את תלמידיה ומוריה. מבחינה זו תואם השימוש את תכליתו המוגבלת של הפטור - יצירת איזון ראוי בין זכות הקניין של אדם לעשות במקרקעין שלו לאינטרס החברתי לפקח על כרייה של מחצבים. במסגרת הדיון בעל-פה שאלנו את נציגת המדינה האם לשיטתה, המבקשת לקרוא את הוראת סעיף 109(2) לפקודת המכרות בצמצום מרבי, נדרש רישיון כרייה בכל מקרה בו אדם מבצע עבודות חפירה באדמתו באמצעות קבלן, כגון כשהוא שוכר קבלן לצורך חפירת יסודות למבנה, או לשם העברת חול מצד אחד לשני על מנת ליישר את החלקה. באת כוח המדינה הציעה כי המבחן הוא לפי "כמות וסבירות" (פרוטוקול 12.5.2010, עמ' 61, שורה 27; פרוטוקול 11.7.2010, עמ' 134, שורה 6). אנו מתקשים לקבל מבחן מעורפל מסוג זה כאמת מידה לעבירה שהעונש בגינה הוא חמש שנים. זאת בוודאי כאשר לטענת המדינה, אמונה סובייקטיבית מוטעה בכך שלא נדרש רישיון לפי פקודת המכרות אינה מהווה הגנה מפני הרשעה בעבירה של כרייה שלא כדין. הוראת סעיף 109(2) לפקודת המכרות פוטרת מקבלת רישיון כרייה מי שכורה קרקע באדמתו שלא על מנת לסחור בה, אלא על מנת לקדם את מטרותיו וצרכיו (כגון על מנת ליישר את החלקה או כדי לאפשר בניית בית או סלילת כביש). בהעדר הבחנה ברורה בין חפירה שהיא "סבירה" לבין כרייה שאינה "סבירה", ובהעדר כל הבחנה כזו בפקודת המכרות עצמה, מוטב לפרש את הוראת הפטור כפשוטה. דעתנו היא, אפוא, כי יש בהוראת סעיף 109(2) לפקודת המכרות כדי לאפשר למקווה ישראל לכרות, בין אם בעצמה ובין אם באמצעות אחר מטעמה (קרי הקבלן), "אבן, חצץ, חול או חמר" במקרקעין הנמצאים בידיה כחוכר לדורות, ובלבד שהקרקע הנחצבת משמשת לצורכי מקווה ישראל, ובכלל זה הקמת גשר המשמש את תלמידיה ומוריה. האם הפרשנות מביאה לתוצאות אבסורדיות? בית המשפט קמא, בדחותו את תחולת סעיף 109(2) בענייננו, ציין כי "יש לפרש את הסעיף באופן דווקני, שהרי לא תתכן כרייה של חומרי חציבה, ללא הגבלה, עד גרעין כדור הארץ" (ע' 580 שורות 1 - 2). מדברים אלה עולה לכאורה כאילו פרשנות שונה לסעיף (סבירה, לא מצמצמת) עלולה להביא לתוצאה אבסורדית, שלפיה יהא כל אדם רשאי לחצוב במקרקעיו ולצרכיו ללא פיקוח "עד גרעין האדמה". בכך נקלע בית המשפט קמא לכלל טעות. תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967 (להלן: "תקנות התכנון והבנייה") מחייבת בהיתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה "כל חציבה, חפירה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע, יציבותה או בטיחותה", וזאת בכפוף ל-11 חריגים המנויים בתקנה. אחד מהחריגים הללו הוא "עבודת חציבה או כרייה בהתאם לרשיון לפי פקודת המכרות" (תקנה 1(2)(ז), וראו גם הסייג שבתקנה 2 לעניין זה). המסקנה המתבקשת היא שבהעדר רישיון לפי פקודת המכרות - יש הכרח לקבל היתר לפי חוק התכנון והבנייה, אלא אם כן מתקיים חריג אחר המנוי בתקנה 1(2) לתקנות התכנון והבנייה. מכאן שהפטור מרישיון לפי פקודת המכרות אינו מהווה פטור מפיקוח ציבורי, אלא רק המרה של הפיקוח על פי פקודת המכרות בפיקוח על פי חוק התכנון והבנייה. ודוק, לחלוקת תחומי האחריות בין פקודת המכרות לחוק התכנון והבנייה באופן המתואר לעיל יש הגיון לא מבוטל. כמובהר, פקודת המכרות היא שמטפלת בהסדר של כרייה לצרכים מסחריים, ותפקידה (בוודאי ההיסטורי) הוא ליצור מנגנון של פיקוח על הפקת מחצבים לשימושים מסחריים. לעומת זאת, חוק התכנון והבנייה הוא שמסדיר את סוגי השימושים שאדם רשאי לעשות באדמתו. מכאן שכאשר אדם כורה בור במקרקעיו, וזאת לא כדי למכור את החומר הנחצב, אלא על מנת לאפשר שימוש לגיטימי בקרקע (כגון בנייה מותרת של בריכת שחיה או בית מגורים) או על מנת להשתמש בקרקע לצרכיו (כגון כדי להשתמש בה ליישור חלק אחר של הקרקע) - ההסדר הרגולטורי המתאים הוא, על פני הדברים, דווקא חוק התכנון והבנייה, ולא פקודת המכרות. ויובהר, המדינה לא האשימה את המערערים בביצוע עבודות ללא היתר לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965. ייתכן, ובכך כמובן לא נכריע, שהיתר מסוג זה היה דרוש לצורך ביצוע הכרייה במקווה ישראל. הנחת העבודה של המערערים הייתה שהעבודות בשטחי A ו- B נכנסות לגדר "הכשרת קרקע למטרות חקלאיות", ולפיכך פטורות מקבלת היתר בנייה בהתאם לתקנה 2(ה) לתקנות התכנון והבנייה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967. בכך ניתן להטיל ספק - הן לאור ההיקף המשמעותי של העבודות, הן לאור זאת שניתן לטעון כי החציבה בשטח A (להבדיל מיישור הקרקע לאחר מכן) לא הייתה נחוצה להכשרת הקרקע למטרות חקלאיות. יחד עם זאת, המפקח מטעם הוועדה המחוזית, מר מוטי גור, אשר ביקר בשטח בזמן החציבה, הביע דעתו שהפטור חל, ויתכן שלאור דבריו בחרה המדינה שלא ליחס למערערים עבירה לפי דיני התכנון והבנייה. מכל מקום, בהעדר כתב אישום המייחס למערערים עבירה של ביצוע עבודות ללא היתר לפי חוק התכנון והבנייה, ובהעדר מצע עובדתי ומשפטי המאפשר דיון בביצוע עבירה זו, אין עניין זה עומד להכרעה לפנינו. בתגובת המדינה, מסכימה ב"כ המדינה כי "ישנן נקודות השקה בין דיני התכנון והבנייה לבין פקודת המכרות", אולם טוענת כי "פקודת המכרות, בהיותה דין ספציפי לעניין כרייה וחציבה, מטפלת באופן ממוקד וישיר במניעת נזקים אלה, הייחודיים ואופייניים לפעולת החציבה והכרייה דווקא. וזאת, תוך שימוש בכלים ובאמצעים רחבים יותר... כלומר, הכרייה היא פעולה ספציפית חריגה, שגורמת נזקים בלתי הפיכים לקרקע, ולכן ראוי לטפל בה במסגרת הדין העוסק בכך, הוא פקודת המכרות. ועל כן מקום שבו בוצעו עבודות כרייה ללא היתר, אך טבעי הוא כי קודם כל קמה עבירה של כרייה שלא כדין לפי פקודת המכרות" (ההדגשות במקור). דברים כדורבנות (כפי שמקובל לומר כיום, ובמקורות, כפי שלמדני חברי, השופט ד"ר מנחם פינקלשטיין, כַּדָּרְבֹנוֹת, ראו קוהלת יב, יא), הגם שכאמור איננו משוכנעים בנכונותם (ראו סעיפים 36 ו- 39 - 40 לעיל). מכל מקום, אין הם מופנים לנמען הנכון. כמובהר לעיל, פקודת המכרות, בניסוחה הקיים, איננה דורשת רישיון לכל פעולת כרייה, אלא מכירה בקיומם של פטורים מסוימים. אם המדינה סבורה כי אבד הכלח על הוראות פטור אלה - תתכבד ותדאג למחיקתן מספר החוקים. כל עוד הן כתובות עלי ספר, הן פוטרות את הפרט, ומקנות לו הגנה מהעמדה לדין על פי פקודת המכרות. הטענות הנוספות שנשמעו בערעור הערעורים שהובאו לפתחנו מעוררים שאלות נוספות, רבות וסבוכות. מהו היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של כרייה בלתי חוקית, אשר העונש בגינה עומד כיום על 5 שנות מאסר? האם ניתן להרשיע בעבירה זו אדם שלא ידע על הצורך בקבלת רישיון כרייה? האם ניתן להרשיע בה אדם שהסתמך על ייעוץ משפטי, כאשר יועץ זה לא התריע בדבר הצורך בקבלת רישיון כרייה? ושאלות נוספות. כל אלה שאלות מורכבות ומטרידות, אולם נוכל להותירן לעת מצוא. לצורך הכרעה בערעורים שבפנינו, די לנו, כפי שפירטנו, בהכרעה בסוגיה צרה יותר, הנוגעת לסעיף הפטור מקבלת רישיון שבפקודת המכרות. עם זאת, נודה ולא נבוש כי ריבוי סימני השאלה המהותיים שהאישומים מעוררים, הקל עלינו במידה מסוימת להורות על זיכוי המערערים. מקובלת עלינו לחלוטין עמדת המדינה שלפיה המלחמה ב"גנבי חול" למיניהם היא צו השעה. ואולם, במקרה זה אין לנו עניין ב"גנבי חול", ופשיטא כי מלחמת הקודש בעבריינות הכלכלית אינה יכולה להצדיק מדיניות הרשעה גורפת ובלתי מתפשרת, בבחינת "ייקוב הדין את ה[חוצב ב]הר". סוף דבר לעיתים אדם החופר בור - סופו שימצא את עצמו בתוכו, כפי שנאמר, "בּוֹר כָּרָה וַיַּחְפְּרֵהוּ וַיִּפֹּל בְּשַׁחַת יִפְעָל" (תהילים ז, יט). פסוק זה התקיים בענייננו, למרבה המבוכה, פשוטו כמשמעו. המערערים, אנשים עתירי פעלים וזכויות, כרו בור וחפרוהו, ונפלו לצרה צרורה. ואולם, מבחינה ערכית אין אנו סבורים שראוי שיתקיים בהם הפסוק האמור, המכוון לסיכול מזימת חורשי רעה, שהרי הם בגדר מי שכיוונו לטוב דווקא - ומצאו רע. התוצאה אליה הגענו נראית לנו אפוא ראויה לא רק מבחינה משפטית כי אם גם מבחינה ערכית. לאור כל האמור לעיל מקבלים אנו את ערעורי המערערים 1 - 5 ומזכים אותם מכל האישומים נגדם מחמת העדר אשמה. פרופ' עופר גרוסקופף, שופט השופט רמי אמיר: אני מסכים לחוות דעתו המאלפת של חברי, השופט פרופ' עופר גרוסקופף. רמי אמיר, שופט השופט ד"ר מנחם פינקלשטיין - אב"ד אני מסכים. תחילה, בטרם שמענו את טיעוני הצדדים בפנינו, נטיתי לדעה כי הכרעת הדין המרשיעה של בית משפט קמא היא נכונה מבחינה משפטית, וגם צודקת משאר הבחינות. זאת, במיוחד נוכח מימדי הבור בו עסקינן, והנזקים הסביבתיים המסתברים מחפירתו וכיסויו, בדרך שנחפר וכוסה. אף אנו סבורים כי על בתי המשפט למלא תפקיד חשוב במאבק נגד החוצבים והכורים למטרות מסחריות שלא כדין, שפגיעתם רעה ונזקיהם קשים. ואולם, מרגע שעוה"ד חדווה באום האירה את עינינו בפרשנות סעיף 109(2) לפקודת המכרות, ובהתאמתו, לעמדתה, של סעיף הפטור למקרה שלפנינו, הבנו כי יש לבדוק היטב סוגיה זו. על כן, בערבו של יום הטיעונים, הצענו לבא-כח המשיבה לשקול שוב את עמדת המדינה, תוך שציינו כי לכאורה נופל מקרה זה בגדרו של הפטור התחיקתי, ומכל מקום שמכלל ספק לא יצא הדבר. לכך הוספנו את הנסיבות המיוחדות במקרה דנן, שבו היה נהיר לנו כי אין מדובר בגנבי חול מובהקים. כמו כן שיווינו לנגד עינינו את העובדה שהמערערים לא הועמדו לדין בעבירה לפי דיני התכנון והבנייה, כנראה נוכח עמדתו של המפקח מטעם הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, שביקר בשטח בזמן החציבה, ולא סבר שיש צורך בקבלת רישיון. פסק דינו המעמיק של חברי, פרופ' עופר גרוסקופף, העלה כי הצדק בעניין זה עם המערערים. חרף טיעוניה המקיפים והמצוינים של ב"כ המשיבה, עו"ד רעות גורדון, הרי שבסופו של יום לפנינו הוראת פטור מפורשת בדין, המתאימה להחלה במקרה כגון זה שלפנינו על נסיבותיו המסוימות. אם אנקוט את שנינת לשונו של חברי: "ייקוב הדין את ההר" - נאמר; "ייקוב ההר (או החוצב בהר) את הדין" - לא נאמר. הוראת הפטור - דין היא, ולפי פרשנותה המסתברת, מתאימה היא ליישום בענייננו. לפיכך, מהנימוקים המפורטים בפסק דינו הנאה של חברי, החלטנו לקבל את הערעור ולזכות את המערערים. מנחם פינקלשטיין, שופטאב"ד התוצאה הערעור מתקבל וכל המערערים מזוכים מהאישומים נגדם מפאת העדר אשמה.כרייה וחציבה