קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכר מניות באיגוד מקרקעין: 1. המחלוקת בין הצדדים. הערעור התייחס לשתי עסקאות של מכר מניות באיגודי מקרקעין כמשמעותם בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) תשכ"ג - 19643 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"). בעסקה הראשונה אשר נערכה במהלך 98' העבירה המערערת מחצית ממניותיה בחברת קוהינור (500 מניות). בעסקה השניה, מדצמבר 2002, מכרה המערערת בין היתר 50 מניות ל-ג.ד.נ שהיא איגוד מקרקעין. בפסק הדין החלקי נקבע כי קוהינור היא איגוד מקרקעין ולכן חלה חבות במס ערך מוסף, לפי הוראות חוק מס ערך מוסף תשל"ו - 1975 (להלן: "חוק מע"מ"). השאלה שנותרה במחלוקת היא שאלת מחיר העסקאות על פי חוק מע"מ. הוסכם בין הצדדים כי שווי המקרקעין של איגודי המקרקעין בהם החזיקה המערערת הוא השווי אשר נקבע לצורך שומות מס שבח - 2,001,298 ₪. עוד הוסכם, כי שווי המניות שנמכרו על ידי המערערת בכל אחת מהעסקאות, הוא כפי שנקבע בהסכמים לפיהם הועברו המניות וכפי שהוצהר על ידי הצדדים : ביחס לעסקת קוהינור השווי הוא אפס או לכל היותר הערך הנקוב של המניות. ביחס לעסקת ג.ד.נ השווי הוא אפס או קרוב לכך. השאלה שבמחלוקת הוגדרה כלהלן: האם כטענת המערערת, יש לקבוע את מחיר העסקה, ביחס לכל אחת משתי העסקאות נשוא הערעור, בהתאם לשווי המניות שנמכרו ע"י המערערת. או האם כטענת המשיב, יש לקבוע את מחיר העסקה, ביחס לכל אחת משתי העסקאות נשוא הערעור, בהתאם לשווי החלק היחסי של נכסי המקרקעין של איגוד המקרקעין בהם החזיקה המערערת, בהתאם לשווי שנקבע בשומות מס השבח. 2. טענות הצדדים. א. טענות המערערת המערערת טענה כי יש לקבוע את המחיר לעניין חוק מע"מ על פי הוראות פרק ג' לחוק מע"מ, העוסקות בסוגיית המחיר ולקבוע את מחיר העסקה לפי העקרון המקובל של התמורה המוסכמת בגין מכירת המניות. לדברי המערערת, אין להפעיל את הפיקציה ההיסטורית אשר נקבעה בסעיף 14 לחוק מיסוי מקרקעין. פיקציה זו הרימה את מסך ההתאגדות וקבעה כי השבח במכירת מניות באיגוד מקרקעין, יחושב כאילו נמכר חלק יחסי במקרקעין עצמם המוחזקים על ידי האיגוד. אין, לדברי המערערת, מקום להחיל את אותה פיקציה אשר בוטלה לחלוטין לעניין מס שבח המוטל על מוכר המקרקעין החל מ- 11/01. המערערת טענה כי טענת המשיב, על פיה יש לקבוע את המחיר בהתאם למחיר המקרקעין, הינה טענה בלתי מבוססת ואין לה גם שום היגיון תכליתי. ביטול הפיקציה מעיד כי הפיקציה נמצאה בלתי מתאימה לגבי חוק מיסוי מקרקעין והיא בלתי הולמת על אחת כמה וכמה לעניין חוק מע"מ, אשר מלכתחילה לא היתה כוונה להחיל את הפיקציה לגביו. המערערת טענה כי התמורה הראויה היא התמורה החוזית או שווי המניות ולא שווי המקרקעין. המערערת היפנתה בעניין זה להוראות השונות בחוק מע"מ המגדירות "עסקה", "נכס" ו"מכר". סעיף 2 לחוק מע"מ קובע כי אם נעשתה עסקה בישראל הרי שיוטל מע"מ בשיעור אחד ממחיר העסקה. המחיר הוא אותה תמורה כפי שהוסכם עליה בין הצדדים. המערערת היפנתה לספרו של א. נמדר מס ערך מוסף, בו נאמר כי סעיף 7 לחוק מע"מ קובע את העקרון הכללי על פיו המחיר שהוסכם על הצדדים יהיה גם מחיר העסקה לצורך מע"מ. הואיל והתמורה המוסכמת בעסקאות נשוא הערעור הינו אפס, הרי אלה מחיר העסקאות לגבי מע"מ ולא מחיר אחר. עקרון קבלת התמורה החוזית לא אומץ בפקודת מס הכנסה ואף לא בחוק מיסוי מקרקעין שם נקבע ככלל מבחן אובייקטיבי המאמץ את מחיר השוק, כאשר המחיר שנקבע בין הצדדים נקבע כחריג. במקרה הנוכחי המחיר החוזי המוסכם לעניין מכירת המניות, תואם גם את שווי השוק שלהם. שווי השוק האפסי של המניות, לו הסכים המשיב, נובע מכך שלצד הנכסים שהחזיקו החברות שמניותיהם נמכרו - קיימות התחייבויות גבוהות לפחות בשווי הנכסים. לכן, שווי המניות הנגזר משווי הנכסים בניכוי שווי ההתחייבויות הינו אפס או קרוב לכך. המערערת חזרה וטענה כי לא נקבעה בחוק מע"מ או בחוק מיסוי מקרקעין הוראה כלשהי, על פיה יש להחיל לעניין קביעת מחיריהם של מניות באיגוד מקרקעין לצורך מע"מ - את הפיקציה אשר נקבעה בעבר לעניין חוק מיסוי מקרקעין. על פי הפסיקה המקובלת מחיר העסקה לחוק מע"מ לא נקבע לפי השווי לענין חוק מיסוי מקרקעין. עוד טענה המערערת, כי הפיקציה אשר הרימה את המסך בין בעל המניות באיגוד לבין האיגוד עצמו ראתה, בהתאם לסעיף 14 לחוק מיסוי מקרקעין אשר בוטל בתיקון מס' 50, במכר מניות באיגוד כאילו האיגוד מכר את החלק היחסי במקרקעין. פיקציה זו היתה נעוצה באופי ובנסיבות המיוחדות של מיסוי שבח המקרקעין ובהיסטוריה של חקיקת המיסוי הישיר בישראל. בשנים הראשונות לא הוטל מס על רווחי הון, כאשר לעומת זאת כבר בשנת 49' הוטל מס על השבח במכירת מקרקעין. על מנת למנוע התחמקות מתשלום מס שבח באמצעות העברת המקרקעין לחברה ומכירת מניות החברה תחת המקרקעין גופן בלא חיוב במס רווחי הון, יצר המחוקק את אותה פיקציה, על פיה יוטל מס השבח גם על מכירת מניות בחברה שכל נכסיה מקרקעין. פיקציה זו זכתה לביקורת חריפה שכן היא התעלמה מהתחייבות התאגיד. אותה פיקציה אשר בוטלה לא הוחלה מעולם על הוראות חוק מע"מ. ב. טענות המשיב המשיב חזר גם הוא על הגדרת "עסקה" "נכס" "טובין" מקרקעין" ו"מכר", על פי חוק מע"מ. מהגדרות אלה של חוק מע"מ, עולה לדבריו כי מכירת ניירות ערך, לרבות מניות ומסמכים סחירים אשר הוצאו מכלל הגדרת הנכס, אינה בגדר עסקה ולכן אינה חבה במע"מ. מכאן עולה, לטענת המשיב, כי מניות באיגוד מקרקעין מייצגות למעשה את נכס המקרקעין. לכן, פעולה באיגוד מקרקעין מהווה מכר של מקרקעין אשר חלה עליה מע"מ. המשיב אף היפנה לדבריו של פרופ' הדרי בספרו מיסוי מקרקעין בעניין סעיף 14 לחוק מיסוי מקרקעין, באשר לאותה הרמת מסך של התאגיד, תוך התייחסות לזכות במקרקעין שבעלות האיגוד בלבד ותוך התעלמות מנכסים אחרים ומהתחייבות האיגוד. כמו כן, היפנה המשיב להוראת סעיף 9 (א) (1) לחוק מיסוי מקרקעין המטיל חיוב במס רכישה בעת מכירת זכות במקרקעין על הרוכש לפי מחיר המקרקעין. המשיב גם ציין כי לעניין החבות במס ערך מוסף, הרי שמטרת החוק היא הרחבת בסיס המס כך שיחול על מירב הפעילות הכלכלית בשוק. המשיב היפנה לדברי ההסבר להצעת חוק מס ערך מוסף בה נאמר לעניין הגדרת "מכר", כי היא מנוסחת באופן רחב ביותר וכוללת גם פעולה באיגוד מקרקעין. המשיב המשיך וטען כי יש להתייחס למחיר לעניין החיוב במע"מ כאל מחיר המקרקעין, לאור העובדה כי חוק מע"מ, בדומה לחוק מיסוי מקרקעין, רואה בזכות באיגוד מקרקעין כמקרקעין ממש וזאת על ידי ביצוע פעולה אותה פעולה של הרמת מסך. כמו כן, טען המשיב כי תיקון מס' 50 לחוק מיסוי מקרקעין חולל שינוי לעניין מס שבח אך לא לגבי מס רכישה, כאשר סעיף 9 (ב) (1) קובע כאמור באופן חד משמעי כי לצורך חישוב מס הרכישה יש לקבוע את שווי המקרקעין. חוק מס ערך מוסף הינו מס עקיף המוטל על עסקה ולא על הרווח וקיומו של רווח אינו תנאי להחלת המס. לכן, יש להתייחס לזכויות באיגוד המקרקעין כאל מקרקעין ואין להתחשב בהפסדים אם אלה קיימים. המשיב חזר וטען כי חוק מע"מ מטיל את המס על עצם הפעילות העיסקית ולא רק על הרווח. לכן, אין דבר בין בסיס חישוב המס בחוק מיסוי מקרקעין לבין הטלת מע"מ בשל מכירת זכות באיגוד מקרקעין. ג. תשובת המערערת בסיכומי התשובה חזרה והבהירה המערערת את מטרתה של הפיקציה אשר היתה קבועה בסעיף 14 לחוק מיסוי מקרקעין וטענה כי לא יכולה להיות תחולה לפיקציה זו בחוק מע"מ. עוד טענה המערערת כי גם בחוק מיסוי מקרקעין עצמו, שם נולדה מלכתחילה אותה פיקציה, נזקק המחוקק להוראה מפורשת - סעיף 14 ביחס למס שבח וסעיף 9 (ב) (1) בקשר למס רכישה שתורה כי המחיר הוא מחיר המקרקעין ולא מחיר המניות. אילמלא הוראה מפורשת לעניין המחיר בחוק מיסוי מקרקעין, הרי שהשווי היה דווקא מחיר המניות ולא מחיר המקרקעין. מכאן עולה כי גם לעניין חוק מע"מ ובהעדר הוראה מפורשת בחוק מע"מ הקובעת אחרת לעניין המחיר, יש לקבוע את מחיר הפעולה באיגוד בהתאם לכללים הרגילים, כלומר בהתאם לתמורה המוסכמת בגין המניות ולא על פי שווי המקרקעין. עוד הדגישה המערערת כי כאשר ביקש מחוקק מע"מ לסטות מכללי המחיר הרגילים תוך הפנייה לכלליים של חוק מיסוי מקרקעין, הוא עשה כך מפורשות. כך, הגדרת "מכר" בחוק מע"מ כוללת בנוסף לפעולה באיגוד מקרקעין, גם רישום בבורסה של ניירות ערך שהנפיק איגוד מקרקעין. הכללת פעולת הרישום בהגדרת "מכר" מכילה אם כן חבות עקרונית במע"מ על פעולת הרישום. אולם, בניגוד לפעולות אחרות סטה המחוקק בעניין זה באופן מפורש מכללי המחיר הרגילים והיפנה להסדר שבחוק מיסוי מקרקעין. סעיף 9 (ב) לחוק מע"מ קבע כי מכירה של עסקה שהיא רישום בבורסה של ניירות ערך אשר הנפיק איגוד מקרקעין הוא השווי שנקבע לעסקה זו לעניין מס שבח מקרקעין. סטייה מפורשת זו מכללי המחיר הרגילים, משמשת, לדברי המערערת, עדות ניצחת לכך כי כאשר מבקש המחוקק להחיל סט כללים השונה מכללי המחיר הרגילים הוא עושה כן בהוראה מפורשת. עצם קיומה של הוראת סעיף 9 ב' בחוק מע"מ והעדרה הבולט של הוראה מפורשת ביחס לפעולות אחרות באיגוד מקרקעין, לרבות מכירת מניות, מביאים למסקנה שיש להחיל במקרה של מכירת מניות באיגוד מקרקעין - את הכללים הרגילים הקבועים בחוק. 3. דיון והחלטה יש לקבל את עמדת המערערת. הפניותיו השונות של המשיב לבסיס קביעת המחוקק, על פיה יש לראות במכירת זכויות באיגוד מקרקעין כמכירת המקרקעין עצמם, היו רלוונטיות לתקופה שבה היתה הוראת סעיף 14 לחוק מיסוי מקרקעין בתוקף. אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי מהות אותה פיקציה היתה לחייב במס שבח, גם את מי שמכר את זכותו באיגוד שיש בבעלותו מקרקעין במקום למכור מקרקעין, כפי שהבהיר הדרי בספרו, בהפניות אותן ערך המשיב בסעיף 16, 17 לסיכומים. את מהותה של אותה פיקציה הבהיר בית המשפט העליון בע"א 91/76 פולינווסט אסטבלישמנט נ' מנהל מס שבח מקרקעין פד"י לא (1) 361 בעמ' 364. "סיכומו של דבר - בהטילו את המס על פעולה באיגוד מקרקעין שתוכנה מכירת זכות במקרקעין ראה המחוקק את עושה הפעולה כמי שמוכר מקרקעין ממש... זוהי פיקציה משפטית שלפיה יש לראות את עושה הפעולה כאילו הוא מוכר את המקרקעין השייכים לחברה (ולא לו), בסכום שהחברה היתה זוכה לו אילו היתה היא עצמה מוכרת את המקרקעין". אולם, כפי שמבהיר נמדר בספרו מס ערך מוסף (מהדורה רביעית) סעיף 1213 א', הרי שדברים אלה היו נכונים עד לתיקון 50 של חוק מיסוי מקרקעין "... תיקון זה לחוק עשה מהפכה בכל הקשור לחיוב במס של פעולה באיגוד מקרקעין. עם תיקון זה, חוק מיסוי מקרקעין ממשיך להתייחס לאיגוד מקרקעין כמקרקעין רק לגבי החיוב מס רכישה, אך לא לגבי מס שבח. סעיף 7 א לחוק הנ"ל קובע, כיום, כי לעניין חישוב מס השבח בפעולה באיגוד מקרקעין "יחולו הוראות חלק ה' וחלק ה' 2 לפקודה, בשינויים המחוייבים לפי העניין". החלת כללי חישוב המס של הפקודה על פעולה באיגוד מקרקעין לעניין מס שבח מהווה שינוי אמיתי השונה באופן דרסטי מצורת חישוב המס שנעשה לפני כן. ... המחוקק שינה את הכלל שקדם לתיקון 50 אשר לפיו חישבו את המס על בסיס שווי המקרקעין בלבד תוך התעלמות מהחובות של האיגוד. שיטה אחרונה זו נותרה בחוק מיסוי מקרקעין רק לגבי מס רכישה ואילו לגבי מס שבח אין מרימים יותר את מסך ההתאגדות של האיגוד אלא מתחשבים רק בשווי המניות." טוען המשיב, כאמור, כי מאחר וחוק מס ערך מוסף הוא חוק מס עקיף וכך גם מס רכישה, הרי שיש להחיל על חישוב המחיר לעניין מע"מ - את אותה הוראה אשר נותרה בחוק מיסוי מקרקעין באשר למס הרכישה. אינני סבורה כי מדובר בדרך פרשנית ראויה. חוק מע"מ עצמו קובע הוראה עצמאית וכללית באשר למחירה של עסקה שהיא התמורה אשר הוסכם עליה. יתרה מזאת, צודק ב"כ המערערת בהפנייה אשר נעשית על ידו להוראות סעיף 9 ב' לחוק מע"מ, בפרק הדן במחיר, המתייחסות למחיר של עסקה שהיא רישום בבורסה של ניירות ערך שהנפיק איגוד מקרקעין. המחיר במקרה זה הוא השווי שנקבע לעסקה לעניין חוק מס שבח מקרקעין. מדובר אם כן, בהוראה ספציפית החלה על ניירות ערך של איגוד מקרקעין. ההוראה מפנה להסדר הקבוע בחוק מיסוי מקרקעין לעניין המחיר, תוך סטייה מפורשת מההוראות הכלליות הקבועות בסעיף 7. בהעדר הוראה מפורשת בעניין זה לגבי פעולות אחרות באיגוד מקרקעין, לרבות מכירת מניות כמו במקרה שבפניי, הרי שיש להחיל את הוראות סעיף 7 לענין התמורה המוסכמת. בעניין זה מבהיר נמדר בסעיף 1213 א לעיל בעמ' 628, כי הפיצול אשר נערך בחוק מיסוי מקרקעין לעניין שווי המכירה בין מס שבח לבין מס רכישה, יוצר בעיה קשה לגבי החיוב במס ערך מוסף. השאלה העולה היא האם לגבי מע"מ יש להתייחס לשווי המקרקעין כפי שהדבר נעשה לגבי מס רכישה, או לשווי המניות כפי שהדבר נעשה לגבי מס שבח. לדברי נמדר "המחוקק לא חש בשינוי הנ"ל שהתרחש בחוק מיסוי מקרקעין והתוצאה היא כי הפנייה לחוק זה לעניין החיוב במס ערך מוסף מותירה אותנו בספק איזו מערכת של חישוב מס יש להפעיל לגבי מס ערך מוסף". אומנם, נמדר מביע את דעתו, כפי שאף ציינה ב"כ המשיב בסיכומיה, כי אם יהיה צורך להשלים את מה שהמחוקק חיסר, היה הוא נוקט בעמדה כי לגבי מס ערך מוסף יש לאמץ את כללי השווי של מס רכישה ולא של מס שבח. "לדעתנו, אם הכוונה היתה לחייב במס לפי שווי המניות כי אז יהיה זה צודק יותר לפטור ממס פעולה באיגוד מקרקעין מכל וכל, שכן חוק מע"מ כאמור לעיל איננו נוהג לחייב במס את מכירתן של זכויות בתאגיד. אם הגישה האחרונה הינה הגישה המקובלת על ידי המחוקק מע"מ כי אזי רצוי להוציא את פעולה באיגוד מקרקעין מהגדרת "מכר" ו"מקרקעין" ותחילת החוק מכל וכל. לפיכך נראה לנו כי לעניין זה יש להשוות בין מס רכישה למע"מ ובמיוחד ששני מיסים אלה מהווים מיסים עקיפים בעלי אופי דומה". אולם, מדובר בהבעת דעה אשר הדרך הנכונה לבצעה היא בגדר של הסדר חקיקתי. אין מקום להגיע להסדר מעין זה בדרך של פרשנות חוק מע"מ, הקובע היום הוראה ברורה באשר למחירה של עסקה ואין בו הכרעה באשר לאותה בעיה קשה אותה העלה נמדר בספרו. בהקשר זה יש להפנות לע"א 9453/06 מנהל מע"מ ומס קניה בע"מ נ' שופינג. קום בע"מ, . שם נקבע, כי לאחר שמיצה בית משפט את ההליך הפרשנות ולא הגיע להכרעה האם יש לראות בסעיף 11 (א) לתוספת א' לחוק מס בולים מקור לחיוב בגין הקצאת מניות של חברה ציבורית הנסחרת בחו"ל, הרי שאז יש לתת לסעיף את אותו פרוש שאין בו כדי לחייב את האזרח להיפרד מהחופש האישי שלו או מרכושו ונכסיו. כב' המשנה לנשיאה ריבלין קבע "אין זו הפעם הראשונה בה נגועים דיני המסים בכשל לשוני. תחת לומר דבר מפורשים - מי חייב ומי פטור - בחר המחוקק בטילי טילים של אפליות המזמינות עליהן, דרש, ניחוש, חיבוט והשראה." כב' השופט דנציגר הוסיף וקבע כי המחוקק לא מצא לנכון לתקן את ההוראה בדבר החיוב במס בולים בגין הנפקת מניות, המפנה לסעיף 93 לפקודת החברות לאחר כניסתו של חוק החברות לתוקף . לכן, לא פעל להבהרת המצב המשפטי ולהכרעת המחלוקת המשפטית והותיר את חוסר הבהירות על כנה. לענייננו, נקבע על ידו כי "הגם שככלל, פרשנות דיני המס אינה שונה מפרשנות כל חוק אחר... אין להתעלם מכך שלאחר מיצוי הניתוח הפרשני - הלשוני והתכליתי - של הוראת המס בלא שניתן להגיע לכלל הכרעה, כי אז יש לפרש את הוראת המס לטובת הנישום". במקרה שבפניי, נראה כי הסיטואציה פשוטה יותר שכן אותה בעייתיות אותה העלה נמדר לגבי החיוב במע"מ באשר לשווי המכירה, הינה בגדר מה שהמחוקק חיסר ולא בגדר מה שהמחוקק קבע ואותו יש לפרש. כאשר קיימת כאמור הוראה כללית הקובעת את המחיר לעניין חוק מע"מ כתמורה שהוסכם עליה, וכאשר קיימת התייחסות חד משמעית להוראות חוק מיסוי מקרקעין בעניין רישום בבורסה של ניירות ערך אותם הנפיק איגוד מקרקעין, הרי שבהעדר הוראה מפורשת לא ניתן לקבוע, כפי שמבקש המשיב, כי הוראת חוק מיסוי מקרקעין לענין מס רכישה, תחול אף היא על קביעת מחיר מכירת זכויות באיגוד מקרקעין, בניגוד להוראות סעיף 7 לחוק מע"מ. התוצאה מכל האמור לעיל, כי דין הערעור להתקבל. המשיב יישא בהוצאות המערערת בסך 10,000 ₪ + מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.מקרקעיןדיני חברותמניותאיגוד מקרקעיןאיגוד