פגם מהותי במכרז

מהו פגם מהותי במכרז ? זהו פגם משמעותי הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסויים. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז כמו עקרון השיוויון בין המציעים, עקרון התחרות ההוגנת או בהגינות ניהולית של המכרז ואילו פגם שאינו מהותי הוא פגם שאין בו כדי להביא לפגיעה בעקרונות היסוד ובדיני מכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז, פגם קל ערך בלתי משמעותי בנסיבות המכרז. [בג"צ 80/161 מלון סן טרופז בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח' פד"י לד' חלק רביעי עמ' 709, בג"צ 82/504 כח (2000) אחזקות בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל ואח' פד"י לז' (1) 651]. הדין איננו כי כל פגם למעשה מנהלי יהיה אופיו אשר יהיה ותהיה מהותו אשר תהיה תביא לפסילת המעשה המנהלי. החלטת רשות מנהלית והליכי מכרז היא מעשה מנהלי וככל שאר מעשי המינהל אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה אלא בגלל פגם מהותי. פגם טכני אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת המעשה המנהלי, אלא אם כן הוא כרוך בחוסר תום לב, כוונת זדון, או חוסר הגינות מינהלית. [בג"צ 80/161] לאור עקרון זה נפסק כי כאשר הצעת המכרז נגועה בפגם מהותי, ההצעה תיפסל ותמנע השתתפות במכרז ולא תינתן הזדמנות לתקן את הפגם במועד מאוחר יותר, זאת כדי, שעיקרון השוויון במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי למנוע רשלנות ואי דיוק המצמיחים לא אחת הפליה, שרירות מינהלית ופגיעה בטוהר המידות [בג"צ 76/376,368 גוזלן נגד המועצה המקומית בית שמש פד"י לא' (1) 505]. מאידך, נפסק כי הגשתו הנפרדת של מסמך שאמור היה להיות מצורף להצעה, אין בו כדי לפסול את ההצעה שכן זהו פגם טכני שלא פגע בשוויון התחרות בין המועמדים השונים ונעשה בתום לב. [בג"צ 76/516 שבו ושות' נגד המועצה המקומית שלומי ואח' פד"י לא' (1) 617] בת.א (נצ') 94/131, ה"פ 94/130, המ' 94/339 אחים קמרי בע"מ ואח' נ' עיריית קריית-שמונה - פס"מ מ' תשנ"ד חלק שלישי עמ' 511, התייחס ביהמ"ש לבעיה של פסילת הצעה במכרז עקב פגם שנפל בערבות המציעה, פגם הנחשב בדרך כלל למהותי [בג"צ 82/173]. הוא ציין כי קיימות שתי השקפות שונות בגישה לשאלה מהו פגם מהותי ומהו הפגם המצדיק פסילת מכרז ע"י בית המשפט, מעין בית הלל ובית שמאי. עפ"י ההשקפה המחמירה יש לקיים את הוראות חוק המכרזים ותקנון המכרז על כל תג ותג ואילו לפי ההשקפה המקלה אין בפגם ואפילו הוא מהותי, כדי להביא לפסילת המכרז אם לא הופר עיקרון השיוויון והתחרות ההוגנת ואם לא נמצא שהמכרז נגוע בשחיתות, הפליה או חוסר תום לב. כך, גם במקרה בו נמצא שהפגם בערבות הוא פגם מהותי, לא נפסלה ההצעה כאשר המציע פעל בתום לב והפגם נבע מפליטת קולמוס [בג"צ 82/173 מבני פלס חב' הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ. עיריית נהריה פד"י לו' (2) עמ' 472] בפסק הדין המחמיר, [בג"צ 90/788, זוהר חוצות נגד עירית רמלה ואח', פד"י מד' 3 843], כלל המכרז תנאי מוקדם שהמציע יצרף להצעתו מסמכים המעידים על ניסיון קודם והמלצות. העותרת הציעה להתקין בשנה את מספר העמודים הגדול ביותר מבין המציעים האחרים למרות זאת קיבלה עיריית רמלה את המלצתה של וועדת המכרזים למסור את ביצוע העבודה למשתתף אחר שהצעתו היתה יקרה יותר. הצעת העותרת אפילו לא הועמדה להצבעתה של וועדת המכרזים. מכרז