תנאים מקפחים בהסכם שירותים

על פי הגדרת "חוזה אחיד" על החוזה להיות כה שתנאיו משמשים חוזים רבים להתקשרות עם "אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תנאים מקפחים בהסכם שירותים: בתיק זה מבקש היועץ המשפטי לממשלה לבטל מספר תנאים הקבועים ב"הסכם שירותים" שנערך על ידי המשיבה מס' 2 (העתק ממנו צורף לבקשה, להלן ההסכם) מפאת היותם של תנאים אלה, לשיטתו של המבקש, "תנאים מקפחים" כמשמעותם בחוק החוזים האחידים, התשמ"ב- 1982 (להלן - החוק). המשיבה מס' 2 בנתה את הבניין הידוע בבית "מדיכלל" (ברח' שמואל הנגיד בירושלים, להלן - הבית) ומכרה חלקים מסוימים ממנו לרוכשים שונים, בעיקר לצרכני קליניקות לרופאים, משרדי רופאים, מעבדות רפואיות, מרפאות, וכיוצ"ב ואת ההסכם - על כל זכויותיו וחיוביו - המחתה למשיבה מס' 1. המשיבה מס' 1 מתנגדת לבקשה מנימוקים שונים ועותרת לדחותה, על הסף, בטענות טרומיות שבהן הננו נדרשים להחלטי בבקשה זו. עמדת המשיבה מס' 2 כפי שנוסחה בהודעה בכתב שהגישה לבית הדין היא: "5. לאור האינטרס המיוחד של מדיכלל בקיום השירותים ובקיום הדדי של חוזי השירותים, תבקש מדיכלל מבית המשפט הנכבד לדון בבקשת המבקש בלא להיזקק לשאלה אם ההסכם הינו אמנם חוזה אחיד... וככל שיימצא שיש בהוראה מסוימת של חוזה השירותים כדי לאפשר ניצול לרעה של סמכויות חברת השירותים, תסכים מדיכלל לכל שינוי או הוספה שיהיה בהם כדי למנוע ניצול כאמור". ואלה הן ארבע טענותיה המקדמיות של המשיבה מס' 1 (שתיקרא להלן, לשם הקיצור, המשיבה). בקשת המשיב לא מגלה עילה שכן אין תשתית עובדתית ומשפטית לטענה שההסכם המצורף מהווה "חוזה אחיד" כמשמעו בחוק. ההסכם הנדון איננו "חוזה אחיד" ולכן אין לבית הדין סמכות לדון בו. אפילו ייקבע כי ההסכם מהווה "חוזה אחיד" אין בית הדין צריך לדון בו שכן הצדדים התקשרו בו לפני זמן רב ומפני השיהוי בהגשת הבקשה התערבות ביתה דין תגרום לאי צדק. מי שחתום על ההסכם היא המשיבה מס' 2, מדיכלל, ולא המשיבה מס' 1. לפיכך לא על המשיבה לתת הסברים לנוסח ההסכם ואין לבטל בו סעיף כלשהו - עד כמה שהיא - המשיבה מס' 1 נוגעת בדבר, אם בכלל. לטענה הראשונה - טענת חוסר העילה. בטענה זו אין ממש. על פי תקנה 5 לתקנות חוזים אחידים (סדרי דין בבית הדין וסדרי דין בערעור), התשמ"ג- 1983 אין על המבקש חובה לכלול בבקשתו עובדות המראות שבית הדין מוסמך לדון בבקשתו. (להבדיל מתקנה 9(6) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984). טענה דומה עלתה ב- ת"א (חי') 1648/68 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מ.ק.ש. חברת קבלנות לבניין פ"מ עמ' 194, 202 וכך הגיב עליה כב' השופט יהודאי (בעמ' 202): "לטענת התובע, לא הוכח בפני בית המשפט כי ההסכמים ת/6, ת/7 ו- ת/10, אכן מהווים חוזים אחידים במובן החוק, באשר לא הובאה כל ראיה שהם נקבעו מראש על ידי התובע או מטעמו כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין לקוחותיו. העובדה, כך הוסיף הוא, כי יש להסכמים אלה צורה של טפסים מודפסים, איננה מעוררת חזקה שהם הינם חוזים אחידים והדבר איננו יכול להיות בתחום ידיעתו של בית המשפט. אין בידי לקבל טענתו זו של התובע והוא היה מיטיב לעשות ולולא היה מעלה אותה בכלל. אמנם לא הובאה הוכחה ישירה כי המסמכים האמורים נקבעו מראש על ידי התובע כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו ובין לקוחותיו, אך צורתם, כך נדמה לי, מעידה עליהם כמאה עדים, שאמנם כך הוא הדבר". כך גם לגבי "הסכם השירותים" שלפנינו. לטענה השנייה - ההסכם איננו "חוזה אחיד". לטענה זו שלושה ראשים: על פי הגדרת "חוזה אחיד" על החוזה להיות כה שתנאיו משמשים חוזים רבים להתקשרות עם "אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". לטענת המשיבה יש במקרה המיוחד שבפנינו מגבלות מסוימות הן לעניין מספר האנשים והן לזהותם. לגבי המספר - הרי מספר המתקשרים בכוח הוא כמספר היחידות בבנין - כ- 30. (ובפועל נטען, שהתקשרו בהסכם רק שמונה אנשים). לגבי הזהות - הרי ממהותו של הבניין - ההצעות הופנו רק לציבור מסוים שכלל את קופות החולי, מעבדות רפואיות, רופאים ובעלי עסקים רפואיים שונים". (ס' 8/ב לסיכומי המשיבה בכתב). דומה שהמשיבה לא מפרשת נכונה את הגדרת ה"חוזה האחיד" בחוק. (ולענייננו אין זה משנה אם חל החוק הקודם מתשכ"ד או החוק החדש, מתשמ"ג - שכן ההגדרה של "חוזה אחיד" זהה בשני החוקים). לפי החוק "חוזה אחיד" הינו נוסח של חוזה שתנאיו כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם". צודק המבקש בתשובתו שהדגש בהגדרת החוזה האחיד הינו על כך שהתנאים בחוזה כזה ("כולם או מקצתם") נקבעו על ידי הספק כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים. במצב שכזה, מי שמכין את החוזה לא יודע בוודאות את מספר המתקשרים הצפוי, או את זהותם הספציפית. מועד הכנת החוזה הוא המועד שבו יש לבדוק את ידיעת הספק בקשר למסוימות המספר או הזהות של המתקשרים עימו. חוסר המסוימות הינו פן אחד של החוזה האחיד - ולא תנאי נוסף הבא להוציא חוזים מסוימים מתחולת החוק. מבחינה זו, החוזה שלפנינו הוא "חוזה אחיד" שכן עולה ממנו בבירור שהמשיבים לא ידעו מרש את זהותם של אלה שהתקשרו איתם - לאחר שכבר היה החוזה מוכן בידיהם. זאת ועוד, סביר להניח שהמשיבה מגוננת על הנוסח שהוגש שכן בכוונתה להשתמש בו להתקשרויות אחרות עם אנשים שעדיין איננה יודעת את זהותם. אי אפשר גם לראות בציבור שאליו פונה המשיבה "ציבור מסוים" שכן - כפי שהיא בעצמה טוענת - ציבור זה לא נארג מבד אחד וחלק ממנו מונה מספר רב של אנשים. בהמשך לטענה הראשונה טוענת המשיבה שראיה לכך שהחוזה איננו חוזה אחיד מצויה בעובדה שהיא ערכה הסכם עם תנאים שונים עם מתקשרת אחרת - והיא קופ"ח "מכבי". לגישתה של המשיבה ניתן ללמוד מכאן שההסכם הינו רק הצעה או טיוטא לחוזה, הנתון, או כפוף, למו"מ ולשינויים. משום כך, ממשיכה וטוענת המשיבה - אין בהתנהגות כזו מצידה משום שלילת חופש החוזים ואין היא נתפשת ברשתו של החוק. זאת ועוד. החוק לא צריך לחול על ההסכם מטעם נוסף, והוא, שיש באפשרותם של המתקשרים עימה (בכוח ובפועל) להתקשר עם אחרים ולעצם את חוזיהם כרצונם. בכל מקרה, אין מדובר בהתקשרות עם אנשים שחופש הבחירה שלהם אינו קיים, אנשים מסוג ה"אזרח הקטן" חסר הכוח שעבורו נחקק החוק, אלא בהתקשרות על בסיס עסקי טהור. גישתה זו של המשיבה איננה עולה בקנה אחד עם החוק ועם הדרך הנאותה לפירושו. עובדה שאחד מן המתקשרים חתם על נוסף חוזה ששונה בכמה מתנאים מ"הסכם השירותים" שצורף לבקשה - איננה משנה הרבה. הגדרתו של "חוזה אחיד" היא "נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם"... ובהקבלה כך גם הגדרתו של "תנאי" כ"תניה בחוזה אחיד... ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים". ולכן גם כאשר מדובר ב"שלד" של חוזה אשר זהה בחוזים של אותו ספק, הרי אף אם עטיפתו של "שלד" זה שונתה מעט בחוזה אחד מכמה חוזים, עדיין יש לראות באותן תניות "חוזה אחיד". החוק הביא בחשבון אפשרות לשינויים מצומצמים בין חוזה לחוזה וקובע שאין די בהם כדי להוציא את ההסכם מכלל החוזים האחידים. זאת ועוד. מונחים לפנינו ארבע תצהירים שהגיש המבקש ומשתוכם עולה כי האפשרות לערוך שינויים בחוזה הינה אפשרות תיאורטית גרידא, למתקשרים בודדים, וכנגד זאת, בפועל, לא נטען ולא הוכח כי לבד מקופ"ח "מכבי" למי מן המתקשרים האחרים ניתנה אפשרות לשנות מתנאי ההסכם. בחוסר האפשרות לשינוי התניות בהסכם מצויה גם התשובה לטענתה שלה משיבה לפי למתקשרים היה חופש הבחירה להתקשר עם ספקים אחרים מלבדה. החוק לא נועד לבחון רק תניות בחוזים שנערכים עם מונופולים או עסקים אשר קשורים ב:הגבל עסקי", אלא גם חוזים של ספקים אשר מתחרים האחד בשני. החוק איננו יוצא מן ההנחה שמעצם קיום תחרות בין ספקים, בדבר קיומם של תנאים מקפחים בל מקרה ומקרה לגופו. למעשה החוק בא להוסיף על "כוחות השוק" או להתמודד עימהם ולא להסתמך עליהם. הבדיקה חייבת להיות אם קיום ספקים אחרים ותחרותיות בין ספקים אלה. בחינת מצב השוק יכולה לעזור בקביעה האם תנאי הוא מקפח אם לאו אולם בשום מקום בחוק לא נזכר שבית הדין צריך לבחון את היות החוזה חוזה אחיד לאור האפשרות להיזקק לספקים אחרים. אבחנה נוספת שמנסה המשיבה לעשותה יא בין התקשרות "עסקית טהורה" לבין התקשרות עם ה"אזרח הקטן". גם אבחנה זו אין לה מקום במסגרת ההסדר שהחוק קבע. אמת, הרקע החברתי לחוק הם אותן התקשרויות שבהן קיים חוסר שוויון בין ספק רב עוצמה לבין מתקשר חסר כוח. ואולם, הבדיקה שהחוק קובע היא הבדיקה של ההסכם נשוא ההתקשרות ולא בדיקת מעמדם הכלכלי היחסי של המתקשרים. אין לומדים על ההסכם מיחסי הכוחות שבין הצדדים לו, אלא בוחנים את ההסכם לגופו ובודקים אם אין בו תנאי אשר מקפח את הלקוח. טענתה הנוספת של המשיבה היא שההסכם הוא תקנון או כעין תקנון של בית משותף וזאת לאור סעיף 11 להסכם. (בסעיף זה הקונה נותן את הסכמתו שההסכם ייכלל בתקנון הבניין או יצורף לתקנון). סעיף 61 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 קובע שתקנון מסדיר את "היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף". ההסכם שלפנינו אינו מתייחס לאחת מהחלופות הללו. אין הוא מסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואין הוא מסדיר את זכויותיהם וחובותיהם בקשר לבית המשותף. הסכם זה, כל כולו, בא להסדיר את היחסים שבין חברת השירותים לבעל יחידה בבנין. הראיה לכך היא "נספח ב'" לסיכומיה משיבה, הווה אומר, ההסכם עם קופ"ח "מכבי". לטענת המשיבה עצמה, בהסכם עם קופ"ח "מכבי" הוכנו שינויים מהותיים אשר נמנים על ידה. שינויים אלה הוכנסו "בהתאם לדרישת נציגי קופ"ח "מכבי ובעקבות משא ומתן שניהלו הצדדים". (ס' 13(ב) לסיכומים, ההדגשות לא במקור). מכאן אנו למדים שההסכם - שהמשיבה קוראת לו תקנון - הינו למעשה חיוב בין המשיבה למתקשרים עימה אשר בא להסדיר את זכויותיהם - ובעיקר חובותיהם - של המתקשרים כלפי המשיבה. המשיבה לא מתייחסת אליו בתור תקנון - שכן, ככלל, הדרך לשינוי התקנון איננה ע"י משא ומתן עם המשיבה אלא בקבלת הסכמת בעלי הדירות ששני שלישים מהרכוש המשותף ומצד ליחידותיהם (סעיף 62(א) לחוק המקרקעין). לטענת השיהוי גם טענה זו איננה מקובלת עלינו. החוק מקנה סמכות לבית הדין לבטל או לשנות תניות בחוזים אחידים בהתאם לקצב הגשתה בקשות על ידי המשיב. האינטרס לאי קיום תנאי מקפח בחוזה אחיד הינו אינטרס ציבורי הדוחה את התיאוריה הקלאסית שאין בית המשפט עושה חוזה עבור הצדדים. על אינטרס ציבורי זה לא רשאי היועץ המשפטי לממשלה, ואף לא יכול, לוותר. לפיכך, אין צדדים לחוזה אחיד רשאים לצאת מן ההנחה שלא צפויה התערבות עתידית של המבקש, או ארגון לקוחות, בזמן כלשהו, במגמה להביא לביטולו של תנאי מקפח, כזה או אחר, בהסכם זאת ועוד. טענתה שיהוי יכולה, בדרך כלל, להטען רק על ידי מי שאין בידו למנוע תביעה עתידית ושהוא נתון כולו בידי הצד השני - ירצה - יתבע, לא ירצה - לא יתבע. במצב כזה, אם עובר זמן ממושך, רשאי הנתבע להניח שלא ייתבע. בסוג העניין הנדון לפנינו - ומבלי לחוות דעה כלשהי על נכונותה העובדתית של הטענה - דעתנו היא כי המצב שונה. ספק הרוצה להבטיח עצמו מפני תביעה לביטול "תנאי מקפח" יכול פעול לפי פרק ג' לחוק ולבקש אישור מראש לחוזה האחיד שלו, (או, בהתאם לחוק הקודם, לפנות בבקשה לפי סעיף 2). במקרה שכזה, על פי סעיף 14(ב) לחוק, אי אפשר יהיה לטעון כלפיו שישנם תנאים מקפחים בחוזהו. אשר על כן, על המשיבה להלין על עצמה שלא ביקשה אישור להסכם שערכה, ואל לה להלין על המבקש שפנה ובחן את חוזיה רק כעת. לטענה הרביעית - כי מי שאחראית להסכם היא חברת מדיכלל. על פי סעיף 2(ג) להסכם השירותים משמעות ההסבה של ההסכם לחברת השירותים הסבה כאמור בסעיף ט'(3) לחוזה המכר נספח י' לתשובת המבקש) היא ש"הקונה וחברת השירותים בלבד יהיו צדדים להסכם זה כאילו בכל מקום בהסכם בו כתוב ה"חברה" ו- הכוונה ל"מדיכלל" - יש לקרוא את שמה של חברת השירותים". והנה לפי סעיף 28 לסיכומי המשיבה, אכן נעשתה הסבה כאמור והמשיבה נטלה על עצה חובות וזכויות על פי הסכם השירותים. מכאן, שהמשיבה נכנסה לנעליה של חברת "מדיכלל" והפכה להיות, במקומה, צד להסכם. מרגע זה ואילך, אין עוד כל חשיבות לשאלה אם המשיבה היא זאת שנסחה את ההסכם נשוא הבקשה, אם לאו. גישת המשיבה תפתח פתח לסיכולה חוק שכן ספק יוכל לחתום על חוזה אחיד שבו תנאים מקפחים, ולאחר מכן, בהמחאתו לאחר, למנוע את האפשרות לביטול התנאים המקפחים. לפיכך, הכניסה לנעלי "מדיכלל" איננה רק לעניין היותה של המשיבה צד להסכם עם המתקשרים הקודמים אלא גם לעניין שיוך השלב של הכנת החוזה האחיד. המשיבה אימצה לעצה את ההסכם מרצונה החופשי, וכעת אין היא יכולה לטעון שהיא איננה אחראית לנוסחו. מכל הנימוקים הללו אנו מחליטים לדחות את טענותיה הטרומיות של המשיבה ולחייבה לשלם למבקש הוצאות ושכ"ט עו"ד (כולל) בסך של 1500 ש"ח. חוזה שירותחוזהתנאי מקפח