גזר דין תוך חריגה מסמכות

מה הדין בסוגיית גזר דין תוך חריגה מסמכות ? פסק-דין, שניתן ללא סמכות, הוא בטל ומבוטל "הוא כאין וכאפס" (בג"צ 86/58, בעמ' 1658). על-כן בית-משפט המכריע בדינו של נאשם, שאין הוא מוסמך לדונו, או המכריע בעבירה, שאין הוא מוסמך לדון בה, הכרעת הדין בטלה ומבוטלת (ע"פ 476/78 [2]; ע"פ 313/79 [3]). יש והכרעת הדין היא בסמכות אישית ועניינית, אך בית המשפט מטיל עונש, שאין הוא מוסמך להטילו. במקרה זה, הכרעת הדין בעינה עומדת, ואילו גזר הדין בטל ומבוטל הוא (השווה: ע"פ 239/61 [4]; בג"צ 35/77 [5]). כך, למשל, אם העונש על עבירה פלונית הוא קנס בלבד, ובית המשפט מטיל עונש אסר, גזר הדין בטל ומבוטל. אך יש והעונש, שהוטל על הנאשם כולל בחובו עניינים, שהם בגדר הסמכות ועניינים החורגים מהסמכות. בוודאי שהמרכיב העונשי החורג מהסמכות הוא בטל ומבוטל, אך מה דינו של המרכיב העונשי המצוי בגדר הסמכות? הדין הוא, כי המרכיב העונשי. שניתן בגדר הסמכות עשוי להמשיך ולעמוד, ובלבד שיש לו ייחוד משלו, באופן שניתן להפריד בינו לבין החלק הבטל (ראה: . R. V. Arundel justices( 226( 1965,oxford) a. Rubinstein jurisdiction and illegality;[15] (1959). כך למשל, אם עבירה פלונית גוררת אחריה עונש מאסר בלבד, ובית המשפט הטיל עונש מאסר ועונש קנס, עונש המאסר יעמוד בעינו, ואילו עונש הקנס בטל ומבוטל. (השווה: בג"צ 492/76). ההנמקה העומדת ביסוד גישה זו היא, כי אין צידוק לכך, כי בכל מקרה ומקרה בטלותו של חלק מהעונש תגרור אחריה בטלות העונש כולו. על-כן אם ביטולו של החלק החורג מותיר אחריו יחידה עונשית העומדת בפני עצמה, אשר הוטלה על-ידי בית המשפט, שבחן את העובדות והגיע למסקנה, כי בסוג זה של ענישה, זהו העונש הראוי, ניתן להצדיק קיומו של עונש זה, חרף העובדה, שהעונש, שבו יישא הנאשם הלכה למעשה, אינו משקף את רצונו של בית המשפט. את רצונו המלא של בית המשפט לא ניתן להגשים. על-כן בחינת הרע במיעוטו, נגשים אותו חלק מפסק הדין המצוי בתחום הסמכות והמשקף את רצונו של בית המשפט. מה הדין, אם העונש שהוטל על הנאשם מהווה יחידה עונשית אחת, שחלק ממנה חורג מהסמכות וחלק אחר מצוי בתחום הסמכות. ? הניתן להפריד בין הדבקים? נניח, כי בית המשפט הטיל על נאשם חמש שנות מאסר, ואילו על-פי הדין הוא רשאי להורות על שלוש שנות מאסר בלבד. האם כל העונש כולו בטל, או שמא בטל רק החלק החורג מהסמכות (שתי שנות מאסר) ואילו חלק, שניתן במסגרת הסמכות (שלוש שנות מאסר) בעינו עומד? לדעתי, בנסיבות אלה כל העונש כולו בטל הוא (ראה: r.v. willesden 16(1948) .justicesשונה דעת מרבית הפסיקה בארצות ברית, ראה: american 228 39D 2jurisprudence). במקום שבית המשפט מטיל יחידה עונשית אחת, אין אנו רשאים לפצל יחידה זו בין חלק תופס לבין חלק בטל; שכן החלק התופס אינו משקף הכרעה עונשית, שבית המשפט נתן דעתו עליה וקבע אותה כראויה. השאלה אינה מהו העונש, שבית-משפט צריך היה להטיל ולא הטיל, אלא השאלה היא, מהו העונש, שבית המשפט הטיל. אם עונש אחרון זה אינו יחידה עונשית המשקפת, בסוגה ובתחומה, את שיקוליו העונשיים של בית המשפט, אין הוא יכול לעמוד בפני עצמו, ודין כל העונש כולו להתבטל. לא הרי שתי יחידות עונשיות נפרדות, שהוטלו על-ידי בית המשפט (כגון: קנס ומאסר), האחת בגדר הסמכות והשנייה מחוצה לה כהרי יחידה עונשית אחת (עשרת אלפים לירות קנס), שחלקה בתחום הסמכות וחלקה מחוצה לה. במקרה הראשון, בטלותה של היחידה העונשית החורגת מהסמכות, אין בה כדי ליצור יחידה עונשית מלאכותית, אשר בית המשפט לא נתן דעתו עליה, אלא יש בה כדי ליתן תוקף, בחינת הרע במיעוטו, למה שבית המשפט הורה. במקרה השני בטלותו של החלק הבטל אינה מעמידה יחידה עונשית העומדת על רגליה שלה, אשר בית המשפט נתן דעתו עליה, וקבע אותה כראויה בסוגה. אין כל הסבר הגיוני, מדוע נעמיד עונש מאסר בן חמש שנים, החורג בשנתיים מסמכותו של בית המשפט, על שלוש שנות מאסר דווקא, ולא על שנתיים או שנה. העונש היוניטרי, שקבע בית המשפט (חמש שנות מאסר) אינו מורכב מצירוף של מספר נתון של ימי מאסר או שנות מאסר. זהו עונש אחד בלתי ניתן לחלוקה. אין זה נכון לומר, כי בית המשפט חרג מסמכותו בשתי שנות מאסר יתירות שהטיל. בית המשפט חרג מסמכותו בהטילו חמש שנות מאסר. עונש זה בטל הוא, ועונש אחר אין, שכן בית המשפט לא קבעו, ואילו אנו, שאיננו יושבים בערעור עליו, איננו רשאים לעשות זאת תחתיו. בעיניי קיים הבדל מהותי בין המקרה, בו מטיל בית המשפט בגין עבירה פלונית עונש מאסר בן חמש שנים, מקום שהוא מוסמך להטיל אך שלוש שנות מאסר, לבין המקרה, בו מטיל בית המשפט בגין עבירה פלונית עונש מאסר של שלוש שנים, ומפעיל, שלא כדין, עונש מאסר-על-תנאי בן שתי שנים. בשני המקרים העונש הכולל המוטל על נאשם הוא בן חמש שנים, ובשני המקרים חרג בית המשפט מסמכותו לעניין שתי שנות מאסר. עם זאת, במקרה הראשון לפנינו יחידה עונשית אחת החורגת מהסמכות, מבלי שנוכל להעמידה על שלוש שנות מאסר, שכן עונש זה לא הוטל על-ידי בית המשפט. לעומת זאת, במקרה השני עומד עונש המאסר בן שלוש שנים על רגליו שלו, וביטול הפעלת המאסר-על-תנאי אין בו כדי לפגוע בעונש זה, המהווה יחידה עונשית עצמאית, שבית המשפט מצא אותה כראויה (ראה: בג"צ 191/62 [7]; בג"צ 492/76 ). כללים אלה בדבר חריגה מסמכות חלים אף לעניין גזר-דין, שניתן על-ידי קצין שיפוט במסגרת הדין המשמעתי בצבא. אמת הדבר, קצין השיפוט שתי פנים לו, שהרי הוא קצין האחראי על אכיפת המשמעת על פיקודיו ושופט המכריע בדינו של חייל. מעמד "כפול" זה של קצין ושופט, של מפקד המשליט משמעת והעושה כן בדרך של שפיטה וענישה, מחייב התאמה ואיזון בין הפן הצבאי לבין הפן השיפוטי. איזון זה עשוי להצדיק, לעתים, סטיית מה ממספר כללים מקובלים, כגון: זכות הייצוג על-ידי עורך-דין ואיסור קפדני על ניגוד עניינים (ראה: ד"נ 13/75 [8]; בג"צ 405/74 [9]). עם זאת, אין להצדיק סטייה מכללי יסוד מינימליים החייבים להתקיים בכל משפט ובכל מערכת שיפוט. אחד מיסודות אלה הוא שעל השופט מוטלת מרותו של הדין, עליו לפעול אך במסגרת סמכותו, ואין הוא רשאי להטיל עונש, שאינו קבוע בחוק או החורג מזה הקבוע בחוק. שופט המטיל עונש, שאין הוא מוסמך להטילו, העונש בטל, ואין להצדיקו בכל נימוק שהוא, אף לא בנימוקים שעניינם - המשמעת בצבא. אכן, הטיעון, שהושמע בפנינו, כי הצורך להבטיח משמעת ביחידה הצבאית מצדיק מתן תוקף להחלטתו של קצין שיפוט החורג מהסכמות, אינו נראה לנו כלל ועיקר. משמעת אין פירושה אך ציות להוראות (ראה: עש"מ 3/75 [10]). זאת ועוד: לא רק שאיני מוכן להצדיק חריגת שופט מסמכות בטיעון של משמעת, אלא, שלדעתי, המשמעת הצבאית תחושל, והאמון של הצבא במערכות הדין המשמעתי יחוזק, אם הכל יידעו, ששלטון החוק משתרע גם על הדין המשמעתי וגם על שופטיו. משפט פליליסוגיות במתן גזר דין