קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היסוד הנפשי בעבירת אונס: השופטת מ' בן-פורת: לפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (תפ"ח 227/79) הועמדו לדין שלושה נאשמים (להלן "יעקב", "חיים" ו"ויקטור"). הם הואשמו (בין היתר) באינוס בנסיבות מחמירות (סעיפים 345ו-353(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, להלן "החוק") של שתי מתלוננות (להלן "אניטה" ו"סוזאן"), סטודנטיות משבדיה בנות 17-18, שהגיעו לארץ כתיירות; וכן הואשמו במעשה מגונה בכוח באותן צעירות, עבירה לפי סעיף 354(ב)(2) לחוק. בתום פרשת התביעה החליטו השופטים המלומדים, שעל הנאשמים להשיב על אשמת האינוס ובנוסף עליה - בהסתמך על סעיף 166לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה- 1965- גם על אשמה של עבירה לפי סעיף 355לחוק, שלא הופיע במקורו בכתב האישום, והקובע כי (בהשמטת הבלתי דרוש) "העושה מעשה מגונה בגופו של אדם ... שהשיג הסכמו בדרכי מרמה לגבי מהות המעשה או מיהות העושה .... דינו - מאסר שנתיים". ואכן, בתום הדיון כולו הגיעו השופטים למסקנה, שיש לזכות את הנאשמים מעבירת האינוס (מחמת הספק, אם היו מודעים לאי-הסכמתן של הצעירות להיבעל), אך יחד עם זאת הרשיעו את יעקב ואת חיים בעבירה לפי סעיף 355לחוק, לאחר שקבעו, כי השניים השיגו את הסכמת הצעירות בעקבות סיפור בדים, כאילו הם מתכננים להבריח יהלומים בטמפונים, שיוחדרו לאבר מינן, וכי כדי "להכשירן" לקלוט את הטמפונים קיימו אתן יחסי מין. למעשה היה זה, כאמור, סיפור בדים, שלא היה לו כל יסוד ושורש במציאות. באלה ראו השופטים המלומדים עשיית מעשה מגונה בגופן של הנערות, לאחר שהסכמתן הושגה בדרכי מרמה, הן לגבי מהות המעשה (בעילה כאמצעי למימוש הברחה) והן לגבי מיהותו של העושה (מבריחי יהלומים). את ויקטור זיכה בית-משפט קמא, אף-על-פי שהשתתף גם הוא בבעילת המתלוננות, מאחר שלא הוכח, שהוא השתתף במעשה המרמה או ידע על קיומו. יצוין, לשם הבהרה, ששפת הדיבור בין יעקב וחיים לבין המתלוננות הייתה אנגלית (שתוארה כחלשה ואף עילגת). לעומתם ויקטור אינו דובר אנגלית כלל, ועל-כן ייתכן שלא הבין מה דובר עם המתלוננות ולו גם בנוכחותו. למסקנתו הנ"ל הגיע בית-משפט קמא חרף קביעתו המפורשת, שבלבן פנימה התנגדו הצעירות למעשי הבעילה, אלא שחששו שמא יבולע להן, אם ייתנו ביטוי להתנגדותן. בהאמינן באמת ובתמים, שנפלו ברשתם של מבריחי יהלומים, וממנה אין להן מוצא, העדיפו להסתיר את חרדתן ולהעמיד פנים, כאילו הן משלימות עם המצב אליו נקלעו. הן לא התנגדו להצעת הנאשמים בדיבור-פה, ומילאו ללא אומר ודברים אחר כל הוראותיהם (כגון: להתפשט, כיצד לשכב, להתקלח וכו'). בית-משפט קמא האמין להן, שבכך נהגו בהתאם לעצה, היעוצה לנשים בארץ מוצאן: לשלוט ברוחן ולא לגלות התנגדות לאנס, עד שתימצא דרך להימלט מפניו. יצוין, כי חרף התנגדותן זו, שכונתה על-ידן "שתוף פעולה", הגיעו הדברים לידי כך, שהן "הפרו" את כללי המשחק וגילו - אם כי מעט מדיי ומאוחר מדיי - את מורת רוחן מן העובר עליהן למשל, כאשר יעקב בא על סוזאן, אחרי שבעלוה ויקטור וחיים, הליטה את פניה בידיה והפטירה: "למה צריך לעשות את זה ... הנח לי" (עמ' 11וכן עמ' 21-22). גם אניטה ביקשה מיעקב להפסיק "והוא לא הפסיק" (עמ' 48), ועל-כן העמידה פני ישנה, ואז אמר, שהוא יוצא לשעה, ונעל אחריו את הדלת. בנצלה הזדמנות זו, השתחלה דרך צוהר תוך סיכון בריאותה ונסה על נפשה. ראוי לציין גם את העובדה, עליה העידה אניטה, והיא, שביקשה את רשותו של יעקב - אשר ניצח כל הזמן על המלאכה בחדר זה - ללבוש את בגדיה, אך נתקלה בסירוב. בקשה זו לא באה לראשונה בסוף המגעים אלא "היתה כל הזמן" (עמ' 54). ניניו - האדם הרביעי שנלווה אליהם, ואשר ישב במכוניתו של יעקב, כאשר זה עצר ליד המתלוננות באחד מרחובותיה של נתניה והזמינן באמתלת שווא להצטרף אליהם - הוכנס גם הוא לחדר הראשון, ויעקב האיץ בו לבוא במגע מיני עם אניטה. אולם חרף שידוליו לא קיים עמה ניניו יחסים, לאחר שנוכח לדעת, שאינו נענה. כאשר שאל את פיה, אם היא מסכימה, ענתה בשלילה ואז קם ויצא. על רקע זה יש משקל נכבד לדבריה של סוזאן (בעמ' 22): "הם יכלו להבין כי איני רוצה במגע כי לא נגעתי בהם, ונהגתי בפסיביות", גירסה, שבית-משפט קמא התייחס אליה באמון מלא. לאור מכלול האירועים נותר, כאמור, ספק בלב השופטים, שמא לא היו הנאשמים מודעים לאי-הסכמתן של המתלוננות להיבעל, ועל-כן זיכו אותם הן מאינוס והן ממעשה מגונה בכפייה, והרשיעו שניים מהם (כפי שכבר צוין) במעשה מגונה שלא בכפייה, לפי סעיף 355לחוק. גם מעבירת קשר לדבר פשע (בה הואשמו) זיכה אותם בית המשפט המחוזי, שכן העבירה בה הורשעו אינה אלא עוון. העונש, שהושת על יעקב, הוא של 8חודשי מאסר בפועל ו- 4חודשים על-תנאי, ועל חיים - של 4חודשי מאסר בפועל ו- 4חודשים על-תנאי (התנאי כמפורט בגזר הדין). .2לפנינו ערעורו של יעקב על ההרשעה לפי סעיף 355לחוק ועל חומרתו של גזר הדין. כן מונח לפנינו ערעור המדינה על הזיכויים מאונס, לפי הסעיפים 345ו-353(2) לחוק; מעשה מגונה בכוח, עבירה לפי סעיף 354(א) לחוק וקשירת קשר לבצע פשע, סעיף 499לחוק. לטענת המדינה, משקבע בית-משפט קמא, כי המתלוננות נבעלו שלא מרצונן "ואף לא נתנו הסכמתן לטיפול באבר מינן", וכי "הנאשמים לא רק רימו את המתלוננות אלא גם הפחידו אותן, כפי שהן העידו וניצלו את היותן זרות בארץ, שתי צעירות מול ארבעה גברים מבוגרים מהן", מן הדין היה להרשיע את שלושתם לא לפי סעיף 355לחוק אלא בעבירות, שיוחסו להם לכתחילה. לחלופין, טוענת התביעה, שהסכמתן לבעילה הושגה מהמתלוננות בדרכי מרמה באשר למהות המעשה ומיהות העושה, ועל-כן מן הראוי היה להרשיע את הנאשמים באינוס במרמה לפי סעיף 346לחוק (ולא במעשה מגונה שלא בכפייה, כאשר עשה בית המשפט). מכל מקום, אין העונש, שהוטל על הנאשמים שהורשעו, עומד, לדעתה, ביחס הולם לחומרת המעשים. .3השאלה הקשה, העומדת במרכז הערעור, היא, כלום צדק בית-משפט קמא בזכותו את הנאשמים (להלן "המשיבים") מאשמת אינוס, כטענת המדינה. ייתכן, כמובן, מקרה יוצא דופן, בו מסתירה האישה את התנגדותה, ומתנהגת כלפי חוץ בצורה, העשויה להתפרש כהסכמה. על אפשרות כזאת עמד, דרך משל, השופט maynardבפסק הדין [5] . Bresse, vallieres and theberge v. Rבקטע הבא המובא בתרגום חופשי ממאמרו של: culpable mistakes and rape" ,prof. T. Pickard : 95, 75(1980) . U. Toronto l.j 30"relating mens rea to the crime -if, in unusual circumstances, the victim does not ma" Nothing else to give rise to an inference that she is not nifest her lack of consent in any manner, and there is Consenting, can anyone reproach the accused for failing Is it possible that? A victim could, because of her equivocal conduct, give a to guess that she was not consenting -man the impression that she was consenting to inter I must course, and cause him to be convicted subsequently by?Proving that inwardly she was refusing him . Answer no, lest the rule that mens rea is a required"element of the crime be ignored (ההדגשות שלי - מ' ב"פ). מקרים כאלה, אם כי נדירים, ייתכנו, והמקרה שעליו נסב ע"פ 478/79 [1] יוכיח. כדברי כבוד השופט ויתקון (שם, בעמ' 528, מול האות ג): "מוכן אני להניח שהמתלוננת 'לא רצתה' במגע המיני הזה עם המערער, אך השאלה היא, עדיין, אם נתנה לאי רצונה ביטוי מוחשי שהיה בו כדי שגם המערער יכול וצריך היה להבין שהדבר אינו רצוי לה". אולם - וזה מתקרב לענייננו - בהמשך (הכמעט מידי) נאמר: "והעיקר, אילו היו המערער והמתלוננת לבדם או אילו השתמש המערער באלימות או באיומים כלשהם או אפילו היה בהופעתו כשלעצמה כדי להפחיד, ודאי לא הייתי אומר שבחורה, שנכנעה ולא נאבקה עם גבר כזה, אות הוא שהסכימה. קרב חסר ישע כזה והסיכון שבו אין לדרוש מאשה, כל שכן מתיירת צעירה בארץ זרה" (ההדגשות שלי). הובהר לעיל, ששתי הצעירות הובאו אל דירתו של יעקב בחברת ארבעה גברים באמתלת שווא. אותה אמתלה הייתה, שהם זקוקים למתורגמנית מאנגלית לשבדית כדי לבצע עיסקה עם תייר. את אמונן של השתיים רכש יעקב באומרו, שהוא מכר של מישל, חבר של אניטה (עמו קיימה יחסי מין מרצון). תחילה הסיעו אותן יעקב וניניו למפעל יהלומים, ושם הצטרפו אליהם חיים וויקטור, עובדי המפעל. כדי להרשימן הסבירו להן, כיצד מלטשים את האבנים האלה. אחר כך הזמינון למפעל נוסף, בו היהלומים גדולים עוד יותר, אך תחת זאת הביאון (כאמור) לדירתו של יעקב. לפנינו אפוא שתי צעירות בנות 17- 18במדינה זרה ובבית זר בחברת ארבעה גברים מבוגרים מהן בהרבה. ואז, כאשר מפרידים בין שתי הנערות, מספרים להן סיפור, העשוי להוציא משלוותו גם אדם מבוגר ומיושב, על הברחת יהלומים בדרך מקורית: הסתרתם בטמפונים באבר מינן. אין חולק, שהמשיבים לא השתמשו כלפיהן בכוח פיזי, וגם דיבורם היה מנומס. יחד עם זאת הדגישו הצעירות, שבפרט יעקב הפחיד אותן, וגם הטיל את מרותו וחיתיתו על חבריו. כניעתן ללא מאבק במצב המתואר אין בה כדי להעיד על הסכמתן. יתרה מזו, ראינו, כי מי שהתעניין לדעת, אם מסכימות הן או לאו (ניניו), גילה ללא כל קושי את דבר התנגדותן. נשאלת השאלה, כלום נותר ספק, שמא פירשו המשיבים בטעות את כניעתן כהסכמה. שאלה זו מחייבת התייחסות ליסוד הנפשי, הנדרש בעבירת אינוס, באשר לאי-הסכמתה של הנבעלת. בע"פ 478/79 [1] הנ"ל מסתמך כבוד השופט ויתקון על ע"פ 277/76 [2], בעמ' 563ב-ג (גם הוא פרי עטו), ופסק-דין אחרון זה מסתמך על ההלכה, שנפסקה בבית הלורדים של אנגליה בעניין [4] (1975) ,reg. V. Morganלפיה די בטעות כנה ולו גם בלתי סבירה. בלשון 926,lord cross atאף אם הנאשם היה ... Grossly careless then he may deserve to be punished" ."but not for rape וכדברי h 932lord hailsham at: ... To insist that a belief must be reasonable to excuse" Of intending to do that which in truth he did not intend is to insist that either the accused is to be found guilty . To do, or that his state of mind, though innocent of evil"intent, can convict him if it be honest but not rational יחד עם זאת הודגש שם (מפי F- e 932lord hailsham at): ... If the intention of the accused is to have intercourse" nolens volens, that is recklessly and not caring whether On ordinary principles to an intent to do the prohibited the victim be a consenting party or not, that is equivalent ."act without the consent of the victim גישה זו, המקובלת עלי, אינה מתיישבת עם ההלכה, שנפסקה בזמנו מפי מ"מ הנשיא דאז אגרנט בע"פ 291/62, 390[3] (להלן: פסק-דין אבו-רביעה). אבהיר את טעמיי: המצב הנפשי, בו קיבל על עצמו הנאשם ביודעין את הסיכון כונה בפסק-דין אבו-רביעה (ע"פ 291/62, 390[3]) "פזיזות" (recklessly). כן הוסבר שם (בעמ' 2929בין א-ו), כי כאשר די ביסוד נפשי של "פזיזות", על הטעות של הנאשם, כדי לשמש הגנה טובה, להיות גם כנה וגם סבירה, לפי שני תנאיו המצטברים של סעיף 17לחוק דהיום. לעומת זאת, אם היסוד הנפשי, הנדרש בעבירה פלונית הוא "ידיעה" (או "כוונה", שלעולם דורשת "ידיעה"), די אם הנאשם נתפס לטעות כנה (ואילו הסבירות רק משמשת "ראיה", או אחת הראיות, לכנותה). לפיכך בעבירת חטיפה, בה מספיק היסוד הנפשי של "פזיזות" באשר לגילה של הנחטפת, על הנאשם "לעורר לפחות ספק סביר בדבר כנות הטעות וסבירותה" (שם, בעמ' 2931בין ה-ו). שונה המצב בעבירת ניסיון לחטיפה, שכן ניסיון יסודו ב"כוונה" המצריכה "ידיעה" (ובפזיזות גרידא לא סגי). על-כן די בכך אם הנאשם מעורר ספק, שמא נתפס לטעות כנה "לאו דווקא סבירה" (שם, בעמ' 2934בין א'-ב'). לשון אחר, אחת מן השתיים: (א) אם נגרוס, שהיסוד הנפשי, הנדרש באינוס בדבר העדר הסכמה מצד המתלוננת, הוא "ידיעה" (ולא רק "פזיזות"), מספיקה טעות כנה, שאינה סבירה; (ב) לעומת זאת, אם די ביסוד הנפשי של "פזיזות" - תעמוד לנאשם טענת הטעות, רק אם הצליח לעורר ספק הן בכנותה והן בסבירותה, כמבואר. מכל מקום, כריכה יחדיו של טעות כנה ולו גם בלתי סבירה (היפה רק למקרה הראשון דלעיל) עם יסוד של "פזיזות" - כפי שעשה lord hailshamבקטעים דלעיל - היא בלתי אפשרית לפי ההלכה בפסק-דין אבו-רביעה (ע"פ 291/62, 390[3]). אמרתי, שגישתו של בית הלורדים בפסק-דין [4] morganמקובלת עלי, שכן גם לפי השקפתי, אם אדם נוטל על עצמו את הסיכון, חרף הידיעה על קיומו של סיכון זה, בחינת ,volens nolensכמוהו כמתכוון לעשות את אשר עשה. אגב, לאחר פסק-דין [4] ,morganתוקן החוק באנגליה ובסעיף 143ל- 1976act(amendment) sexual offencesהיסוד הנפשי הנדרש הוא, כי At the time he knows that she does not consent to the" intercourse or he is reckless as to whether or not she ."consents to it בהמשך )2) . 143S) נאמר, שבבוא חבר המושבעים לשקול, אם הנאשם האמין שהאישה מסכימה, עליו להביא בחשבון את סבירותה של הטעות כאחת הראיות בצד שאר שיקולים רלבנטיים כאינדיקציה לכנותה. עינינו הרואות, שגם כאן עומדות זו בצד זו הטעות הכנה (כשסבירותה היא רק ראיה לכנותה) עם נטילת הסיכון ביודעין ("הפזיזות"). במאמרו של ,prof. T. Pickardשהזכרתיו לעיל, מותח המחבר ביקורת על פסק-דין [4] morganוטוען, שבעילה נגד רצונה של האישה היא מעשה כה חמור, עד שהצדק מחייב לאפשר לנאשם להתגונן בטענת טעות, רק אם היא גם כנה וגם סבירה. עם כל ההבנה שיש לי לגישה זו, היא נראית לי קשה מדיי. לעומת זאת, גישתו של פרופסור ש"ז פלר במאמרו המעניין "אינוס מתוך רשלנות על סמך אימרת-אגב" משפטים י (תש"ם) 373- 391נוטה לכיוון ההפוך (הנראה לכאורה רצוי), ולפיו התנאי הוא כפול (הכנות והסבירות) רק בעבירות של רשלנות, ואילו בעבירות של מחשבה פלילית די בכך שהטעות כנה. אולם אין לשכוח, שסעיף 17מצוי בחלק הכללי של החוק, ועל-כן מתקשה אני ליחס למחוקק כוונה, שהנאמר שם יתפוס רק במיעוטם של המקרים (עבירות הרשלנות). ייתכן אפוא, שהמאמר אמנם מציע את הרצוי, אך אינו משקף את המצוי. מכל מקום, ראוי המאמר לתשומת לבו של המחוקק כדי להבהיר ולהסדיר סוגיה חשובה זו. נראה לי קו המחשבה, שהנחה את השופט ויתקון, בע"פ 277/76 [2] הנ"ל, והתואם את ההלכה, שנפסקה בפסק-דין [4] ,morganאף-על-פי שיש בו לדעתי סטייה ברורה מההלכה באבו-רביעה (ע"פ 291/62, 390[3]). לעניין העדר הסכמה בעבירת אינוס, יש להסתפק גם ב"פזיזות" של הנאשם, שכן לא פחות מהגיל של הנחטף(ת), על הנאשם באינוס ליתן דעתו על שאלת ההסכמה, שהיא השאלה הקרדינלית בפשע חמור זה. .4העליתי כמה מחשבות בשאלת היסוד הנפשי, אך בנסיבותיו של המקרה אינני רואה כל צורך להכריע בה, וטעמיי עמי: כבר רמזתי לעיל, שבנוסף לסימני ההתנגדות, שגילו הצעירות מפעם לפעם, הן גם הפגינו אדישות מוחלטת. לעומתן העידו כל שלושת המשיבים היפוכו של דבר, שהן היו אקטיביות, ושיתפו פעולה בשעת המגעים, כגון בחיבוקים ובנשיקות (יעקב בעמ' 54, 57, 58ו-60; חיים בעמ' 83- 86ועמ' 96-98; וויקטור בעמ' 105-106). לשון אחר, טענתם היא, שהתנהגות המתלוננות בשעת מעשה היא שגרמה להם לחשוב, שהן מסכימות להיבעל. משדחה בית המשפט את טענתם זו וקיבל את גירסת המתלוננות (הנתמכת גם במצבן הנפשי ובהתנהגותן מיד לאחר אירועי אותו יום), נופלת גם גירסת הטעות, שכן הא בהא תליא. הלך מחשבה דומה הדריך את בית הלורדים במשפט [4] ,morganויפים לענייננו בעיקר דבריו של 927lord cross at: If the appellants when they came to give evidence had" ,said that what mrs. Morgan had said was perfectly true The intercourse, that she had never at any stage given any sign that she- le alone enjoying- was consenting to But that they were so much influenced by what her Acting, then it is conceivable that a jury, on a proper that her manifestations of unwillingness were only play husband had told them that they believed throughout Direction, might have acquitted them. They might, that - most incredible that any young men could have been so is to say, have said to themselves that though it was al Stupid yet, having seen and heard them, they would To challenge the truth of mrs. Give them the benefit of the doubt. But the appellants- most unwisely- chose Operated in the proceedings with with she manifested some unwillingness, when it came morgan's evidence and to assert that although to start-to the point she co Of his summing up, the only real issue in the case was evident relish. So, as the judge made clear at the outset Whether what took place in the morgan's house that Obviously considered that the appellants' evidence as to night was a multiple rape or a sexual orgy. The jury One must assume that any other jury would take the the part played by mrs. Morgan was a pack of lies and That .same view of the relative credibility of the parties Consent put forward by the defendants, which if truly any jury which thought that the grounds for a beleif in Never entertained by them at all, should in the same held would have been eminently reasonable, were in fact Consent based on different and unreasonable gronds is breath hold that they may have had an honest belief in "inconceivable לפיכך, בנפול הטעם לטעות נופלת הטעות עמו. זאת ועוד, העובדה, ששני המשיבים (יעקב וחיים) אחזו ב"נשק" המרמה והשתמשו בה גם במהלך האירועים עצמם, משמיטה גם מכוחה שלה את כנותה של "טעותם". .5אשר על-כן דעתי היא, שיש להרשיע את כל שלושת המשיבים (במקום לפי סעיף 355לחוק) בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 345ו- 353(ב) לחוק. יחד עם זאת הייתי דוחה את הערעור על הזיכוי מעבירת הקשר, שכן לא מן המידה הוא להוסיפה, כאשר אותם נאשמים מורשעים בעבירה המוגמרת, המבליעה בתוכה את הקשר שקדם לה. מהטעמים דלעיל אני מציעה לחבריי הנכבדים להרשיע את המשיבים גם בביצוע מעשה מגונה בכוח באותן מתלוננות, לפי סעיף 345(ב)(2) לחוק. לאור מסקנה זו אין לנו צורך להעמיק בשאלה, אם המרמה, בה השתמשו לפחות שניים מן המשיבים (יעקב וחיים), התייחסה - כדרישת סעיף 355, בו הרשעו, וסעיף 346, אינוס במרמה - למהותו של המעשה או למיהותו של העושה. השופט מ' אלון: מסכים אני למסקנה, אליה הגיעה חברתי הנכבדה השופטת בן-פורת, כמנומק בסעיף 4לחוות-דעתה. חברתי עמדה בפסק-דינה על כמה בעיות בשאלת היסוד הנפשי, ומאחר שההכרעה בהן אינה דרושה לצורך ענייננו, אימנע עתה מלהביע בהן את דעתי. השופט א' ברק: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת בן-פורת.משפט פלילימחשבה פלילית / היסוד הנפשיעבירות מין