לעניין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, הכלל הוא שראש ההוצל"פ רשאי להורות על פינויו של החייב ובני משפחתו הגרים עמו, לפי ס' 38 לחוק ההוצל"פ, ובלבד שהוכח תחילה כי לחייב ולבני משפחתו הגרים איתו מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף. השלבים שראש ההוצל"פ צריך לנקוט בהם, כפי שמונה אותם בר-אופיר בספרו - הוצאה לפועל הליכים והלכות, הם כדלקמן: "בשלב הראשון יינתן צו מכירה לפי סעיף 36 לחוק ההוצאה לפועל; בשלב השני יועמד לרשות החייב סידור חלוף; בשלב השלישי יינתן צו פינוי ע"י ראש ההוצאה לפועל, והחייב ובני משפחתו יפונו מהנכס, ובשלב הרביעי תימכר הדירה כשהיא פנויה מכל מחזיק".שם בעמ' 331. ובעמ' 336 א, מציין השופט בר- אופיר כי : "ההוראות האמורות בסעיף 38(א) לחוק ההוצל"פ חלות גם על ביצועה של משכנתא רשומה אשר הוגשה למימוש, וגם על ביצועו של הסכם משכון" אך הוראות כלליות אלו לא יחולו בשני המקרים החלופיים הבאים: כשהמשכנתא נרשמה לפני תחילת חוק ההוצאה לפועל. אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון, שהחייב לא יהיה מוגן לפי הוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: בפני בקשת רשות ערעור, על החלטתו של ראש ההוצאה לפועל בחיפה, ( מר עיסא סעיד) מיום 22.5.00, שניתנה בתיק הוצל"פ שמספרו 02-147009-81, שלפיה, דחה את בקשתו של המבקש, לעכב את ביצועו של שטר משכנתא שהוגש למימוש ולביצוע. העובדות הצריכות לעניין : ביום 2.5.00 נעתר ראש ההוצל"פ לבקשת המשיב למתן צו פינוי נגד המבקש מביתו, הידוע כחלקה 14 בגוש 6913 אשר באיכסאל, וזאת בעקבות אי תשלום חובו של המבקש למשיב. בין הצדדים התנהל משא ומתן אשר לא הניב פרי, ולכן ב 13.1.00 נשלחה למבקש הודעת פינוי, שנקבע ליום 20.2.00, במועד זה לו בוצע הפינוי. הפינוי החדש נקבע ליום 11.6.00. המבקש פנה אל ראש ההוצל"פ בבקשה לעיכוב הליכים נגדו, ואולם ראש ההוצל"פ בהחלטתו מיום 22.5.00 קבע : " אין סמכות לעכב ביצועו של שטר משכון שהוגש למימוש ולביצוע ואף אין שיקול דעת בעניין זה. הבקשה נדחית." המבקש פנה במכתב ליועץ המשפטי לממשלה ובו בקש לעכב את ההליכים המשפטיים נגדו, וזאת בהתחשב במצבו הכלכלי הקשה. המבקש קיבל תשובה ממשרד המשפטים, ביום 29.5.00, שלפיה: " הננו מאשרים בזה קבלת מכתבך הנ"ל, לאחר שנקבל את תיק התביעה נטפל בבקשה, עם סיום הטיפול נודיעך תוצאותיו" בו זמנית, על החלטתו של ראש ההוצאה לפועל לעיל, הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני. טענות הצדדים : ב" המבקש טען, כי המבקש הגיש את בקשתו לעיכוב הליכי הפינוי נגדו, לצורך ניהול מו"מ עם המשיב למציאת פיתרון חלופי הולם לבעייתו הכלכלית ולסילוק חובו למשיב, תוך התחשבות במצבו הכלכלי החמור ומניעת השלכתו לרחוב ביחד עם בני משפחתו. עוד טען ב"כ המבקש, כי המבקש ניסה לבוא בדברים עם המשיב, על מנת ליישב את החוב שבנדון, בהסדר תשלומים ובאופן, שיוכל לעמוד בתשלום הכספי שיקבע, אולם נסיונותיו לא צלחו. הוא אפילו העביר למשיב שיק בסך 9000 ש"ח על חשבון חובו הנ"ל, וביקש את עזרת בני משפחתו. ב"כ המבקש הוסיף וטען, כי המבקש מעולם לא ניסה להתחמק מתשלום חובותיו מאז 1988, ועד לפני כשנתיים, עמד בהחזר המשכנתא ללא דופי. אך, בשל התדרדרות מצבו הכלכלי בשל סגירת עסקו, ותאונה שהוא עבר, חובו הצטבר, אך הוא הביע נכונות להגיע להסדר תשלומים עם המשיב, אך נסיונותיו כשלו. ב"כ המבקש טען, כי יש להעדיף את עניינו על פני עניינו של המשיב, שכן המשך הליכי ההוצל"פ, עלול להסב למבקש לו ולבני משפחתו, שהם 8 במספר, נזק בלתי הפיך, כי הם יזרקו לרחוב ללא קורת גג, בעוד שהיענות לבקשה, לא תגרום נזק למשיב. עוד טען ב"כ המבקש, כי פירעון החוב תוך פינוי המבקש מבית מגוריו בטרם נסתם הגולל על אפשרות למציאת פתרון אחר, פוגע בזכויות הקניין של המבקש, בדרך שאינה ראויה ובמידה שעולה על הנדרש וזאת בניגוד מוחלט לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר מגן על זכויות יסוד של האדם שביניהן הזכות לקניין שמעוגנת בסעיף 3 לחוק היסוד. ב"כ המבקש הוסיף וטען, כי קיימת התנגשות בין חוק ההוצאה לפועל, לבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי חוק ההוצל"פ כפוף לפרשנות לפי ההוראות החוקתיות שבחוק היסוד, ובמקרה שלנו יש להעדיף את זכותו של המבקש לשמור על קניינו ועל כבוד משפחתו. עוד טען ב"כ המבקש, כי למבקש עומדת " הגנת בית מגורים" מכוחו של סעיף 38 לחוק ההוצל"פ, ולכן לטענתו, על בית המשפט להתערב בהחלטתו של ראש ההוצל"פ, הן בהחלטת עיכוב ביצוע צו הפינוי, והן של הפינוי לגופה. ב"כ המבקש טען, שלאור העובדות והנסיבות של המבקש יש מקום להורות כי המבקש ובני ביתו לא יפונו מהדירה, לפני שיוכח לראש ההוצל"פ, כי יש להם מקום מגורים סביר. ב"כ המבקש, ביקש לקבל את בקשת רשות הערעור, ולהורות על עיכוב צו הפינוי נגד המבקש ומימוש "הגנת בית המגורים". מנגד, טען ב"כ המשיב, כי במכתב המופנה ליועמ"ש, שצורף לבקשת המבקש, אין התייחסות לתיק זה של המשיב, אלא מדובר על תיקים אחרים, וליועמ"ש אין סמכות כל שהיא לעיכוב הליכי הוצל"פ כאשר בקשת המבקש לעיכוב הליכים נדחתה על ידי ראש ההוצל"פ. ב"כ המשיב הוסיף וטען, כי אין לעכב הליכי פינוי בגלל מצבו הקשה של החייב, וכי צדק ראש ההוצל"פ כשדחה את בקשת המבקש לעיכוב הליכי פינוי נגדו. ב"כ המשיב טען, כי זכותו הקניינית של המשיב קודמת לזכותו הקניינית של המבקש, כי גם לזוכה קיימת זכות קניינית שאין לפגוע בה. לטענתו זכותו הקניינית של המשיב הנובעת מכח שטר המשכנתא שהוגש לביצוע, גוברת על זכותו הקניינית של החייב שביזה צו שיפוטי ופלש לדירה לאחר שפונה על פי צו ראש הוצל"פ. עוד טען ב"כ המשיב, כי טענתו של ב"כ המבקש לעניין סעיף 38 צריכה להידחות הואיל ומדובר בהרחבת חזית בשלב של סיכומים והמבקש לא קיבל רשות מבית המשפט לטעון טענות חדשות, ולגופו של עניין, טען ב"כ המשיב כי הגנה זו אינה קמה למבקש מפני שהוא וויתר עליה בשטר המשכנתא ( בסעיף 15ב) ובהסכם ההלוואה ( סעיף 12(ב)). ב"כ המשיב מבקש לדחות את בקשת המבקש, ולהורות על המשך הליכי הפינוי בתיק ההוצל"פ, וכן לחייב את המבקש בהוצאות ובשכ"ט עו"ד. דיון החלטתי לתת רשות ערעור כמבוקש ולדון בבקשה כבערעור לגופו. לאחר העיון בהחלטת ראש ההוצל"פ, בבקשת רשות הערעור ובסיכומי הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. ראש ההוצל"פ קבע כי אין בסמכותו לעכב את ביצועו של שטר משכון, ואכן צדק בקביעתו זו. לפי סעיף 18 לחוק המשכון תשכ"ז- 1967 וסעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל, שטר משכון הוא בגדר מסמך שיש לבצעו כמו פסק דין של בית משפט, והסמכות לממשו נתונה לבית המשפט או לראש ההוצאה לפועל. מימוש משכון שונה מגביית חוב רגיל בהליכי הוצאה לפועל מכיוון שכל תפקידו של ראש ההוצאה לפועל מוגבל למימוש המשכון, דהיינו: לגביית החוב מתוך הנכס הממושכן דווקא, אך מותר לו להפעיל את שיקול דעתו בעניין קביעת הדרך היעילה והצודקת למימוש המשכון, אך אין לו סמכות להורות שלא לממש את המשכון, לעכב את הליכי המימוש או להתנות אותם בתנאים. ( ראה ספרו של השופט דוד בר-אופיר "הוצאה לפועל הליכים והלכות", מהדורה רביעית, בעמ' 79). אותו עקרון עומד בבסיסו של שטר משכנתא, כל תכליתה של משכנתא הוא שחוב המובטח על פיה ייפרע ללא דיחוי, גם אם יגרום הדבר לקשיים ניכרים לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו. גם במימוש שטר משכנתא, שיקול דעתו של ראש ההוצל"פ מצומצם מדי, הוא חייב להורות על המימוש על פי התנאים הקבועים בחוק ובשטר המשכנתא, ואין לו שיקול דעת לבחור בין ביצוע המשכנתא ומימושה לבין השהייה או עיכוב הליכים. לעניין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, הכלל הוא שראש ההוצל"פ רשאי להורות על פינויו של החייב ובני משפחתו הגרים עמו, לפי ס' 38 לחוק ההוצל"פ, ובלבד שהוכח תחילה כי לחייב ולבני משפחתו הגרים איתו מקום מגורים סביר או שהועמד לרשותם סידור חלוף. השלבים שראש ההוצל"פ צריך לנקוט בהם, כפי שמונה אותם בר-אופיר בספרו - הוצאה לפועל הליכים והלכות, הם כדלקמן: "בשלב הראשון יינתן צו מכירה לפי סעיף 36 לחוק ההוצאה לפועל; בשלב השני יועמד לרשות החייב סידור חלוף; בשלב השלישי יינתן צו פינוי ע"י ראש ההוצאה לפועל, והחייב ובני משפחתו יפונו מהנכס, ובשלב הרביעי תימכר הדירה כשהיא פנויה מכל מחזיק".שם בעמ' 331. ובעמ' 336 א, מציין השופט בר- אופיר כי : "ההוראות האמורות בסעיף 38(א) לחוק ההוצל"פ חלות גם על ביצועה של משכנתא רשומה אשר הוגשה למימוש, וגם על ביצועו של הסכם משכון" אך הוראות כלליות אלו לא יחולו בשני המקרים החלופיים הבאים: כשהמשכנתא נרשמה לפני תחילת חוק ההוצאה לפועל. אם פורש בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון, שהחייב לא יהיה מוגן לפי הוראות סעיף לחוק ההוצאה לפועל. ראוי להוסיף גם, כי אם החייב ויתר באופן ברור ומפורש על ההגנות הניתנות לו בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, אין מניעה להורות על פינוי הנכס כבר בשלבים הראשונים של הליכי המימוש, מכיוון שאין מקום וצורך להעמיד לרשות החייב סידור חלופי כתנאי לפינוי הנכס על ידו. במקרה שלנו, בהסכם של שטר המשכנתא, בסעיף 15(ב) נאמר כי הגנת סעיף 38 לחוק ההוצל"פ לא עומדת למבקש, ולכן לא היה על ראש ההוצל"פ להתחשב בסעיף 38 לחוק ההוצל"פ ולעכב את הליכי הפינוי על מנת למצוא דיור חלופי למבקש ומשפחתו. מטרתו של המבקש בבקשתו לעיכוב הליכים, כפי שהוא טען, הינה להגיע עם המשיב להסדר תשלומים, לאור מצבו הכלכלי הקשה, אך הוא לא נתן שום אינדקציה להוכיח כוונתו זו בנוסף לכך שהיו לו מספר הזדמנויות להגיע להסדר תשלומים עם הבנק, אך ללא כל תוצאה . ראוי כאן להזכיר את מה שנקבע בבג"צ 389/67 תרשיש נ' יו"ר משרד ההוצל"פ נתניה, כו(1) 258, כי אין לעכב הליכי פינוי בגלל מצבו הקשה של החייב. 1לעניין הטענה של התנגשות חוקי ההוצל"פ עם חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד זה מעגן את זכות הקניין כזכות יסוד, לכן נשאלת השאלה מהי הפרשנות הנכונה של חוק ההוצאה לפועל לאור חוקי היסוד, שכן חלק ניכר מהוראות חוק ההוצאה לפועל מתנגשות עם הוראות חוקי היסוד. מן הראוי לציין בהקשר זה את דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מ"י פ"י מט(4) 589 עמ' 653-652: "דומה שרוב השופטים של הרכב זה סבורים מי כמרכז פסיקתו ומי באימרת אגב - כי "חוק ישן" יש לפרש ברוח ההוראות שבחוק היסוד, דברים מפורשים בעניין זה נאמרו (בסעיף א') לחוק יסוד: חופש העיסוק. הדבר מתחייב כמסקנה פרשנית בגדריו של חוק: כבוד האדם וחירותו גם בלא הוראה מפורשת היטיב להביע זאת פרופ' אנגלרד, בציינו: "... שינוי מהותי ביותר במישור הפרשני נתחולל על-ידי חקיקת חוק - יסוד: כבוד האדם וחירותו גם אם מצויה בחוק היסוד הוראה השומרת על הדין הקיים (סעיף 10 לחוק היסוד), הרי עצם מציאותן של זכויות - יסוד חוקתיות בעלות תוקף על-חוקי מטילה על הפרשן את התפקיד להשקיף על הדין הקיים מתוך אספקלריה שונה. עליו להשתדל לתת מהלכים לזכויות - היסוד באמצעות הדין הקיים" השפעתם של חוקי היסוד במשפטנו לא הצטמצמה רק לחקיקת חוקים חדשים, אלא השפיעה על פירושם של חוקים קיימים. דיני ההוצאה לפעול כמוהם כמו שאר הדינים במדינתנו הושפעו אף הם מהוראות חוקי היסוד". השפעתם של חוקי היסוד במשפטנו לא הצטמצמה רק לחקיקת חוקים חדשים, אלא השפיעה על פירושם של חוקים קיימים. דיני ההוצאה לפעול כמוהם כמו שאר הדינים במדינתנו הושפעו אף הם מהוראות חוקי היסוד.פרשנותם של דיני ההוצאה לפועל צריכה להשתנות בהתאם לשינוי שחוללו חוקי היסוד במשפטנו. מול זכויותיו החוקתיות של החייב ניצבת זכותו החוקתית של הזוכה, המעוגנת גם היא בחוק היסוד והיא "שמירה על הקניין", הוראה זו אינה עומדת רק לימינו של החייב אלא היא עומדת גם לימינו של הזוכה. יש להתייחס לשני הצדדים, החייב והזוכה, כשלכל אחד עומדת זכות חוקתית, ולאזן ביניהם, ואין להתעלם מזכותו של אחד הצדדים בהליכים של הוצאה לפועל. באיזון בין שתי מערכות הזכויות, על ראש ההוצל"פ וערכאת הערעור, להעניק משקל מרכזי לאינטרס הציבורי הכללי של קיום שלטון החוק וכיבוד פסקי דין שניתנים על ידי ערכאות השיפוט. במקרה שבפני, המבקש לקח הלוואה מהמשיב, שתמורתה הוא מישכן את דירתו, בהסכמתו, וכאשר לא עמד בתשלומים, זכותו של הבנק היתה להחזיר את "קניינו" , ולכן מן הראוי לתת לכל צד את הזכות המגיעה לו. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את הערעור, ומחייב את המשיב בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד על סך 3000 ש"ח, בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה כחוק . צו פינויצוויםהוצאה לפועלפינוי