החזרת מחשבים שנתפסו ע''י המשטרה

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזרת מחשבים שנתפסו ע''י המשטרה: מבוא: בפניי ערר על החלטת בימ"ש השלום בקריות, אשר ניתנה ביום 20.12.10 על ידי כב' השופטת טל תדמור-זמיר. בימ"ש השלום קיבל את בקשת המשיב להחזרת תפוסים שהם 14 מחשבים שהופעלו בעסקו - "פיצוציה", ושבאמצעותם שחקו והיה ניתן לשחק משחקי מזל - "מולטי-גיים" והורה להחזירם לידיו. הבקשה הוגשה לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח משולב], תשכ"ט-1969 (להלן: "פסד"פ"). על החלטה זו מופנה הערר שבפניי. רקע עובדתי: ביום 9.11.10 תפסה המשטרה 14 מארזי מחשב הכוללים מקלדות, מסכים, כוננים ובקר מחשבים בעסקו של המשיב שנקרא בשם "קפה אינטרנט". העסק התנהל ברחוב ההסתדרות 285 בצומת קרית אתא. המשיב ביקש החזרת התפוסים והעוררת התנגדה לכך. ב"כ המשיב טען בבימ"ש השלום כי החיפוש בוצע שלא כדין וללא נוכחות שני עדים והפנה להוראות החוק המתייחסות לתפיסת מחשבים וחדירה אליהם. לעומת זאת, טען ב"כ העוררת כי החיפוש בוצע כדין תוך שהוא מפנה לחומר החקירה שבתיק המשטרתי. עוד טענה העוררת כי התפוסים שימשו לביצוע העבירות והם אמורים לשמש ראיה בהליך הפלילי. החלטת בית משפט השלום: בימ"ש השלום, בפרק הדיון, התייחס לתנאים הדרושים על פי סעיף 235 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") וקבע כי החיפוש בעניינו של המשיב בוצע בהתאם לצו של שופט ולכן תנאי סעיף 235 לחוק העונשין לא חלים. עוד נדרש בימ"ש השלום לטענה של חיפוש בלתי חוקי משלא בוצע בנוכחות שני עדים וקבע כי לא מצא פגם בהליך החיפוש ותפיסת התפוסים. כמו כן, דן בימ"ש השלום בסוגיית אי חוקיות החזקת המחשבים תוך שהוא מפנה לסעיף 32 (ב) לפסד"פ וקבע כי העוררת מחזיקה במחשבים שלא בסמכות ושלא כדין, תוך שהוא קובע כי הסעיף הנ"ל חל על עניינו של המשיב. זאת ועוד, בימ"ש השלום דן בטענה של אי חוקיות החדירה למחשב, אך לא הכריע בה וזאת לאחר שעיין בחומר החקירה ולא מצא כי בוצעה חדירה למחשבים, אולם הוא המשיך וקבע כי עיקרון האיזון בין האינטרסים והצרכים לעניין שבפניו, ושהם זכות הקניין של המשיב, מחד, אל מול האינטרס הציבורי שהמשטרה תוכל לבצע חקירה ולאכוף את החוק, תוך שימוש באמצעים אותם הקנה לה המחוקק (תפיסה, החזקה, חילוט וכד'), מאידך, מטה את הכף לטובת החזרת התפוסים למשיב ועל כן הורה לעוררת להחזיר לידי המשיב את מארזי המחשב, תוך שהוא מתנה זאת במחיקת ו/או הוצאת כל תוכנה שיש בה כדי לשמש למשחקים אסורים כולל פרמוט המחשבים למטרה זו. עוד קבע בימ"ש השלום כי בקר המחשבים יישאר בשלב זה בידי העוררת. טענות הצדדים: ב"כ הצדדים התייצבו ביום 30.12.10 בפניי ופרטו טענותיהם אשר ברובן הועלו בפני בימ"ש השלום. לדעת העוררת, בימ"ש השלום טעה בהחלטתו. לטעמה, גם במקרים בהם לא מוגש כתב אישום בתיק מסוג זה, היא מבקשת חילוט התפוסים. סעיף 235 (ג) לחוק העונשין קובע כי ביהמ"ש רשאי להורות על חילוט המוצגים וזאת בהתחשב בנסיבות שהונחו בפניו בקשר לתכלית השימוש של המחשבים שנתפסו. עוד נטען על ידי העוררת כי בימ"ש השלום שגה כאשר לא נתן כל משקל לעובדה שהתיק מצוי בשלבי סיום של החקירה, ואמור לעבור לעיון לשכת התביעות לצורך בחינת הראיות והגשת כתב אישום, בהתאם להמלצת המשטרה. ב"כ המשיב סבור כי דין הערר להידחות. לטעמו, החלטת בימ"ש השלום נכונה וראויה ואף יוצרת איזון ראוי בין מכלול האינטרסים והשיקולים הרלבנטיים לעניין תפיסת התפוסים. ב"כ המשיב ביקש לחלופין, כי במידה וביהמ"ש יקבל את הערר,יבטל את החלטת בימ"ש השלום וישאיר את התפוסים בידי העוררת, מתבקש הוא לתחום זאת בפרק זמן סביר, כדי לאפשר לה לבחון את חומר הראיות ולשקול באם להגיש כתב אישום, שאם לא כן, בתום התקופה שיקצוב, יוחזרו התפוסים לידיו. המצב הנורמטיבי - דיון והכרעה: בטרם אכריע בערר שבפניי, ראוי להביא להלן את הוראות החוק הרלבנטיות לעניין החזקת תפוסים. אולם, ראשית כל אציין כי לא אדרש לטענות של המשיב שנדחו על ידי בימ"ש השלום לרבות הטענה של עריכת חיפוש בלתי חוקי ואי קיום התנאים של סעיף 235 לחוק העונשין, כי הרי רק ערר המערערת מונח בפני. נראה לי כי בערר זה יש להתמקד בהחלטת בימ"ש השלום שהעוררת מחזיקה במחשבים שלא בסמכות ושלא כדין. ההוראות הרלבנטיות לעניין החיפוש נקבעו בפסד"פ - (סעיפים 23-31). סעיף 23 לפסד"פ קובע כי: "שופט רשאי ליתן צו לערוך חיפוש בכל בית או מקום אם החיפוש נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר", ובלבד שיש לשופט יסוד להניח שהחפץ משמש לשם ביצוע העבירה או למטרה בלתי חוקית או שמתכוונים לעבור עבירה נגד אדם. סעיף 23 א לפסד"פ מקנה את הסמכות לחדור לחומר מחשב, הפקת פלט תוך חדירה כשרואים בפעולות אלה כחיפוש שייעשה על ידי בעל תפקיד מיומן לביצוע פעולות חדירה לחומר מחשב, כמשמעותה בסעיף 4 לחוק המחשבים תשנ"ה-1995. הואיל ובימ"ש השלום ביסס את החלטתו על סעיף 32 לפסד"פ ואף ציטט בעמ' 10 להחלטתו את סעיף (ב) בלבד, באופן חלקי, אביא להלן את הסעיף כלשונו: "(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה. (ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייתפס מחשב או דבר המגלם חומר מחשב, אם הוא נמצא בשימושו של מוסד כהגדרתו בסעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, אלא על-פי צו של בית משפט; צו שניתן שלא במעמד המחזיק במחשב או בדבר המגלם חומר מחשב, יינתן לתקופה שאינה עולה על 48 שעות; לענין זה לא יובאו שבתות ומועדים במנין השעות; בית משפט רשאי להאריך את הצו לאחר שניתנה למחזיק הזדמנות להשמיע טענותיו. (ב1) נתפס מחשב שאינו בשימושו של מוסד כהגדרתו בסעיף קטן (ב) וניתן להפרידו מדבר המגלם חומר מחשב, והמחשב אינו דרוש לצורך חילוטו או הגשתו כראיה לבית-המשפט, תחזיר המשטרה את המחשב לאדם שממנו נלקח בתוך 30 ימים מיום תפיסתו, ואולם רשאי בית משפט שלום לצווות על הארכת התקופה האמורה לתקופה שלא תעלה על 30 ימים, ולחזור ולצוות על כך מעת לעת". אין חולק כי שוטר רשאי לתפוס חפץ בהתקיים יסוד סביר להניח שבחפץ זה נעברה עבירה או עומדים לעבור עבירה או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה או כאשר ניתן כשכר בעד ביצוע העבירה או כאמצעי לביצועה. מחומר החקירה שהונח בפניי עולה כי המשיב בעצמו מודה בהודעתו מיום 9.11.10 כי הוא מנהל את העסק שמשמש לו גם בית מגורים בו הוא ישן, הואיל ומדובר בפיצוציה "והמכונות מזל נותנות מזל", לגרסתו - (עמ' 2 ש' 22), כשקודם לכן, בש' 12 לאותו עמוד, אישר המשיב כי הוא היחיד שמפעיל את המכונות. בעמ' 1 ש' 1 אמר: "אני מבין על מה אני נחקר ואת זכותי להוועץ לעורך דין (כך במקור). כולם ראו, עוז ראה. היו במקום משחקים". מהודעת המשיב עולה כי במקום היו כ- 15 מכונות שמופעלות על ידי מחשב והוא אף תיאר את אופן הפעלת המכונה בדברים הבאים: " הבן אדם שם כסף, נותן לי אותו או משחק. ש. האם אפשר לזכות בכסף על ידי משחק במכונה? ת. בעיקרון כן. אפשר. ש. מהיכרותך עם המכונות, האם נדרש ידע על מנת לזכות בפרס או רק מזל? ת. אלו מכונות מזל, רק מזל נדרש בהן". (עמ' 2 ש' 30-34) המשיב אישר בהודעתו כי הוא יודע שמדובר במכונות אסורות על פי חוק וכשנשאל אם הוא מסכים להשמדתן, הוא ענה בשלילה. עוד מסר כי הוא רכש את המכונות מאדם שאת פרטיו הוא אינו זוכר, לטענתו, וכי מאז לא היה לו קשר נוסף איתו. המשיב אישר כי כל מכונה עלתה בערך כ-2,400 ש"ח וכי עד לאותו שלב לא ידע להעריך את היקף הרווחים שלו ממכונות אלה. עוד מתברר כי הכסף שנתפס בעסק הוחזר לידי המשיב. בתיק החקירה נמצאת גם חוות דעת שנערכה ביום 9.11.10 ביחס למכונות שנמצאו אצל המשיב, תוך תאור אופן הפעלת המכונות, מהלך המשחק ובחלק הסיכום קבע המומחה כי: "משחק זה מאופיין בשלושה מרכיבים האופיינים למשחק מזל: הימור, הגרלה או פרס מובטח". המומחה קבע כי לדעתו, עמדת ה"מולטי גיים" היא מכונת מזל. עוד התייחס המומחה לקופסת הבקרה שממוקמת בדרך כלל בעמדת המפעיל, ליד הקופה, בבית העסק המשמש להימורים. קופסא זו מאפשרת שליחת נקודות משחק אל המכונות ופריקת נקודות מהן. עוד נאמר כי: "במקום המשחקים "דראגסטור 1 מליון" נמצא מארז מחשב עם מסך שעליו מדבקת "שלט" בעמדת המפעיל, כשהוא מחובר אל המכונות שנמצאו במקום. המסך הציג את תוכנת השליטה בעמדות משחק שבאמצעותן בוצעה שליחה או פריקת נקודות לעמדות". כמו כן בתיק החקירה נמצאת עדות של מי ששיחק במכונות והשקיע 100 ש"ח. על כן ולשלב הזה ניתן לומר כי קיימות ראיות לכאורה שמכונות אלה שימשו למשחקי מזל. ככלל, ראיות לרבות תפוסים שתכליתם לשמש כראיה בהליך משפטי, רשאית המשטרה לתפוס אותם עד לתום ההליכים. לעניין זה ראו בש"פ 342/06 חב' לרגו עבודות עפר בע"מ נגד מ"י (ניתנה ביום 12.3.06). בית המשפט השלום התנה החזרת מארזי המחשב לידי המשיב במחיקת ו/או הוצאת כל תוכנה שיש בה כדי לשמש למשחקים אסורים כולל פרמוט המחשבים למטרה זו. תנאי זה הוא בבחינת פרט המעיד על הכלל ומוכיח כי התכלית והמטרה של החזקת המחשבים על ידי המשיב היא משחקי מזל וגם מכאן הבסיס להנחה כי: "יש יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה". לכן ברור הוא כי החזרת התפוסים למשיב, יאשפר לו לעשות בעתיד אותם מעשים שעשה בעבר (לכאורה), ולהתקין במחשבים - התפוסים שיוחזרו לידיו, את אותה תוכנה שיש בה כדי לשמש למשחקים אסורים. לכן, לטעמי, אין מקום להחזיר למשיב את התפוסים ששימשוהו בעבר לכאורה לביצוע העבירה ואשר עלולים להמשיך ולשמש לביצוע עבירות בעתיד. כבר נקבע בפסיקה, כי התכליות העיקריות העשויות לעמוד מאחורי דבר תפיסתו של חפץ לפי הוראות הפסד"פ הן: תפיסת חפץ שקיים לגביו יסוד סביר כי הוא עשוי לשמש לביצוע עבירה (ראו סעיף 32(א) לפסד"פ); תפיסה לצורך הבטחת אפשרות חילוט עתידית (ראו סעיף 39 לפקודה) ותפיסת חפץ לצורך הצגתו כראיה במשפט -לעניין זה ראו סעיף 32(א) לפסד"פ; בש"פ 342/06 חב' לרגו עבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 12.3.06); בש"פ 9616/07 קרביץ נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 13.12.07) ובש"פ 9469/09 מלאק זיאדנה נגד מדינת ישראל (ניתנה ביום 3.12.09). בענייננו, התכליות העיקריות שעמדו בבסיס בקשתה של העוררת להמשיך ולהחזיק בתפוסים שתיים הן: האחת, תפיסתם של התפוסים ששימשו לביצוע העבירות, והשנייה, שהיא היכולת להשתמש בתפוסים כראיה בהליך המשפטי, שככל הנראה, יוגש ויתנהל נגד המשיב ושבמסגרתו תתבקש העוררת את חילוטם. על יסוד האמור לעיל ברי כי סעיף 32 (ב) לפסד"פ לא חל על התפוסים נשוא הערר. זאת ועוד יפים לענייננו הדברים שנאמרו בע"פ (ב"ש) 20223/04 מיכל הרשלר נגד מדינת ישראל (ניתנה ביום 18.4.04), שם נאמר: "הוראת סעיף 32(ב) נועדה כדי למנוע פגיעה בתפעולם השוטף של העסקים, עד כמה שהדבר ניתן. משמע, כי אותם מחשבים המנהלים את רישומי הפעילות השוטפת של העסק כגון : מערך הנהלת החשבונות, יומני עבודה, או מידע אחר על פעילות העסק , הם ורק הם יזכו להכנס לגדר הוראת סעיף 32(ב) לחוק. כל מחשב אחר המצוי בבית עסק, בין אם נועד לתת שירותי אינטרנט לקהל לקוחות ובין אם מוחזק כמלאי עסקי של העסק, לא יזכה לחסות תחת המטריה של סעיף 32(ב). יפים הדברים שבעתיים כאשר מדובר במכונות מזל אשר הפשילו את מדיהן המיכניים ולבשו כסות דיגיטלית, "כשרה" לכאורה, בדמות מחשב. מכונות מזל אלו, אשר לבשו כסות דיגיטלית, לא יוכלו לחסות תחת הוראת סעיף 32(ב) לפקודה". ראו גם ב"ש (חיפה) 3707/01 יגודייב אמלטי נ. מ"י (ניתנה ביום 8.8.01). ראוי לציין, כי בתיק שבפניי, קיימות ראויות לכאורה לפיהן המחשבים שימשו לביצוע הימורים בלתי חוקיים בעסק של המשיב ותפיסתם נעשתה כדי למנוע המשך ביצוע עבירות נוספות באמצעותם ולצורכי הליכי חקירה, לכן אני מחליט לקבל את הערר ולבטל את החלטת בימ"ש השלום. עוד יש לציין כי לא מדובר במחשבים המשמשים את בית העסק לפעילותו השוטפת ולניהול מאגר מידע, כהגדרתו בסעיף 35 לפקודת הראיות, אלא, לכאורה, לביצוע משחקים אסורים, משחקי מזל המניבים פרסים. בנסיבות אלה, האינטרס של טובת הציבור ומניעת הישנות ביצוע העבירות (לכאורה), מצדיק את המשך החזקת התפוסים, על ידי העוררת, חרף הפגיעה בזכויותיו הקנייניות של המשיב, שבמהותה פגיעה מידתית, מצומצמת וזמנית בשלב זה, כל עוד לא הסתיימו הליכי החקירה, לרבות הגשת כתב האישום, בו התפוסים ישמשו כראיה ותפיסתם דרושה עד לסיום ההליך לגופו. בשולי הדברים אציין כי ראוי שהעוררת תפעל במהירות הנדרשת וככל שניתן לשם סיום הליכי החקירה ובעיקר ההחלטה אם להגיש כתב אישום או כל הליך אחר. העוררת מתבקשת לשלוח נציגה לשם קבלת תיק החקירה ואישור קבלתו בחתימת ידו. משטרה