קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על פסק דין לאחר קבלת היתר בניה: השופטת ש' נתניהו: תחילתו של הסכסוך בין הצדדים היא בתביעה, שהגישו המשיבה ובעלה המנוח (שבמקומו בא עיזבונו, המשיב השני) נגד המבקש בבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו. בתביעה זו (ת"א 4315/76, להלן התביעה הראשונה) טענו, שהמבקש מקים על החלקה, הגובלת עם ביתם, בית בן שלוש קומות תוך חריגה משתי הקומות, המותרות על-פי תכנית בניין ערים החלה על המקום, ותוך חריגה מקווי הבניין, המותרים על-פי אותה תכנית. הם טענו, שבכך נגרם להם נזק, וביקשו לקבוע, כי ההיתר, שהוציאה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הינו בלתי חוקי, להורות על הריסת חלקים מהמבנה ולאסור על המשך הבנייה. בית-משפט השלום, בפסק-דין מנומק ומפורט, קיבל את הטענה, שהיתר הבנייה לא היה חוקי, וכן את הטענה, שהקמתו של המבנה גרמה למשיבים נזק, וציווה על הריסת הקומה השלישית, חלק מהמרפסת הקדמית שבקומה השנייה וחלקים נוספים של המבנה, הפונים לעבר ביתם של המשיבים. פסק הדין ניתן ביום 30.1.79וערעור עליו (ע"א 136/79, להלן - הערעור הראשון) נדחה ברוב דעות. בקשה לרשות ערעור לבית-משפט זה נדחתה אף היא. בינתיים פעל המבקש בהצלחה לשינוי תכנית בניין הערים, ותכנית חדשה קיבלה תוקף ביום 11.9.81, לאחר מתן פסקי הדין בשלוש הערכאות הנ"ל. על-פי התכנית החדשה, קיבל המבקש היתר חדש לבנייה, שאת הקמתה כבר הספיק להשלים קודם לכן למרות צווי מניעה וצווי הפסקת בנייה מינהליים, שהוצאו נגדו. עקב זאת פנה המבקש בתביעה לבית-משפט השלום (ת"א 21047/81להלן התביעה השנייה), בה ביקש לקבוע, כי פסק הדין, שניתן בתביעה הראשונה, הינו מבוטל, ועמו מבוטלים צווי ההריסה שהוצאו נגדו. תביעתו נדחתה וכך גם ערעורו לבית המשפט המחוזי (ע"א 222/82, להלן - הערעור השני). מכאן בקשתו לרשות לערער על פסק הדין בערעור השני. .2הנימוק שביסוד הבקשה לרשות ערעור הוא בכך, שפסק הדין הראשון מבוסס כולו על העילה של הפרת חובה שבחוק. עתה, משניתן למבקש היתר חוקי, הוכשרה בכך בדיעבד הבנייה הבלתי חוקית, ונשמט היסוד מהעילה, שעליה מושתת פסק הדין. לפיכך, זו טענתו של עו"ד שויג שטען למבקש, אין כל הצדקה, שהצו, המחייב אותו להרוס חלקים מהמבנה, יישאר בעינו, שהרי מיד לאחר ההריסה יהיה מרשו רשאי להקים מחדש את אשר ייהרס. הוא ייצא ניזוק מכך באופן קשה, ולמשיבים לא תצמח מכך כל טובה. הכללים של מעשה-בית-דין וסופיות הדיון אינם עומדים לו למכשול, לפי טענתו, כי בית המשפט מוסמך לבטל או לשנות גם פסק-דין סופי של צו מניעה או צו עשה קבוע, כאשר חל שינוי בחוק או בנסיבות, באופן ששוב אין כל הצדקה להמשך קיומו של הצו. אכן, שאלה משפטית נכבדה היא זו, ובצדה שאלה נוספת: האם יפעיל בית המשפט את סמכותו לביטולו או לשינויו של צו לבקשת מי שהפר את החוק והמרה את הצו (ראה: new) preclusion- rochester and san francisco, a.d. vestal, res judicata) D . 2Am. Jur 42; 411( 1969,york 1969 1125). אין אנו מוצאים צורך להיכנס כאן לבירורן של שאלות אלה, מפני שמסכימים אנו עם הנימוק שביסוד פסקי הדין של שתי הערכאות הקודמות, אשר החליטו על דחיית התביעה השנייה על הסף. נימוקם היה, שפסק הדין בתביעה הראשונה לא היה מבוסס רק על עילת הפרת החובה שבחוק אלא גם על עילת מיטרד היחיד. לעניין עילה זו, העובדה, שיש כיום בידי המבקש היתר בנייה חוקי, אינה מעלה ואינה מורידה. כפי שהבהיר כבוד השופט ח' דבורין בפסק הדין בערעור השני, מי שנפגע עקב הקמת מבנה ללא היתר או על-פי היתר שאינו חוקי זכאי לסעד, ובכלל זה סעד של צו הריסה או צו מניעה, אף אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מיטרד. די לו שיראה, שנגרמה לו "אי נוחות". אך אם המבנה הוקם מכוח היתר חוקי, יהיה הנפגע זכאי לסעד, רק אם יראה שהפגיעה עולה כדי מיטרד. אם הגיעו הדברים כדי מיטרד, כי אז זכאי הוא לסעד, בין אם הבנייה הייתה חוקית ובין אם לאו (בג"צ 16/50(1); ע"א 140/53(2). לפיכך, לוא היה פסק הדין בתביעה הראשונה מבוסס אך ורק על העילה של הפרת חובה שבחוק - הבנייה שלא על-פי היתר חוקי - כי אז היה מקום לעורר את השאלה, אם היה בכוחו של ההיתר החוקי, שניתן לאחר מעשה, להצדיק ביטול הסעד, שניתן בפסק הדין. אך אם הוכיחו המשיבים, כי הבנייה גרמה להם למיטרד, אין כל חשיבות לשאלה, אם הבנייה הייתה כחוק אם לאו. קיומו של היתר חוקי בדיעבד אינו יכול להשפיע על הסעד שניתן, כשם שלא יכול היה לשמש מניעה למתן הסעד, לוא היה קיים בעת הבנייה. .3השאלה, אם ביסוד פסק הדין הייתה גם עילת המיטרד אם לאו, היא עיקר המחלוקת בבקשה זו. בכתב התביעה הראשונה העלו המשיבים את טענותיהם בדבר הנזק הנגרם להם על-ידי הבנייה. הם טענו, שהבניין המוקם מאפיל על ביתם, מגדיל את הצפיפות, מונע מהם את ההנאה מביתם ויפחית מערכו. בכך תיארו את טיבה של אותה הפרעה פוגעת בהם, אם כי לא כינו אותה במפורש כ"מיטרד". לשופטת המלומדת בערכאה הראשונה, אשר שמעה את העדים והתעמקה בטענות הצדדים, היה ברור, וכך ציינה בפתח פסק הדין, כי תביעת המשיבים הייתה בנויה על כמה עילות :א) הפרת חובה חקוקה: ב) מיטרד ו-ג) הפרעה לאור השמש. צדק כבוד השופט דבורין בהעירו בפסק הדין בערעור השני, כי בין אם טענת מיטרד נטענה במפורש ובין אם עלתה תוך שינוי חזית, ברור היה, שהנושא הועלה במהלך הדיון, ואף נעשו קביעות ברורות וחד-משמעיות לגביו בפסק הדין. אמת הדבר, כפי שטוען עו"ד שויג, כי בראש ובראשונה נקבע בפסק הדין הראשון, כי הבנייה הייתה בלתי חוקית, ובכך קמה למשיבים עילת תביעה של הפרת חובה שבחוק, שלמענה לא היו חייבים להוכיח, כי הפגיעה שנגרמה להם הגיעה עד כדי מיטרד. אך יחד עם זאת ובד בבד עם זאת גם נקבע, כי הפגיעה אכן גרמה להם למיטרד. השופטת הנכבדה פירטה את תלונותיו של התובע: "המתלונן על מניעת הנאות שונות הימנו: המרפסת המערבית אשר שמשה בעיקר בקיץ לפעילויות בני הבית אינה משמשת עוד לכך. הבית כפי שהוא בנוי - חוסם לו אור ואויר ממערב - עקב גבהו, קרבתו, והחריגות לכוון צפון ודרום. הרוח המערבית שהיתה פוקדת את ביתו הוסתרה בגין הבית ..." והמשיכה: "את כל החריגות שתוארו יש לתרגם למושגים של נפח ומסה. לא קו הוא שמשרטטים אותו על הניר ומסיטים אותו על הניר לכאן או לכאן - אלא בית שלם, על מלוא גבהו החורג, ורוחבו החורג אשר התקרב ב- 1.20מ' אל מגרש שכנו, וכל הגוש המגבה והמורחב הזה - חייב להאפיל ולגרום תחושת צפיפות וחוסר רווחה. נגד תחושה זו של חסימה, צפיפות ודחיסה (שגם גורמים לחסימות אויר ואור) נועדו התכנית והחוקים המסדירים את הבניה בענין מירווח, וגודל ורוחב וגובה. המרפסות החורגות צפונה ודרומה מרחיבות את הסילואטה של הבית אל מעבר למותר לפי החוק - ונמצא בית התובעים צופה פני סילואטה מורחבת זו אשר עושה אף היא את שלה לענין אור ואויר ומראה. לולא חריגות הקומה, וחריגות צפונה ודרומה בשני הכיוונים, יש להניח שיותר אור ואויר היו פוקדים את בית התובעים. ולכן אין לנתק את כל אלה זה מזה ולהתיחס אך ורק לענין ההתקרבות ב- 1.20מ' (מצד אחד) ולא זו החריגה היחידה. בת/ 8נקל להבחין מה מעולל גובהה של הקומה השלישית הבולטת כמו צריח, ואשר בקשו להסתתר בגינה מאחרי טענת "דקורציה", וברי שהיא גורמת לכך שאור השמש יעלם מבית התובעים - יותר מוקדם מאשר אילו היו שם רק שתי קומות. שתים אכן נחשבות ללגיטימיות ולכן אין חשיבות לתוצאה הנובעת מגבהן של שתים אלה לכשלעצמו בין אם זה נוח לשכן אם לאו. יוצא שכל המאסה הזו המוגדלת והחורגת מן החוק, והמתנשאת מעל בית התובע - היא שגורמת להפרעות שתוארו ..." סעיף 18עמ' 12- 13של פסק הדין). ובעמ' 14: "... גורם הגובה החוסם והמאפיל, ההתרחבות צפונה ודרומה, עם כל התוצאות הנקובות בסעיף 10(כנראה צריך להיות 18- ש' נ') אפילו היזק הראיה גובר ככל שהקומות מרובות יותר, כפי התצפית מגבוה טובה מאשר תצפית ממקום יותר נמוך. כן הוכחו מפי שלו (העד המומחה - ש' נ') האלמנטים של הפחתת אור ורוח ממערב, הן בגין הבליטה החריגה של המרפסות, הן עקב הקומה השלישית וכן הוכחה ירידת ערך עקב כל אלה, לגבי קונה בכח, שזו פגיעה בערך הרכוש של התובעים". בא-כוח המבקש מצביע על הדגש ששמה השופטת המלומדת בקטע המובא לעיל מעמ' 13, על כך שאותו גוש, שתואר על-ידיה, נבנה תוך חריגות מהתכנית, ועל כך שעם שתי הקומות, המותרות על-פי התכנית, חייב השכן (קרי המשיבים) להשלים. בכך הוא מוצא אישור לטענותיו, כי קביעותיה בדבר ההפרעה שגורם המבנה נעשו לצורך עילת הפרת החובה שבחוק ולפי המידה הדרושה לאותה עילה, שהיא פחותה מהמידה הדרושה לעילת המיטרד. אין הדבר כך. בסעיף 19של פסק הדין נאמר במפורש כך: "הוכחו, איפוא, עוולות הפרת חובה חקוקה, וחסימת אור שמש (ואויר). חסימת אור השמש עומדת ביחס ישר לגודל ההתרחבות צפונה ודרומה וכלפי מעלה, ובפרט כשמדובר באזור שנועד למגורי חוילות פרטיות. מידת סבירות ההנאה מאור שמש פוחתת ככל שהחריגות גוברות, ובפרט כשהן גוברות כדי סדר גודל של קומה שלמה. גם עוולת מטרד היחיד הוכחה בגין הפרעה של ממש לשמוש סביר במקרקעי התובעים ובפרט הפרעה של ממש להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם שתוארו לעיל" (ההדגשה שלי - ש'נ'). קביעות אלה אושרו בערעור הראשון, שעליו לא ניתנה רשות לערער. ועוד טוען בא-כוח המבקש, כי השופטת המלומדת הונחתה בקביעת המיטרד על-ידי האיסורים שבתכנית, ולפחות יש חשש, שאותה קביעה הושפעה מהעובדה, שהבנייה הייתה בלתי חוקית. לפיכך זכותו היא, כך הוא טוען, לפתוח את הנושא מחדש בתביעה השנייה, על-מנת ששאלת המטרד תיבחן בהתחשב בעובדה שהבנייה הינה עתה חוקית. זכות זו נמנעה ממנו על-ידי מחיקתה של התביעה השנייה על הסף. אין אנו מקבלים את טענתו זו. הקביעה הברורה, שנעשתה בסעיף 19של פסק הדין, מסלקת כל חשש, שמא השופטת המלומדת לא נתנה דעתה לעילת המיטרד כשהיא עומדת בפני עצמה, מה גם שבפתח פסק הדין עמדה ופירטה את שלוש העילות הנפרדות שבתביעה. מכל מקום, אין בתביעה השנייה כל זכר לטענה מעין זו או לעתירה, שבית המשפט יפתח מחדש ויברר את השאלה, אם יש עדיין יסוד לקביעה בדבר קיומו של מיטרד, לאחר שניתן היתר הבנייה החוקי. כל שנאמר בתביעה זו הוא, שמאחר שעילת התביעה הראשונה הייתה הפרת חובה שבחוק, ומאחר שניתן בינתיים היתר חוקי, הרי שיש לבטל את פסק הדין ועמו את צווי ההריסה שעליהם ציווה. .4פסק הדין ניתן בשתי העילות. הן הפרת החובה החקוקה והן המיטרד. גם אם נכונה הטענה. שיש לבטל את הצו בעילה הראשונה עקב השינוי במצב המשפטי, לא יהיה הדבר לתועלת למבקש נוכח סופיותו של הצו בכל הנוגע לעילת המיטרד. ראה מצב דומה בפסק הדין האמריקני בעניין [5] (1938) ,degenhart v. Marfordשאליו הפנה אותנו עו"ד שויג בהגינותו. עסק של קברנות התנהל באזור מגורים, שם נאסר על-פי חוק עירוני. ניתן צו מניעה בתביעה, שהכילה שתי עילות: הפרת הוראת החוק ומיטרד. בקשה לשינוי הצו לאחר תיקון החוק, שהרשה ניהול העסק באותו מקום, נדחתה מהנימוק, שהפרת החוק לא הייתה בסיס לקביעת המיטרד. שינוי הצו בעילת המיטרד היה מהווה התערבות בלתי מוצדקת במסקנות שכבר נעשו, ואילו שינויים בו בעילה האחרת לא יועילו, כשהצו עומד בתוקפו בעילת המיטרד. .5שקלנו, שמא הסעד - צו ההריסה של חלקי המבנה - הושפע מכך שהבנייה הייתה בלתי חוקית, ושמא יש מקום, נוכח ההיתר שניתן בדיעבד, להחליף את הסעד הזה בסעד של פיצוי כספי. יש בהתבטאותה של השופטת המלומדת תימוכין לטענת בא-כוח המבקש, כי השיקול, שהבנייה הינה בלתי חוקית, היה נוכח עיניה כשציוותה על ההריסה. בסעיף 22של פסק הדין היא אומרת: "לא מן הדין הוא להותיר בניה לא חוקית שרירה וקימת ובפרט כאשר היא פוגעת בזולת - ולא מן הדין הוא שבית המשפט יתן גושפנקא לבניה כזו ויחתמנה בחותם קבע...אין לאפשר שהנתבע יצא נשכר מאזלת ידן של רשויות הרשוי..." בא-כוח המבקש גם מוסיף וטוען, כי צו ההריסה, בו נקבע אילו חלקים של המבנה יש להרוס, נגזר אף הוא מהמותר והאסור על-פי תכנית בניין ערים, אך תוך הוראה, שאם הוועדה המקומית תתיר חריגה (והיא מוסמכת להתיר חריגה עד %10). כי אז תבוצע ההריסה עד לאותו גבול. אך לא זה היה השיקול להחלטה בדבר צווי ההריסה. בסעיף 23של פסק הדין מבהירה השופטת המלומדת, מדוע אין להסתפק במקרה זה בפיצוי כספי בלבד: "... אין זה ענין של כסף אלא על זכותו (של התובע - ש' נ') לגור בתנאים נוחים ובהנאה מביתו, הנמנעת עקב חריגות הבניה של הנתבע... בתנאים אלה, לפחות, אין לדבר אך ורק על פיצוי כספי. ובפרט אין לגרוס פצוי כזה לאור ההלכות שקבעו כי תנאי למתן צווי הוא שהפגיעה אינה ניתנת להערכה ולפצוי בכסף... על כל פנים אין להעניק סעד של פיצויים גרידא, מפני שהענקתם, ללא סעד של צווי, תפצה אולי על נזק בעבר אך לא על נזק מתמשך בעתיד, קל וחומר כשחלק הימנו, החלק הנכבד, אינו נתן להערכה בכסף". שיקולים אלה מעוגנים היטב בחוק ובפסיקה. ראה: סעיף 74לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ד' קרצמר, "מיטרדים", דיני הנזיקין - העוולות השונות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תש"ם) 149; ע"א 164/53 [3] (שאוזכר על-ידי השופטת המלומדת); ע"א 44/76 (המ' 101/76) [4], בעמ' 799-.801 בערעור הראשון נחלקו הדעות בעניין הסעד ההולם. כבוד השופט י' קדמי, בדעת המיעוט, סבר, שמן הראוי להמיר את צו ההריסה בפיצוי כספי. שיקוליו לכך היו שיקולי מאזן הנזק והנוחות. לדעתו, נגרמה הכבדה קשה מנשוא על המבקש. דעת הרוב (מפי כבוד השופט מ' אילן) הייתה שונה, ועמה הסכים הנשיא לנדוי, כשדחה את הבקשה לרשות ערעור. הן בדעת הרוב והן בהחלטת הנשיא לנדוי הודגשה הפרת החוק על-ידי המבקש. אך דגש זה הושם לאל, כטענת בא-כוח המבקש, משום שרק בעילת הפרת החובה החקוקה, להבדיל מעילת המיטרד, ראו הצדקה לצו ההריסה. הסיבה לאותה הדגשה הייתה, שהתנהגותו כמפר חוק בזדון לא התיישבה עם טענתו, כי מתן צו ההריסה יש בו משום התעמרות בו (במובן סעיף 74לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), ולא הצדיקה בעיניהם התחשבות בו בשיקולי מאזן הנוחות. עילת המיטרד והסעד שיש להעניק בגינה כלל לא התעוררו בערעור הראשון ולא בבקשת רשות הערעור עליו. .6משהוסרו שיקולי ההתעמרות ומאזן הנוחות (שהשופט קדמי והוא בלבד דגל בם), נשאר פסק הדין הראשון של בית-משפט השלום על כנו, וכפי שראינו, הנימוק שביסוד הסעד של צו ההריסה שניתן בו לא היה דווקא בכך, שהבנייה הייתה בלתי חוקית, אלא בכך, שסעד כספי לא יפצה את המשיבים על הפגיעה הניכרת שנגרמה ותיגרם להם, מה גם שנזקם אינו ניתן להערכה בכסף. שופט השלום המלומד, שדן בתביעה השנייה, לא היה מוכן להתערב בעניין זה, כשהחליט לדחות את התביעה על הסף. בערעור השני עורר כבוד השופט דבורין את השאלה, אם לא מן הראוי היה להחזיר לו את הדיון כדי לאפשר לערכאה הראשונה לשקול, אם להמיר את צו ההריסה בפיצוי כספי. משלושה נימוקים הגיע למסקנה, שבנסיבות המקרה אין מקום לכך: א) שאלה הייתה בעיניו, אם הערכאה הראשונה מוסמכת לעשות כן; ב) לא באו לא בקשה ולא הצעה כזו מטעם המבקש, שתביעתו הוגבלה, כאמור, לביטול פסק הדין הראשון וצווי ההריסה שבו עקב ההיתר, שנתקבל אחר פסק הדין; ג) לא ניתן להעריך כראוי את נזקיהם של המשיבים. די לנו לצורך בקשה זו, כי שיקוליה של השופטת בתביעה הראשונה, בהחליטה שצו ההריסה הוא הסעד ההולם במקרה זה, שיקולים שכאמור התייחסו לא רק לעילת הפרת החובה החקוקה אלא גם ובמיוחד לעילת המיטרד, היו שיקולים נכונים וראויים, כך שאין הצדקה להתערב בם, גם אם תותר עילת המיטרד לבדה, כעולה מתוך האסמכתאות, שאוזכרו בסעיף 5לעיל. מסיבות אלה אנו מחליטים לדחות את הבקשה. המבקש ישלם למשיבים הוצאות הבקשה בסך 150.000שקל. השופט א' ברק : אני מסכים. השופט א' גולדברג : אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו. בניהערעורהיתר בניה