קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול זכרון דברים עם קבלן בניה: השופט ת' אור: חברת גן לויטן בע"מ (להלן - החברה) הינה הבעלים של חלקה 91בגוש 6158(להלן - החלקה). המשיב הינו בעל % 50מניות בחברה ומנהל שלה. % 50המניות הנותרות הן בבעלות אחד דניאל לוי, אשר גם הוא מנהלה של החברה. המערער ציון צדקה (להלן - המערער) הינו קבלן במקצועו ובעל מניות ומנהל בחברה המערערת השנייה. ביום 10.5.77נחתם זיכרון-דברים בין המשיב למערער בנוסח הבא: " .1צדקה מתחייב לבנות, בעצמו או באמצעות חברה בשליטתו, על החלקה 91בגוש 6158לא יותר מחמש (5) דירות לפי תכנית בנין ערים ר"ג/ .386הדירות תהיינה דירות יוקרה שאחת מהן יהיה שטחה 160מ"ר. בקומה העליונה יקבל בן-ארצי וזאת בתמורת מחיר חלק הקרקע כפי שייקבע על-ידי עו"ד הרטבי שיעביר בן-ארצי לצדקה או לפקודתו. פנים הדירה יגמר לפי הוראת בן-ארצי ולפי החמרים שיבחר לפי הוראות הארכיטקט שימנה בן-ארצי באישור אדריכל הבנין שייקבע עלידי צדקה. .2 את החוזה המפורט יעשה עו"ד הרטבי לאחר אישור התכנית וקבלת הרשיון לבניה. בן-ארצי מתחייב לחתום על הוראה לועדה המקומית לתכנון ולבניה ברמת גן המתיר לצדקה לבקש בשמו היתר בניה על המגרש. .3 להבטחת מסירת הדירה לבן-ארצי יתן צדקה ערבות בנקאית על סך -.000, 300ל"י (שלוש מאות אלף לירות ישראליות). .4 אם לא תימסר הדירה במועד שייקבע - היינו 18חודש מיום קבלת הרשיון - ישלם צדקה סך -.500, 2ל"י לחודש נזקים קבועים מראש שהם משוערים על בסיס שכר הדירה שאפשר לקבל משכר הדירה עד גמר הדירה. .5 העברת הקרקע תהיה לפי הוראת עו"ד הרטבי שיעשה את החוזה בין הצדדים. .6 את הדירה יקבל בן-ארצי נגד מחיר הקרקע ולא יהיה חייב לשלם לצדקה שום תשלום נוסף. את כל המסים של העברת הקרקע כגון מס שבח ומס השבחה ומס ערך מוסף וכל מס שידרש ישלם צדקה עד יום מסירת הדירה. אם יוחל מס חדש על מגרשים או דירות ישא בן-ארצי בחלקו היחסי במס כזה. .7 את המסים החלים על חצי החלקה, עיריה וארנונה, ישלם בן-ארצי עד יום חתימת הסכם זה. .8 הגרלה תערך בין שתי הדירות העליונות. .9 בן-ארצי מרשה לצדקה להתחיל בתכנון המגרש והוא מסכים כי בכל מקרה של אי-הסכמה לנוסח ההסכם הסופי עלידי צדקה יקבע עו"ד הרטבי". בסמוך לאחר שנחתם זיכרון הדברים, חתם המשיב על מסמך המופנה אל הוועדה לתכנון ולבנייה ברמת-גן (להלן - הוועדה), על-פיו הסמיך את המערער לפעול לקבלת היתר בנייה על החלקה. במסגרת פעולתו לקבלת היתר הבנייה על החלקה, הגיש המערער תכנית בנייה ראשונה לוועדה ביום .10.5.78תכנית זו נדחתה על-ידי הוועדה בהחלטתה מיום 27.6.78, בהיותה מנוגדת לתכנית בניין הערים המחייבת. תכנית נוספת הוגשה ביולי 1978, ותכנית זו אף היא לא נתקבלה כמו שהיא, אלא נדרשו בה מספר ניכר של שינויים, קודם שתקבל אישור וניתן יהיה לבנות על-פיה. בפועל לא נתקבל היתר בנייה עד יום 22.11.78, מועד בו הודיע המשיב במכתב בא-כוחו, עו"ד שוב, למערער, שאין הוא רואה עוד את עצמו קשור לזיכרון הדברים. במכתבו אל המערער חולק עו"ד שוב על היותו של זיכרון הדברים, מעיקרו של דבר, חוזה מחייב בין הצדדים. בנוסף לכך, הוא קובל על אי-מילוי תנאי זיכרון הדברים על-ידי המערער ועל העובדה, שהחוזה, אשר על-פי זיכרון הדברים צריך היה להיחתם, טרם נחתם. אשר על-כן, לטענתו, אין זיכרון הדברים מחייב עוד את המשיב. .2בהמרצת-פתיחה, שהגישו המערערים בערכאה הראשונה, עתרו לכך, שיוצהר, שזיכרון הדברים תקף ומחייב את המשיב, שהמשיב יחויב לחתום על חוזה כפי שינוסח על-ידי עו"ד הרטבי, וכן יגרום לכך, שהחברה תחתום על כל מסמך ותעשה כל פעולה לשם ביצוע זיכרון הדברים, כפי שנחתם בין המערער למשיב. כן עתר לכך, שימונה כונס נכסים על נכסי המשיב לרבות מניותיו בחברה ויתר זכויותיו בה, וזה על-מנת שהחברה תקבל על עצמה את התחייבויותיו של המשיב לפי זיכרון הדברים וכן תפעל לביצוע מכירת הקרקע, שהיא נושא זיכרון הדברים. הבקשה במקורה כללה גם את עו"ד הרטבי ואת החברה כמשיבים. לאור הצהרת עו"ד הרטבי, שאם יקבע בית המשפט שזיכרון הדברים מחייב, ימציא נוסח של חוזה, בכפוף לכך שיובטח שכר-טרחתו, נמחקה הבקשה נגדו. כן החליט בית המשפט, לאחר שימוע טענות הצדדים, על מחיקת התובענה נגד החברה בשל העדר עילה נגדה. על החלטות מחיקה אלה אין ערעור לפנינו. .3בית המשפט (כבוד השופט י' מלץ) דחה את התובענה בהשתיתו את פסק-דינו על שניים: א) זיכרון הדברים אינו מהווה חוזה מחייב. ב) אפילו היה זיכרון הדברים חוזה מחייב, אין הוא בר-אכיפה. זאת הן בשל כך שאינו בר-ביצוע, והן משום שאכיפתו דורשת מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט. בעניין זה הסתמך בית המשפט על הוראות סעיף 3(1) ו-(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970(להלן - חוק התרופות). כן הוסיף וקבע השופט המכובד, שאין מקום בנסיבות המקרה למינוי כונס נכסים להשלמת חוזה הבנייה, ולעניין זה הבחין בין המקרה הנדון לנסיבותיו של המקרה שנדון בע"א 846/75 [1], שם החליט בית המשפט על מינוי כונס נכסים להשלמתן של פעולות בנייה, אשר צד לחוזה לא עמד בהן. בטיעוניו לפנינו, ביקש בא-כוח המשיב להשתית את דחיית הבקשה גם על נימוקים נוספים, כפי שטען להם גם בערכאה הראשונה. טענה אחת היא, שלאור התנהגותו של המערער באי-קבלת היתר הבנייה תוך זמן סביר, והואיל והיתר הבנייה, אותו ביקש המערער לקבל, נוגד את המותנה בזיכרון הדברים, רשאי היה המשיב להסתלק מהתחייבותו לפי זיכרון הדברים, כפי שעשה. עוד טען, לחלופין, שלאור התנהגות המערער, אכיפת זיכרון הדברים אינה מוצדקת בנסיבות העניין. טענה נוספת של המשיב הייתה, שזיכרון הדברים אינו עונה על דרישת הכתב לפי סעיף 8לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969, כפי שדרישה זו נתפרשה בפסיקה, דהיינו, שאינו כולל את התנאים המהותיים, אשר מן ההכרח שייכללו במסמך בכתב בדבר עיסקה במקרקעין, עלמנת שלמסמך יהיה תוקף מחייב. .4טענתו הראשונה של בא-כוח המערערים לפנינו היא, שטעתה הערכאה הראשונה, כשקבעה, שעל-פי כוונת הצדדים זיכרון הדברים אינו חוזה מחייב. טענתו היא, שעל-פי הנוסח של זיכרון הדברים הייתה כוונת הצדדים לראות בו חוזה מחייב, וכי זיכרון הדברים כולל את כל התנאים המהותיים, שעל-פי הדין והפסיקה מן ההכרח שייכללו במסמך בכתב ביחס לעיסקה במקרקעין. בשאלה, אם זיכרון הדברים מהווה חוזה מחייב על-פי כוונת הצדדים אם לאו, ואם כולל הוא את התנאים ההכרחיים, על-מנת שיהווה "מסמך בכתב" במובן סעיף 8לחוק המקרקעין, הביאו הצדדים נימוקים ואסמכתאות לרוב כל צד לחיזוק גירסתו. בין טענותיו של בא-כוח המשיב לשלילת תוקפו המחייב של זיכרון הדברים, הוא העלה מספר נימוקים בעלי משקל: זיכרון הדברים אינו כולל תשובה ברורה לשאלה, מהן הזכויות, שתועברנה לשמו של המערער, ובאיזה דרך ייעשה הדבר. האם על-ידי שיעביר המשיב את מלוא זכויותיו כבעל מניות בחברה אל המערער, או שהזכויות בחלק מזכויות הבעלות בחלקה יועברו מהחברה אל המשיב וממנו אל המערער. בטיעונו לפנינו הסכים בא-כוח המערערים, שלא הוסכם על כך מפורשות בין הצדדים, אך גם הוסיף, שכיום מסכים המערער לכל צורת העברה, שיקבע בית המשפט. אין זיכרון הדברים מציין, אם שטח הדירה הנזכר בו הינו שטח נטו או ברוטו, וכפי שציין השופט המלומד, כבר נתגלעו בעניין זה חילוקי דעות בין הצדדים. זיכרון הדברים גם אינו עונה על השאלה, כמה חדרים יהיו בדירה שיקבל המשיב (להלן - הדירה). מהנימוקים כאמור ומהעובדה, שעל-פי המוסכם צריך היה עוד להיחתם חוזה נוסף בין הצדדים - וחוזה נוסף זה צריך היה להיחתם רק לאחר שיתקבל היתר בנייה לחלקה, ונוסח החוזה שאמור להיות מנוסח תלוי היה במידה רבה בתוכנו של אותו היתר ביקש בא-כוח המשיב שיוסק, כי זכרון הדברים לא היווה חוזה מחייב בין הצדדים, כפי שגם סבור היה השופט המכובד. שני עניינים נוספים, עליהם הסתמך בא-כוח המשיב לשלילת היותו של זיכרון הדברים חוזה מחייב, קשורים בהתנהגות המערער לאחר חתימת זיכרון הדברים. המערער לא דיווח לשלטונות המס על רכישת הזכות במקרקעין לפי זיכרון הדברים. לו סבר, שהוא רוכש זכות במקרקעין מכוחו של זיכרון הדברים, חובה הייתה עליו לדווח על כך למנהל מרשם מקרקעין (ראה סעיף 73(ג) לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963). על-פי סעיף 3לזיכרון הדברים, היה על המערער למסור למשיב ערבות בנקאית בסכום של 000, 300ל"י. אין חולק, שערבות זו לא הומצאה. המערער נשאל בעדותו, מדוע לא המציא ערבות זו. תשובתו הייתה, שהיה עליו לתת את הערבות עם חתימת החוזה, ומכיוון שהחוזה לא נחתם, לא המציא את הערבות (ראה בעמ' 47למטה). יש בדבריו אלה, ולו בעקיפין, הודאה בכך, שבסמוך לאחר חתימת זיכרון הדברים לא ראה את זיכרון הדברים כמסמך מחייב, ועל-כן לא חייב היה ליתן את הערבות הנזכרת בו, אלא לאחר שייחתם חוזה מחייב בין הצדדים. הזכרתי את כל הנימוקים דלעיל - ואין אלה אלא חלק מטענותיו של בא-כוח המשיב - כדי להראות, שייתכן מאוד שהיה מקום לקבוע, שאין זיכרון הדברים מהווה חוזה מחייב, כפי שקבע השופט המכובד. אך הגעתי למסקנה, שבנסיבות המקרה הנדון אין הכרח להאריך ולהכריע בעניין זה. גם אם תאמר, שזיכרון הדברים מהווה חוזה מחייב בין הצדדים, ועומד בדרישות סעיף 8של חוק המקרקעין, קיימים נימוקים, שהצדיקו את דחיית הבקשה על כל חלקיה, וכן נימוקים נוספים, שהצדיקו דחיית העתירה למתן צו אכיפה נגד המשיב. .5הטעם, שהצדיק דחיית הבקשה, יסודו בהפרה שהפר המערער את זכרון הדברים באי-קבלת היתר בנייה על החלקה, היתר כפי שהיה עליו לקבלו - לפי המותנה בזיכרון הדברים - תוך זמן סביר. המועד למסירת הדירה למשיב נקבע לתאריך החל 18חודשים מיום קבלת ההיתר לבנייה (סעיף 4לזיכרון הדברים), וקבלת היתר הבנייה הוטלה על המערער. והנה מתברר מהראיות, שהובאו בערכאה הראשונה, שרק שנה לאחר חתימת זיכרון הדברים הוגשה התכנית הראשונה על-ידי המערער לוועדה לתכנון ובנייה. כן הוברר, שעד למועד בו הודיע המשיב למערער על כך, שחוזר הוא מהתחייבויותיו לפי זיכרון הדברים (אם מסמך זה מהווה חוזה מחייב), לא נתקבל היתר לבנייה על החלקה. כשמוטל חיוב על צד לחוזה, עליו לקיימו תוך זמן סביר מעת כריתת החוזה (סעיף 41לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), ומהו זמן סביר לעניין זה ייקבע על-פי נסיבותיו של כל מקרה. על-פי הראיות בערכאה הראשונה הוברר, שלקבלת היתר בנייה על מגרש סמוך לחלקה נדרש זמן קצר יחסית של מספר שבועות, ואילו במקרה הנדון במשך שנה תמימה לא הוגשה כלל בקשה לקבלת היתר. גם כשהוגשה הבקשה, הייתה זו בקשה, שכללה תכנון שחרג מתכנית המיתאר הקיימת, ועלכן נדחתה מיד על-ידי הוועדה. תכנית, שהוגשה לאחר מכן, גם היא לא ענתה על דרישות תכנית בניין ערים קיימת וכללה חריגות מתכנית זו, ואישורה היה מותנה, על-כן, במספר רב של תיקונים ושינויים מהותיים בה. התוצאה הייתה, שכתום כשנה וחצי מיום חתימת זיכרון הדברים טרם הושג היתר הבנייה. אך ברור הוא, שהיה למשיב עניין רב לקבל את הדירה בכל ההקדם. בנסיבות אלה, לא הייתה הצדקה למשך הזמן הרב שעבר, מבלי שהמערער יקבל היתר בנייה על החלקה (השווה לע"א 717/78 [2], בעמ' 413). אכן, היו מספר קשיים אובייקטיביים בהשגת רישיון הבנייה, שהיו כרוכים ברצון העירייה להפקיע חלק מן המגרש ובתנאיה הטופוגראפיים של החלקה. אך, כפי שמציין השופט המלומד בפסק-דינו, חלק מהעיכובים נגרמו באשמתו של המערער, "שניסה בכל מאודו להשיג אחוזי בניה מעבר למותר בתכנית בנין עיר ר"ג 386הנזכרת בזכרון הדברים" (ראה פיסקה 3של פסק הדין). לעניין זה ראוי להזכיר, שאף-על-פי שהותנה מפורשות בזיכרון הדברים, שהמערער יבנה רק 5דירות על החלקה, פעל המערער - בניגוד למוסכם - לקבלת היתר לבנייה ל- 6דירות (ראה מכתבו למהנדס העיר רמת-גן מיום 29.7.77). דבר זה תרם גם הוא להשהיה בקבלת היתר הבנייה תוך זמן סביר. הערכאה הראשונה לא הכריעה בשאלה, אם על סמך התנהגות המערער כאמור הייתה למשיב עילה לחזור בו מקיום זיכרון הדברים - ובמלים אחרות, אם זכאי היה לבטלו - הואיל ומצאה, שמנימוקים אחרים יש לדחות את הבקשה. אך בית המשפט קובע מפורשות, נוכח השתלשלות העניינים שהוכחה לפניו, ביחס לטיפול בקבלת הרישיון על-ידי המערער, ש"אין תימה, איפוא, שנפשו של המשיב נקעה מהסחבת בטפול ומההמתנה הארוכה והחליט שלא להמשיך בבצוע העסקה". קביעה זו, בה רואה בית המשפט הצדקה למשיב לחזור בו מביצוע העיסקה, מעוגנת בראיות, שבאו לפני בית המשפט, ואינני רואה עילה להתערב בה. לא רק איחור לא סביר בקבלת ההיתר מצד המערער עומד בעוכריו. כפי שהוכח, אותו היתר בנייה שביקש המערער לקבלו היה, למעשה, היתר לבנייה, שאינו תואם את הנזכר בזיכרון הדברים. נוסף לכך שביקש לקבל היתר לבניית 6דירות על החלקה במקום 5דירות, כפי שהותנה בסעיף 1לזיכרון הדברים, ביקש לקבל היתר, הסותר את זיכרון הדברים בשני עניינים חשובים נוספים: א) תכנון שתי הדירות, אשר אחת מהן הייתה אמורה להיות דירתו של המשיב, נעשה כך, שהשטח הכולל שלהן יהיה 307מ', כך שכל אחת מהן תהיה בשטח של 153.50מ"ר ברוטו. בין הצדדים היו חילוקי דעות, אם, כשהותנה בזיכרון הדברים ששטח הדירה שיקבל המשיב יהיה של 160מ"ר, הייתה הכוונה לשטח נטו או ברוטו. אך אפילו הייתה הכוונה לשטח ברוטו, כטענת המערער, על סמך מה רשאי היה המערער "להקטין" שטח זה ולבקש היתר בנייה, על-פיו שטח הדירה שיקבל המשיב יהיה 153.50מ"ר בלבד? ב) התכנית, כפי שהגישה המערער לאישור הוועדה, הייתה תכנית, החורגת מתכנית בניין ערים ר"ג 386, כשלטענת המערער יש מקום להתחשב במצבה המיוחד של החלקה ובהפקעת חלק ממנה לצורכי ציבור. אין מקום במסגרת ערעור זה לקבוע, אם הייתה הצדקה לניסיון זה מבחינה תכנונית ובהתחשב במצב החלקה וההפקעה לצורכי ציבור, ואם הייתה הצדקה לכך, שהוועדה תיעתר למערער. מה שחשוב לענייננו הוא, שככל שנוגע הדבר ליחסים בין המערער למשיב, הותנה במפורש, שמה שייבנה על החלקה יהיה "לפי תכנית בנין ערים ר"ג 386" (סעיף 1לזיכרון הדברים). לא היה, עלכן, מקום - ללא הסכמת המשיב, הסכמה שלא ניתנה - לבקש היתר, החורג ממסגרת התכנית הנ"ל. מהאמור לעיל יוצא, שהמערער לא רק השהה את הטיפול בקבלת ההיתר, אלא שאותו היתר שבקבלתו טיפל היה היתר בנייה, הנוגד מפורשות את המותנה בין הצדדים. ברור, על-כן, שהמערער הפר לא רק את החיוב לקבלת היתר בנייה תוך פרק זמן סביר, אלא בכל טיפולו בקבלת ההיתר התעלם מהמוסכם בין הצדדים והפר אותו, הן בנסותו לקבל היתר לבניית 6דירות, הן בבקשתו לחרוג מתכנית בניין ערים הקיימת והן בבקשו לקבל היתר, עלפיו הדירה אשר יועדה למשיב תהיה בשטח של 153.50מ"ר ברוטו בלבד. בסיבות אלה ברי, שהמערער פעל בניגוד לזיכרון הדברים ותוך הפרה יסודית ברורה שלו. לפיכך, כשהחליט המשיב כעבור שנה וחצי מיום חתימת זיכרון הדברים לחזור בו ממנו ולבטלו, נוכח הפרת המערער את התחייבויותיו כמבואר לעיל, היה זה ביטול כדין. .6המסקנה כאמור מייתרת את הצורך להכריע בשאלה, אם היה מקום לצוות על אכיפתו של זיכרון הדברים. גם אם זיכרון הדברים היווה חוזה מחייב בין הצדדים, משבוטל כדין, שוב אין חשיבות לשאלה, אם היה מקום, בנסיבות המקרה, לולא בוטל החוזה, לצוות על אכיפתו. אחווה, על-כן, דעתי בעניין זה בקיצור, ואומר מיד שנראה לי, שצדק השופט המלומד כשקבע, שאין מקום לצוות על אכיפתו של החוזה. לעניין זה מן הראוי להזכיר ולהדגיש מספר עובדות ושיקולים. א. עד כה טרם נתקבל היתר בנייה, ואין לפני בית המשפט היתר בנייה, אשר תואם את המותנה בזיכרון הדברים. התוצאה היא, שלא ידוע איזו בנייה חייב המערער לבצע כתנאי לכך שיהא זכאי לרשום חלק החלקה על שמו. ברור, שכתנאי צו אכיפה כלפי המשיב על בית המשפט לקבוע ולהתנות, שהמערער ימלא את חלקו בזיכרון הדברים. איך ניתן לקבוע תנאי זה, שעה שטרם ידוע מה יהיה תוכנו של היתר הבנייה, לכשזה יתקבל? על-פי זיכרון הדברים, קבלת היתר מהווה תנאי הכרחי לצורך ביצועו של זיכרון הדברים: רק לאחר קבלת היתר הבנייה הוטל על עו"ד הרטבי לנסח חוזה בין הצדדים (סעיף 2לזיכרון הדברים). סביר הוא, שרק לאחר שהיתר הבנייה יהיה ידוע, יוכל עו"ד הרטבי גם לקבוע את גודל החלקה, שתועבר למערער (כפי שהוטל עליו לקבוע בסיפא של סעיף 1לזיכרון הדברים), ולאחר מכן להורות על העברת חלק בחלקה - כפי שיחליט על גודלו - כפי שהוסמך בסעיף 5של זיכרון הדברים. מועד קבלת ההיתר חשוב גם לצורך קביעת המועד, בו על המערער להשלים את הבנייה (סעיף 4לזיכרון הדברים). יוצא, שבאין היתר בנייה ובאין ידיעה על תוכנו חסרים פרטים החשובים לעניין ההחלטה הן על אופן הביצוע של תנאי הבנייה ועל מועדו, והן על גודל החלקה, שעל המשיב להעביר למערער. במצב זה נבצר מבית המשפט לדעת ולקבוע הן את פירוט התנאים, בהם על המערער לעמוד כתנאי לקבלת חלק מהחלקה, והן את גודל השטח, שיועבר למערער. כפי שכבר נקבע, תנאי למתן צו אכיפה הוא, שפרטי העבודה אותם כופים לבצע יהיו ידועים (המ' 506/81 [3]). אכן, המקרה הרגיל הוא, שקונה דירה מבקש צו אכיפה נגד המוכרהקבלן, ואז מתעוררת שאלת פרטי הבנייה אותה מבקשים לאכוף. אך אותו צורך לדעת את פרטי הבנייה שביסוד העיסקה מתעורר גם, כשהמוכר מבקש לאכוף על הקונה את קיום עיסקת המכר, וכתנאי לכך מבקשים להתנות, שהמוכר מצדו ימלא את הבנייה, שקיבל על עצמו לבצע. גם במקרה אחרון זה, כשאין פרטי העבודה שעל המוכר לבצע ידועים, נמנע מבית המשפט לצוות על אכיפה בשל העדר הפרטים המתאימים, בהם יש להתנות את העברת הקרקע. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט ברנזון בע"א 541/74 [4]. לאחר שנקבע שם, שזיכרון-דברים בין המערערים - הקבלנים שם - לבין בעלי הקרקע - המשיבים - מחייב, שואל בית המשפט, אם יש מקום לכפות על המשיבים לבצע את התחייבותם על-פי זיכרון הדברים. גם שם היה המדובר בעיסקת קומבינאציה, על-פיה על המערערים-הקבלנים היה ליתן תמורה עבור המגרש בבנייה. עונה על כך בית המשפט בעמ' 257: "מול התחייבות זו של המשיבים עומדת בין השאר התחייבות המערערים לבנות את הבית המשותף האמור כדי שיוכלו להעניק למשיבים את הדירה שבה יבחרו על-פי חנאי ההסכם. זו התחייבות אשר בית-המשפט יתקשה לאכוף את ביצועה באשר כרוכים בה תהליכים ממושכים של בניה וגם תוצאתה הסופית אינה ניתנת לקביעה מדוייקת, מה גם שלא קיימת תכנית מפורטת ומוסכמת של הבית או של הדירות. על כגון דא נאמר בע"א 71/66, 72, אמלגמייטד פוד פרודקטס לימיטד נגד וורהפט, בעמ' 125: 'אם לא ניתן בידי בית-המשפט להבטיח שתובע המבקש צו לביצוע-בעין יבצע גם הוא את המוטל עליו, נמנעים דיני היושר מלהושיט לו סעד'. אמנם חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, אינו חל על עניננו, אבל גם על-פיו היינו מגיעים לאותה תוצאה על-ידי שילוב סעיף 3(3) ו-(4) וההגיון העומד מאחוריהם." ב. על-פי סעיף 3(3) לחוק התרופות, אין לאכוף חוזה, אם ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל. כפי שכבר נקבע בפסיקה, אין אמנם להפריז בקשיים הקשורים בפיקוח הנדרש על ביצוע בעין של חוזה, עליו מצווה בית המשפט (ראה: ע"א 846/75[1] וע"א 821/77 [5], בעמ' 99למטה). אך אם קיים צורך בפיקוח רב ובלתי סביר מצד בית המשפט - יש בכך עילה להיזקק להוראות סעיף 3(3) לחוק התרופות ולסרב מתן צו אכיפה. הפיקוח והמעקב, שיידרשו מצד בית המשפט בענייננו עד לביצוע החוזה, רבים ומגוונים הם. על בית המשפט יהיה לפקח על כך שיינתן היתר בנייה שיהלום את התנאים בין הצדדים; לוודא שייערך על-ידי עו"ד הרטבי חוזה, התואם את המוסכם בזיכרון הדברים ואת ההיתר כפי שיינתן; לפקח על כך שהבנייה מראשיתה תהלום את המוסכם בין הצדדים, כשחלק מתנאי הבנייה אינם מוצאים ביטוי מפורש בהסכם. כך, למשל, לא הוסכם על מספר החדרים בדירה, שיקבל המשיב. פתוחה גם השאלה של אופן גמר הבנייה של פנים הדירה, כשזה צריך להתבצע "לפי הוראות בן ארצי ולפי החמרים שיבחר לפי הוראות הארכיטקט שימנה בן ארצי באישור אדריכל הבנין שיקבע ע"י צדקה". קיימת אפשרות סבירה של חילוקי דעות, כשהאדריכל של צדקה לא יאשר את מה שיקבע הארכיטקט של בן ארצי. בנסיבות כאלה, כשנוסח החוזה הסופי המחייב עוד לא נוסח ואינו ידוע, עלולים עוד להתעורר קושיות וקשיים לא מעטים, בהם עלולה להידרש התערבותו של בית המשפט, ומידת הפיקוח וההתערבות, שיידרשו מצד בית המשפט, מי ישורנה. ג. בענייננו, לא רק טיב הבנייה שעל המערער לבצע אינו ידוע עוד, אלא גם נוסחו של החוזה, שינוסח על-ידי עו"ד הרטבי, אינו ידוע. גם קיימים חילוקי דעות באשר לשטח הדירה, הנזכר בזיכרון הדברים - אם הינו ברוטו או נטו. עניין נוסף, אשר אינו מוצא את ביטויו בזיכרון הדברים, הוא דרך העברת הזכויות אל המערער. החלקה רשומה בשלמות על שם החברה, ולמשיב % 50במניות אלה. האם על המשיב להעביר אל המערער את זכויותיו כבעל מניות או שמא חלק בחלקה אשר אינו רשום על שמו (חלק אשר גודלו, כאמור, עוד אינו ידוע)? וגם שאלה נוספת מתעוררת: כנגד קבלת הדירה, שתיבנה על החלקה, על המשיב לדאוג להעברת חלק מהחלקה על שם המערער, חלק שייקבע על-ידי עו"ד הרטבי. קיימת אפשרות, שעו"ד הרטבי יגיע למסקנה, שיש להעביר למערער, לדוגמה, 1/3מהחלקה כתמורה הולמת עבור הדירה. במקרה כזה, גם אם מחצית החלקה תועבר אל המערער, כפי שזכאי הוא לכך על-פי החוזה בינו לבין דניאל לוי (חוזה אשר הוגש כראיה בתיק זה), עדיין תיוותר בעלות של 1/6מהחלקה בידי החברה, שללא הסכמתה לא ניתן יהיה לבנות על החלקה. כיצד יורה בית המשפט על ביצוע זיכרון הדברים, כשייתכן מאוד שהבנייה על-פיו - בנייה אשר כוללת את הדירה אינה בת-ביצוע בשל זכויותיו של אחר, החברה? ד. על-פי סעיף 3(4) לחוק התרופות, אין הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת. השאלה, אם יהיה זה צודק לאכוף את החוזה אם לא, תלויה, בין היתר, בהתנהגותו של הנפגע. התנהגותו של המערער בהשהייתו את קבלת ההיתר מנימוקים שאינם מוצדקים יכולה לשמש כאחד השיקולים לאי-מתן צו אכיפה (ראה: ע"א 821/77 [5] הנ"ל, בעמ' 99למטה, וכן ע"א 717/78 [2] הנ"ל, בעמ' 413). לכך יש להוסיף, שגם כשפעל המערער לקבלת היתר בנייה, פעל לקבל היתר, אשר אינו תואם את האמור בזיכרון הדברים. התנהגותו זו של המערער, כשהוא מתעלם הן מהצורך בהחשת קבלת היתר בנייה והן ממה שהתחייב בחוזה, מיתוספת, בנסיבות המקרה, כדי להצדיק סירוב מתן צו אכיפה למערער. .7על סמך כל האמור לעיל הייתי דוחה את הערעור. כן הייתי מחייב את המערערים לשלם למשיב את הוצאותיו בערעור זה בסכום כולל של 000, 30שקלים. השופט מ' בייסקי: אני מסכים. השופט א' שינבוים: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אור. חוזהבניהזכרון דבריםקבלן