לטענתה, חלתה המערערת בתחילת חודש ינואר 1977וטופלה במרפאת הקיבוץ, ובתאריך 21.2.77, בעת שהייתה בחופשה מן המחנה, אושפזה בבית חולים ואובחנה אצלה דלקת חריפה בכליותיה ואי-ספיקה מתקדמת. עקב כך הגישה המערערת תביעת נזיקין לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע נגד מדינת ישראל ונגד הקיבוץ. עילת תביעתה נגד המשיבה היא, כי המשיבה אחראית למחלתה עקב רשלנות או חוסר תשומת לב. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דלקת חריפה בכליות - תביעת פיצויים: השופט א' גולדברג: .1המערערת הצטרפה לגרעין נח"ל בהיותה בכתה י"א של בית הספר התיכון בו למדה. עוד בתקופת לימודיה קיבלה המערערת "צו התייצבות לבדיקת כשר" עלפי חוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשי"ט- .1959לאחר שהתייצבה לבדיקות רפואיות בלשכת הגיוס, ונמצא כי היא כשרה לשירות, קיבלה המערערת צו, המורה לה להתייצב לשירות סדיר ביום .30.7.76 בהיותה, כאמור, חברה בגרעין נח"ל ביקשה המערערת לעשות את שירותה הסדיר במסגרת זו. לפיכך חתמה ביום 28.7.76על "הצהרת חברות גרעין התישבותי" (מוצג ת/3), בו הודיעה למשרד הביטחון, אגף הנוער והנח"ל, כי היא חברת גרעין התיישבותי, כי היא מבקשת לשרת את השירות הסדיר בצה"ל במסגרת הגרעין ההתיישבותי, וכדי לשמור על שלמות הגרעין עמו היא נמנית ולגבשו היא מתנדבת לשרת תקופת שירות סדיר נוספת של חודשיים לאחר תום שירות החובה, בה היא חייבת על-פי החוק. כמו כן מילאה המערערת טופס "צירוף לגרעיני נח"ל" (מוצג ת/2), שבו ביקשה מזכירות תנועת הקיבוץ הארצי, אליה משתייך הגרעין, ממשרד הביטחון לצרף את המערערת לגרעין. בעקבות אישור צירופה של המערערת לגרעין נדחה מועד גיוסה לחודש מרץ 1977, למועד שנקבע לגיוסן של יתר חברות הגרעין (ראה תקנה 11לתקנות שירות בטחון, תש"י-1949, המסדירה את גיוסם ושירותם של חברי גרעינים התיישבותיים). .2בטרם חוילה לצה"ל, יצאה המערערת, ביום 21.8.76, לקיבוץ להב (להלן - הקיבוץ), שהיה משק היעד של הגרעין, למחנה הכנה והכשרה (להלן - המחנה) של הגרעין. במחנה שהתה עם יתר חברי הגרעין עד 19.2.77, כשאחת לשלושה שבועות הורשתה לצאת לביתה. חברי הגרעין שבמחנה היו כולם, בתחילה, מיועדים לשירות ביטחון (מלש"בים). אולם תוך תקופת המחנה חוילו הבנים שבגרעין, ובו ביום הוחזרו למחנה ל"של"ת מוקדם", דהיינו לשירות ללא תשלום של כחודשיים ימים עד לשלב הטירונות שלהם במסגרת שירותם הסדיר. .3לטענתה, חלתה המערערת בתחילת חודש ינואר 1977וטופלה במרפאת הקיבוץ, ובתאריך 21.2.77, בעת שהייתה בחופשה מן המחנה, אושפזה בבית חולים ואובחנה אצלה דלקת חריפה בכליותיה ואי-ספיקה מתקדמת. עקב כך הגישה המערערת תביעת נזיקין לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע נגד מדינת ישראל (להלן - המשיבה) ונגד הקיבוץ. עילת תביעתה נגד המשיבה היא, כי המשיבה אחראית למחלתה עקב רשלנות או חוסר תשומת לב "שהתבטאו בין היתר במעשיה ובמחדליה הבאים: א) שהתובעת יצאה לקיבוץ במסגרת תכנית שאורגנה על דעתה ובהסכמתה של הנתבעת למטרותיה ולשירותיה. ב) בכך שלא דאגה לתנאים מתאימים להבטחת בריאותה של התובעת. ג) בכך שלא נתנה הנחיות ולא קבעה נוהלים שיבטיחו את התנאים בהם תשהה התובעת אצל הנתבע מס' 2" (הוא הקיבוץ - א' ג'). עוד טענה המערערת, כי מחלתה נגרמה עקב ותוך שירותה בקיבוץ, אליו נשלחה בידיעת המשיבה על דעתה והסכמתה. .4לבקשת באי-כוח בעלי הדין החליט בית המשפט קמא לפצל את הדיון בתובענה ולברר בשלב הראשון את שאלת היריבות בין המערערת לבין הנתבעים. מאחר שבא-כוח הקיבוץ הודיע לבית המשפט קמא, כי שולחיו אינם נוקטים עמדה בשאלת היריבות בין המערערת לבין המשיבה, וכי הם אינם חולקים על היריבות שבינם ובין המערערת, שמע בית המשפט קמא את ראיותיהם של המערערת ושל המשיבה בשאלת היריבות שביניהם. .5בפסק-דינו הגיע בית המשפט קמא לכלל דעה, "כי עניינה של המדינה בעריכתם של מחנות עבודה והכשרה שכאלה, אין בו כדי ליצור בין הנתבעת לבי חבר הגרעין זיקה העשויה לשמש בסיס לתבוע המדינה בנזיקין עפ"י "מבחן השכנות", וכי "בתקופה בה שהתה התובעת במחנה ההכנה שנערך בקיבוץ, הפיקוח עליה היה חברתי-תנועתי ולא בידי הנתבעת, מכיון שלא היו קיימים יחסים מיוחדים בינה לבין הנתבעת אשר היו עשויים להיות 'מקור ליצירת חובה מסוג זה'". לפיכך, "טענתה של הנתבעת בדבר העדר יריבות בינה לבין התובעת, דינה להתקבל", ועל-כן דחה בית המשפט קמא את תביעת המערערת נגד המשיבה. .6בטרם אתייחס לטענות בא-כוח המערערת, מן הראוי הוא לעמוד על עובדות מספר, העולות מן הראיות שהובאו. חברי הגרעין שבמחנה אינם מקבלים שכר עבור עבודתם בקיבוץ, והקיבוץ מספק להם דמי כיס, לינה וכלכלה. העבודה, בה הועסקו חברי הגרעין, נקבעה בהתאם לסידורי העבודה של הקיבוץ. כן העידה המערערת, כי "בעבודה עצמה היה אחראי עלינו אותו חבר קיבוץ שהיה אחראי על אותו ענף בקיבוץ, במסגרת הגרעין, בתקופת שהותנו בקיבוץ, האחראי עלינו היה המרכז שלנו, שהוא עצמו היה האחראי לנושאים של סדרי נוהל ומשמעת" (בעמ' 6), מרכז הגרעין היה אף הוא חבר הקיבוץ. היציאה למחנה עד לחיול, שנועדה לגיבוש הגרעין, הינה מכוח החלטת הקיבוץ הארצי, אשר קבעה, כי מי שלא "עבר את השירות הזה אין הוא יכול ללכת לשירות בנח"ל", ואין הוא מצורף לגרעין (עדות דינה גביש, המטפלת בגרעיני הנח"ל המשתייכים לקיבוץ הארצי, בעמ' 6-7). לפי עדותה של העדה גביש: "אחרי שחבר הגרעין חותם על ההצהרה, הקשר בינו לבין משרד הבטחון מתקיים באמצעותנו, כלומר באמצעות התנועה, תאריכי הגיוס נקבעים על ידי משרד הבטחון. דחיית מועד הגיוס נעשית לא ישירות על ידי החבר של הגרעין, אלא באמצעותנו עם משרד הבטחון... בתקופת הגיבוש שלפני החיול התנועה היא האחראית על חבר הגרעין" (בעמ' 7-8). חברי הגרעין שחוילו וחזרו למחנה לשל"ת מוקדם, כאמור, נמצאים במחנה בצוותא עם חברי הגרעין שטרם חוילו. "מבחינת התייחסות של המשך, בשום אופן לא היה כל הבדל בין חברי הגרעין בקבוצה אחת לבין חברי הגרעין מהקבוצה האחרת". ולדידו של מרכז הקיבוץ, העד דוד שושני, "זה היה אותו גרעין שכל חבריו הם בעלי אותן זכויות וחובות" (עדותו בעמ' 8). העד יאיר דואר, מנהל מחלקת הנח"ל במשרד הביטחון, אגף הנוער והנח"ל, העיד, כי אישר את צירופה של המערערת לרשימת חברי הגרעין, שנשלחה אליו על-ידי הקיבוץ הארצי, ועל-פי הודעתו לענף גיוס של מטכ"ל אכ"א נדחה גיוסה למרץ .1977 עד זה גם העיד, כי: "בתקופת מחנה הכנה או הכשרה אנו מעוניינים שהגרעין בתקופה זו יקבל מושגים על ההתיישבות, יתגבש מבחינה חברתית ויהפוך להיות גרעין לכל דבר, ענייננו זה יכול לקבל ביטוי מעשי בכך שאנו מוזמנים לשיחות הנחיה או הסברה, על פי רוב לפי הזמנת הקיבוץ, המדריך או התנועה... הנח"ל הוא שירות חיוני לבטחון ולישוב ... השלב של 'מחנה הכשרה' הוא חיוני לגיבוש הגרעין והכשרתו לקראת המשימות המוטלות עליו... מערכת הביטחון מעוניינת כי המלש"בים כן יעברו את השלב של מחנה הכנה או הכשרה למטרת גיבוש הגרעין... החל ממועד חיולו של חבר הגרעין חל שינוי במשטר לגביו שכן הוא שוב אינו רשאי לעזוב את המשק ללא אישור. מכל יתר ההיבטים אין שינוי" (בעמ' 16-20). "ממועד החיול אנחנו, מערכת הביטחון מפקחים על המצאותם במשק, קודם למועד החיול הפיקוח הוא חברתי, תנועתי ולא שלנו" (בעמ' 16). .7אין חולק, כי לצה"ל, שלא כלשאר צבאות העולם, עניין לא רק בביצוע תפקידי התגוננות ממש, ומטרותיו חורגות מן המקובל בצבאות אחרים. אין תמה על-כן, כי סעיף 16(א) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב] קובע חובת הכשרה חקלאית בשנים-עשר החודשים הראשונים לשירותו הסדיר של יוצא צבא, אם כי הפעלתו של סעיף זה נדחית מדי פעם. השירות בנח"ל הוא על-כן "שירות חיוני לבטחון המדינה וליישוב" (כדברי העד דואר), למדינה אינטרס בהכשרתם של חברי הגרעינים לקראת מילוי משימותיהם, ולשם כך גם הותקנה תקנה 11לתקנות שירות בטחון (ראה ע"א 55/69 (1), בעמ' 531,532). פועל יוצא מכך, כי למדינה גם עניין בקיום מחנות ההכשרה של הגרעינים, ולשם כך מתואמים מועדי הגיוס של חברי הגרעין על-ידי משרד הביטחון, באופן ששלמותו של הגרעין לא תיפגע. על כך מוסיף בא-כוח המערערת, כי אין כל הבדל במציאות בין חברי הגרעין שבמחנה שחוילו לבין אלה שטרם חוילו, כי משרד הביטחון מאשר את צירופם של החברים לגרעין ומאשר את משק היעד (או המשק המאמץ), שמציעה התנועה המיישבת, וכי המשמעות המעשית היא, כי חובה על חבר הגרעין, המבקש לשרת בצבא במסגרת הגרעין, לשהות במחנה במקום שאושר. .8מכאן טענתו של בא-כוח המערערת, כי "יש בנסיבות האמורות משום יצירת זיקה משפטית בין המדינה או מחלקת הנח"ל מטעמה, לבין המערערת... נוצרו יחסי קירבה' בין המדינה לבין המערערת המטילים על המדינה חובה לדאוג לשלומה ולבטחונה של המערערת, במקום אליו נשלחה על-פי הוראתה או באישורה". עוד מוסיף בא-כוח המערערת וטוען, כי בהכשרת חברי הגרעין במחנה פעל הקיבוץ כשלוחה של המדינה ולחלופין בשמו שלו וגם כשלוחה של המדינה, וכי במקרה הנדון "מתקיימים מבחן ה'יד הארוכה' או 'מילוי המקום' ומתקיימים שאר התנאים הדרושים כדי לקבוע כי בין הגוף המכשיר לבין צה"ל קיימים יחסי שולח-שלוח לצורכי פקודת הנזיקין". לפיכך אחראית המשיבה באחריות שילוחית לעוולותיו של הקיבוץ. טענה נוספת בפי בא-כוח המערערת, כי מאחר שבתקופת שהותה במחנה הייתה המערערת נתונה לשליטתו הגמורה של הקיבוץ בתנאים זהים לתנאים בהם מצויים חברי הגרעין בתקופת של"ת, והמשיבה הפעילה את שליטתה על המערערת באמצעות הקיבוץ - שלוחה, לפיכך התקיימו יסודות מבחן "השליטה הגמורה", הדרושים לצורכי קביעת יחסי עובד-מעביד בין הקיבוץ לבין המשיבה על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. על-כן חבה המשיבה כמעבידה "חובה מוגברת לדאוג לשלומה ולבטחונה" של המערערת. .9השאלה הראשונה העומדת על כן לדיון היא האם חבה המשיבה חובת זהירות למערערת מן ההיבט העקרוני, דהיינו אם יש בנסיבות הנדונות כדי להקים חובת "זהירות מושגית" (ראה דברי השופט ברק בע"א 145/80 (2) בעמ' 122-125, ובע"פ 186/80 (3), בעמ' 775-780). שכן ללא חובת זהירות אין גם עוולת רשלנות לפי סעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. דא עקא, שעוולת הרשלנות, שהיא עוולת מסגרת, אינה קובעת יסודותשבעובדה, ומרכז הכובד שבה הוא בתפיסה המשפטית של היקף האחריות בנזיקין, כשהמחוקק השאיר "את עיקר המלאכה בידי בתי המשפט, לעשות צדק על-פי ההנחיות הכלליות שהורה אותן" (מ' חשין, "הליכות השופטים כמקור לדיני הנזיקין עקרון-יסוד לחיוב בנזיקין במשפט הארץ", דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית (י"ל מאגנס, האוניברסיטה העברית, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 86). בית המשפט הוא שממלא על-כן תוכן את החובה שבעוולה זו, כש"הקטיגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים" (ע"פ 186/80 (3) הנ"ל, בע"מ 779). למותר הוא להדגיש, כי חובת הזהירות על-פי סעיף 36לפקודה יסודה בקיומם של יחסי "רעות", "שכנות", "קירבה", בין הצדדים, כשעל-פי סעיף 35הנ"ל רשלן הוא זה אשר התרשל "ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג". יסוד זה, שמונח במשפט המקובל האנגלי, מצא את ביטויו, כידוע, בהגדרה הקלאסית של הלורד אטקין (atkin) במשפט של (1932) donoghue v. Stevens on 580, at[7]. וכפי שציין השופט ויתקון בע"א 360/59 (4), בעמ' 213: "...מזמן פירשו בתי-המשפט בישראל את הסעיף 50לפקודה (הם סעיפים 35ו- 36בנוסח החדש - א' ג') (כיתר הוראותיה) בהסתמכם על המשפט המקובל האנגלי, ואף נפסק - מפי השופט זילברג בפריצקר נ' פרידמן, ע"א 224/51 (פד"י ז', 674, 686) - כי ,הוראת סעיף 50(2) לפקודת הנזיקין שלנו אינה אלא מתן גושפנקא סטטוטורית לדרגות ה'קירבה' ו'השכנות', שנקבעו בפסקי- הדין האנגליים הנ"ל...' ולמעלה מן הענין אמר אותו שופט (בעמ' 682):ו" הרשלנות היא כידוע 'פונקציה' של החובה, אין רשלנות אלא אם כן היתה חובת זהירות בצדה, ואין הפוגע יוצא חייב בשל רשלנותו, אלא אם כן הנפגע הוא 'בעל החובה'... לא היה הנפגע 'בעל החובה'... אין הוא זכאי לפיצויים בשל הנזק שנגרם לו עקב רשלנותו של הנתבע, אף-על-פי שרשלנות זו גופה היה בה משום הפרת חובת זהירות כלפי אדם אחר". אין על-כן לדבר על חובת זהירות בחלל ריק או על חובת זהירות מוסרית גרידא, אלא יש לבדוק, לצורך השאלה אם נוצרה 'חובת זהירות מושגית', אם קיימים יחסי 'קירבה' בין הצדדים, שרק בקיומם נוצרת החובה. .10ומהי אותה "קירבה"? התשובה אומר לורד אטקין במשפט [7] ,donoghue"תהיה כנראה: אנשים הנפגעים ממעשי בצורה כה קרובה וכה ישירה, עד שחייב הייתי לראותם נפגעים כך, שעה שכיוונתי את לבי למעשה או לאפס המעשה הנידון" (בתרגומו של השופט זילברג בע"א 224/51 (5), בעמ' 684). אולם, כפי שמציין j.c. flemingבספרו (1977, sydney) the law of tortsבעמ' 135: Everyone agrees that a duty must arise out of some" 'relation' between the parties, but what that relation is no one ."has ever succeeded in subsuming under any sort of formula ואין לך על-כן (באותם מקרים שטרם נפסקה הלכה) אלא להתלות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, כדי לצקת תוכן למושג זה על-פי התחושה וצורכי החברה שנזכרו לעיל ועל-פי המדיניות השיפוטית (ראה p.h. winfield and j.a. jolowicz on tort71- 70( 1979,ht ed., by .w.u.h. rodgers 11,london) יש ומטעמים של מדיניות שיפוטית אף חרגו לאחרונה בתי המשפט באנגליה מהכלל הבסיסי שבפסק-דין [7] .donoghueכך, למשל, הוחלט בעניין ,[8] (1980) . Ashton vכי שודד, שנהג במכונית בהיותו שתוי בעת שנמלט בה עם שותפו לפשע, אינו חב לחברו זה חובת זהירות (וכן ראה mckay v. Essex area health authority[9] (1982)) ובעניין [10] (1982) mclaughlin v. O'brianאמר lord wilberforceבעמ' 303: ...At the margin, the boundaries of man's responsibility for acts" ."of negligence have to be fixed as a matter of policy .11ומכאן לענייננו, סבורני, כי האינטרס בלבד, שיש למשיבה בקיומו של המחנה לשם גיבוש הגרעין, אין בו כשלעצמו כדי ליצור חובת זהירות כלפי חברי הגרעין שטרם חוילו. לא המשיבה היא שהורתה למלש"בים לצאת למחנה, ולא היא שהתנתה את הצטרפותם לגרעין ביציאתם למחנה. וכפי שהעיד העד דואר, "כעשרה עד חמישה עשר אחוזים של מלשב"ים חברי גרעינים אינם עוברים מחנה הכנה או הכשרה (בעמ' 18). מערכת היחסים שבין מלש"בים חברי גרעינים אינם עוברים מחנה הכנה או הכשרה" (בעמ' 1). מערכת היחסים שבין המלש"בים למשיבה היא מינהלית בלבד לאישור הצטרפותם לגרעין ולתיאום מועדי הגיוס לשם שמירה על שלימות הגרעין. הביטוי המעשי היחידי לקשר שביניהם הוא ב"שיחות הנחיה או הסברה", שנותן נציג משרד הביטחון על-פי הזמנת הקיבוץ, המדריך, התנועה המיישבת או מזכירות הגרעין (בעמ' 17). אין המשיבה קשורה בקשר כלשהו לפעילותם במחנה של המלש"בים ולאורחות חייהם בו, כשם שאין לה יד לתנאים בהם הם מצויים, על כל אלה מופקד הקיבוץ לבדו, ואין למשיבה כל זיקה לכך, ישירה או עקיפה. הרחבת היריעה למושג ה"קירבה", ככוללת בקרבה גם את האינטרס הכללי שיש למדינה במקרה זה, אין משמעותה אלא הטלת אחריות כוללת על המדינה לגבי כל אדם, שבמעשיו יש כדי לקדם תחום מן התחומים שיש למדינה עניין בו. הרחבה שכזאת תביאנו לתוצאה שאין הדעת סובלתה, שכן רבים הם התחומים שיש למדינה אינטרס בהם, והאם נאמר, דרך משל, כי המדינה תהיה אחראית בכל מקרה כלפי נער, בעת שהוא לומד מקצוע, שיש בו כדי להביא תועלת לצה"ל לאחר גיוסו של נער זה, ואפילו דחה צה"ל את גיוסו כדי לאפשר לו ללמוד אותו מקצוע? העובדה, כי לא קיים שוני מהותי באופי השירות של חברי הגרעין שחוילו והנמצאים במחנה במסגרת של"ת ובין המלש"בים שבמחנה, אף היא אינה יוצרת חבות של המשיבה כלפי האחרונים. וצדק השופט המלומד בבית המשפט קמא, כי "הדימיון בפעולתם של אנשים שמעמדם המשפטי שונה, כגון אלה המשרתים בצה"ל לעומת אזרחים הנמצאים במסגרת תנועתית-חברתית", אינו "עשוי כשלעצמו לגרום לשינוי מעמדם המשפטי של האחרונים או להביא לידי יריבות שאינה קיימת לפי כללי המשפט האזרחי". .12בדברים שאמרנו יש גם כדי להשיב לטענותיו החלופיות של באכוח המערערת בדבר היות המשיבה אחראית אחריות שילוחית על מעשי הקיבוץהשלוח, ועל אחריותה כמעביד בתוקף יחסי מעביד-עובד שבינה לבין הקיבוץ. אשר לטענה האחרונה, אכן קיימת אחריות על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] על מעביד לעוולת עובדו בשל היחסים של מעביד-עובד שביניהם, אף אם לא הייתה אשמה ישירה של המעביד. אולם במקרה דנן כלל לא נוצרו יחסי מעביד-עובד בין המשיבה לבין הקיבוץ, משלא הייתה למשיבה כל שליטה או זכות שליטה (ולא רק שלא הייתה לה "שליטה גמורה" או זכות לשליטה כזאת) על מעשי הקיבוץ בכל הנוגע למלש"בים שבמחנה. .13אחריות שילוחית של המשיבה לעוולת הקיבוץ אף היא לא קיימת במקרה זה. העניין או האינטרס, שהיו למשיבה בקיומו של המחנה, אינם יכולים לשמש מבחן רלוואנטי לקיום קשר של שליחות בין המשיבה לבין הקיבוץ. ראה ע"א 502/78, 515, 79/79(6), בעמ' 754א, הוסיף השופט ברק בפסק-דינו בעניין זה, בעמ' 755, כי: "אף שהפסיקה לא אימצה את הגדרת השליחות שבחוק השליחות, הרי היתה לתפיסה של חוק השליחות השפעה עקיפה על בתי המשפט. השפעה זו מתבטאת בכך, שכשם שבדיני השליחות הרגילים השלוח הוא ידו הארוכה של השולח, כך גם לעניין השליחות בנזיקין שלוח הוא ידו הארוכה של השולח, המבצע במקומו פעולה, המוטלת עליו". בענייננו, לא ביצע הקיבוץ במסגרת המחנה משימה כלשהי שעל המשיבה למלאה, והוא לא היה "ידו הארוכה" של המשיבה או ממלא מקומה, ואין כל סממן, המעיד על קיומה של שליחות. העולה מן המקובץ, כי דין הערעור להידחות בחיוב המערערת בהוצאות המשיבה בסך 000, 50שקל. השופט א' ברק: אני מסכים. השופט ג' בך: אני מסכים. הוחלט על-כן כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג. פיצוייםדלקת