הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

אם במסגרת הליכי המכרז גיבשה ועדת המכרזים החלטה סופית למסור את ביצוע העבודה לאחד המשתתפים, שוב אין מניעה לכך, כי ינוהל עם אותו משתתף משא ומתן להורדת מחירה של הצעתו. משא ומתן זה אין בו כדי לפגוע בשוויון התחרות בין הצדדים האחרים, שכן ההצעה הנבחרת היא זו המתמודדת ללא ניהולו של משא ומתן כלשהו ועל-פי ההצעות המקוריות בלבד. במסגרתו של משא ומתן זה, נקודת המוצא היא, שהמציע, שהצעתו זכתה, זכאי שיעשה עמו חוזה על-פי הצעתו המקורית, וכל שינוי בהצעתו הוא עניין שבשיקול דעתו בלבד. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה: 1.             העותרת מבקשת לבטל את ההחלטה של המשיבה 1 (להלן: "קק"ל") לבחור בהצעתה של המשיבה 2 (להלן: "דלק") במכרז שפרסמה קק"ל לאספקת סולר (להלן: "המכרז"), ולקבוע כי הצעתה של העותרת (להלן: "העותרת" או "פז") היא ההצעה הזוכה במכרז זה.   2.             העותרת מבססת עתירתה על הטענה, שדלק הפרה את תנאי החוזה שנכרת בינה לבין קק"ל בעקבות זכייתה במכרז, ואשר היווה חלק בלתי נפרד של המכרז, לפיו היה עליה לספק מיכלי סולר ניידים בתוך תקופה של 90 יום.   הפרת החוזה, טוענת פז, מקנה לה את הזכות לדרוש את ביטולה של ההחלטה לבחור בדלק כזוכה במכרז.   3.             יש לדחות את העתירה משני טעמים. הטעם האחד הוא, שהחוזה לא הופר על-ידי דלק. הטעם השני - אפילו הופר החוזה אין בעובדה זו לבדה כדי להקנות לפז, רק משום שנטלה חלק במכרז, עילה לביטול החלטתה של ועדת המכרזים. 4.             טענתה של פז בעניין הפרת החוזה מבוססת על סעיף 4.6 לתנאי ההזמנה שבו נקבע:   "למען הסר ספק יובהר, כי אספקת מיכלי דלק ניידים, על-פי דרישה, תהא לא יאוחר מ-90 יום מהודעת הקק"ל למציע על זכייתו במכרז וחתימה על ההסכם".     במקרה שלפנינו, ההודעה על הזכייה במכרז נמסרה לדלק ביום 11.6.02 או סמוך למועד זה, אך החוזה בין הצדדים נחתם ביום 5.12.02.   לפיכך, על-פי סעיף 4.6 דלעיל, יש למנות את 90 הימים שנקבעו בחוזה לשם אספקתם של מיכלי הדלק הניידים מהמועד המאוחר מבין שני המועדים (מועד ההודעה על הזכייה ומועד החתימה על ההסכם), היינו, מיום 5.9.02. מועד זה טרם חלף וממילא החוזה לא הופר.   5.             העותרת טוענת, שהיה על הצדדים לחתום על החוזה קודם ליום 5.9.02 וכי לא הייתה כל סיבה לחלוף שלושה חודשים מאז הזכייה במכרז ועד לחתימה על החוזה.   הסיבה בשלה נחתם החוזה רק ביום 5.9.02 לא הובהרה במהלך הדיון, ולא הוכח שהאשם לכך נעוץ דווקא בדלק. במכתבה של דלק לקק"ל מיום 22.9.02 (נספח ו' לתגובת המשיבה 2) אף עלתה הטענה, שהדחייה נבעה מכך, שקק"ל העבירה לדלק נוסח מתוקן של החוזה רק בראשית חודש ספטמבר. מכל מקום, משהסתפק המזמין, אשר ניסח את המכרז, בכך שמיכלי הדלק יסופקו תוך 90 יום מיום החתימה על החוזה ולא קבע מועד מוגדר שבו על הצדדים לחתום על החוזה, אין להטיל על דלק חובה לספק את מיכלי הדלק קודם שחלף מועד זה.   6.             מעבר לכך, אני סבור, שלאחר שנחתם (בעקבות הזכייה במכרז) החוזה בין המזמין לבין הזוכה במכרז, אין למשתתפים האחרים במכרז מעמד לטעון להפרת החוזה על-ידי הזוכה. התייחסתי לנושא זה בפסק הדין בת"א (י-ם) 861/94 מ.ע. סיורי הסעות נ' עיריית ירושלים (לא פורסם):   "הטענה הראשונה היא, שאין לתובעת מעמד בכל הקשור ליחסים החוזיים שבין העירייה לנתבעות.   טענה זו מקובלת עלי במלואה. לדעתי, אכן אין לתובעת זכות עמידה בכל הקשור ליחסים החוזיים שבין הנתבעות לעירייה וגם אם הפרו הנתבעות את החוזים שבינם לבין העירייה, אין בהפרות אלו כדי להקנות לתובעת, שהיא צד זר לחוזה, זכות או תרופה כלשהי בגין הפרות אלה. מערכת היחסים החוזית הנה עניין שבין העירייה לבין הנתבעות החתומות על החוזה בלבד, ואין צד שלישי יכול להתערב במערכת יחסים זו.   הטענות הפתוחות בפני התובעת כמשתתפת שהגישה הצעה למכרז ונדחתה, הנן טענות מתחום דיני המכרזים בלבד ואין בהן כדי לאפשר למשתתפת מעין זו להמשיך ולקיים פיקוח אחר מעשי בעלת המכרז והזכות במכרז גם לאחר החתימה על החוזים, ולדורש מהן דרישות כאלה או אחרות ביחס לקיום החוזים".     (וראה בעניין זה גם עת"מ 505/01 ד"ר רבאח עווד ואח' נ' מינהל מקרקעי ישקראל ואח', תקדין-מחו', 2002, 433).   תמיכה במסקנה זו ניתן למצוא גם בפסק הדין בבג"צ 118/83 אינווסט אינפקט בע"מ ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות ואח' פ"ד לח(1) 729, 738:   "... אם במסגרת הליכי המכרז גיבשה ועדת המכרזים החלטה סופית למסור את ביצוע העבודה לאחד המשתתפים, שוב אין מניעה לכך, כי ינוהל עם אותו משתתף משא ומתן להורדת מחירה של הצעתו. משא ומתן זה אין בו כדי לפגוע בשוויון התחרות בין הצדדים האחרים, שכן ההצעה הנבחרת היא זו המתמודדת ללא ניהולו של משא ומתן כלשהו ועל-פי ההצעות המקוריות בלבד. במסגרתו של משא ומתן זה, נקודת המוצא היא, שהמציע, שהצעתו זכתה, זכאי שיעשה עמו חוזה על-פי הצעתו המקורית, וכל שינוי בהצעתו הוא עניין שבשיקול דעתו בלבד.   הדבר דומה בעיני למקרה, שבו חוזה כבר נחתם ומתבצע, ובעלי החוזה מנהלים משא ומתן במסגרתו של החוזה להכניס בו שינויים מסוימים, המתבקשים על-פי הנסיבות. כשם שהמשא ומתן בדוגמא האמורה אין בו כדי לפגוע בשוויון התחרות, כך אין משא ומתן פוגע בשוויון זה, שעה שהוא נערך לאחר קבלת אחת ההצעות אך בטרם החלה העבודה ובטרם נחתם מסמך פורמלי. נראה לי אפוא, כי עצם העובדה, שנוהל משא ומתן עם אחד המציעים, אין בה כדי לפסול את הליכי המכרז, ובלבד שאותו משא ומתן נוהל לאחר שהליכי המכרז נסתיימו, כלומר, לאחר שבעל המכרז החליט, למי הוא מוסר את העבודה".   (סעיף 11 לפסק הדין).   בכך, כמובן, אין כדי להכשיר פתיחת הפתח לעקיפת תנאי המכרז ודיני המכרזים. גם לכך התייחס בית המשפט העליון בבג"צ 118/83 הנזכר לעיל:   "ראינו עד כה, כי לאחר קבלת הצעה זו או אחרת אין מניעה לכך, כי ינוהל משא ומתן עם בעל ההצעה הזוכה לשם שינוי בהצעתו. עם זאת יש לציין, כי אסור לו למשא ומתן זה, שיהפוך לאמצעי לעקוף את דיני המכרזים עצמם".     (סעיף 13 לפסק הדין).   7.             במקרה הנוכחי, גם אם אניח שהעותרת אחרה באספקת מיכלי הדלק הניידים על-פי תנאי החוזה, לא שוכנעתי שהסכמתה של קק"ל להארכת המועד לאספקת המיכלים, נועדה לעקוף את תנאי המכרז.   מתשובתה של קק"ל עולה כי לדעתה, דלק אמנם לא עמדה במדויק בלוח הזמנים. עם זאת, היא מודה בכך שקיימת מחלוקת מהו המועד שממנו יש למנות את 90 הימים; ממועד ההודעה על הזכייה, או ממועד החתימה על ההסכם. על רקע זה, מסבירה קק"ל בתשובתה, נערך שימוע לדלק, שבמסגרתו התחייבה האחרונה לספק את המיכלים בתוך 60 יום ממועד השימוע. בנסיבות אלה, הייתה קק"ל סבורה, כי אפילו לא עמדה דלק במדויק בלוח הזמנים, מדובר בסטייה קלה יחסית. בהתחשב בכך שתקופת המכרז היא שלוש שנים עם אופציה לשנה נוספת, ביטול הזכייה בשלב זה, סברה קק"ל, "יהווה תוצאה קיצונית, וישקף חוסר מידתיות בין הפיגור הקל בין לוח הזמנים לבין ביטול הזכייה". בנסיבות אלה, שבהן קיים מלכתחילה ספק אם אכן הייתה הפרה של החוזה, ואפילו הייתה הפרה, מדובר בהפרה קלה, שגם המזמין סבור שאין מקום לבטל בשלה את הזכייה במכרז, לא יעלה על הדעת לאפשר לעותרת, רק בשל כך שהיא הגישה הצעה למכרז, לכפות על שני הצדדים לחוזה את ביטול החוזה וביטול הזכייה בעקבות כך.   8.             התוצאה היא, שהעתירה נדחית. העותרת תישא בהוצאות המשפט של המשיבות ובנוסף, תשלם לכל אחת משתי המשיבות הראשונות שכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 ₪ בצירוף מע"מ.    מכרז