קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מעשה מגונה בכוח - ערעור : השופט נ. הנדל: 1. ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בימ"ש השלום באשדוד, לפיהם הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה בכח ונידון ל - 18 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי, קנס ופיצוי. לאחר שמיעת ראיות, הורשע המערער בעובדות המפורטות בכתב האישום. סיפור המעשה מתאר כי בהיותה בת 18.5, עת התנדבה לשירות לאומי בבית חולים שערי צדק בירושלים, פגשה המתלוננת את המערער, בן ה- 47. הלה נהג בעורמה, תוך הצגת מצג שווא, במטרה שהשניים ישהו לבדם בחדר בבית מלון בשעות הלילה. המערער הציג עצמו בפני המתלוננת כמארגן הילולות צדיקים. הוא הציע לה לעבוד אצלו כדיילת באותן הילולות תמורת סכום כספי, בטענה כי בעבר העסיק בנות שירות לאומי בעבודה דומה. הוא סיכם עמה שייפגשו באשדוד ובלילה תלון במלון יחד עם עובדת נוספת בשם דורית, בטענה כי העניין דרוש לצרכי העבודה. על פי האמור בכתב האישום דורית אינה אלא דמות וירטואלית. המערער והמתלוננת נפגשו בבית קפה באשדוד בסביבות השעה 19: 30. כאשר דורית לא הגיעה, הציע המערער למתלוננת להתלוות אליו לבית המלון, תוך טענה כי דורית תגיע ישירות למקום. בסופו של דבר, דורית לא הגיעה. המערער הציע כי יישן על מזרן על הרצפה. הוא "יגע" למצוא מזרן. יגע ולא מצא. הוא ביקש לעלות למיטה בהבטחה שיכבד אותה ולא יגע בה (ראה ת/2 עמ' 2). כך מצאו השניים את עצמם באותה מיטה. המערער ביצע במתלוננת מעשה מגונה בכח, שכלל חיבוק בכח ונגיעות בחלקים אינטימיים בגופה. לאחר המעשה נרדמו השניים. למחרת בבוקר התעוררה המתלוננת ראשונה, כשעה לפני המערער. השניים ירדו לשתות קפה ונפרדו כאשר המערער נתן למתלוננת דמי נסיעה לירושלים והבטיח לפגוש אותה בשעות הערב של אותו יום על מנת לשלם לה על "יום העבודה" ולהביא לה מוצרי קוסמטיקה. באותו ערב התקשר המערער למתלוננת להודיע לה כי לא יגיע ויצור עמה קשר למחרת. בהמשך לאותו ערב נפגשה המתלוננת עם החבר שלה וסיפרה לו את סיפור המעשה. הלה שכנע אותה להגיש תלונה במשטרה. לגירסת המערער, אשר נדחתה ע"י בימ"ש קמא, השניים נפגשו לשם בילוי ולא לצרכי עבודה והמגע המיני בין השניים באותו ערב היה בהסכמה. הסניגור תוקף את מסקנת בימ"ש קמא בדבר דחיית גירסתו של המערער. 2. גירסת המתלוננת מזמינה ביקורת כלפי התנהגותה. אם לא חפצה במגע מיני עם המערער, ניתן היה לצפות שתידלק אצלה נורה אדומה בשלב שקדם למגע המיני, במיטה. ניתן היה להבין את הרמזים שבדרך. לטענת הסניגוריה אם המערערת לא ניסתה לבלום את המערער מבעוד מועד, דין גירסתה להדחות. הסניגור המלומד אינו מתעלם מהפגם שבהתנהגות המערער עפ"י גירסתו. למשל מוסכם כי המערער המציא שאשתו נהרגה בתאונת דרכים, בין היתר על מנת לרכוש את רחמי המתלוננת, כן המציא שיש לו חברה בת 18, אך לגישת הסניגור מוסר לחוד ודין לחוד. אף אם נהג המערער באופן מחפיר כלפי המתלוננת, אין בכך כדי להוביל למסקנה שהוא עבר עבירה. לנוכח הגירסאות הקוטביות של הצדדים, הר שדי בהתמקדות בשאלה האם המגע המיני בין השניים במיטה נעשה בהסכמת המתלוננת. לגירסתה, היא הבהירה בצורה ברורה את התנגדותה ואילו לגירסת המערער, היא הסכימה. המחלוקת בנקודה זו הינה עובדתית. בימ"ש קמא השיב על שאלה זו בנחרצות. הוא קיבל את גירסת המתלוננת ודחה את גירסת המערער. עיון בפרוטוקול בימ"ש קמא מלמד כי הסניגור חקר את המתלוננת בכשרון ובאופן ממצה. המחלוקת בין הצדדים הובהרה היטב במהלך המשפט. בתיקים מסוג זה, כאשר עסקינן בגירסה מול גירסה, והעדים הנוספים אינם מרכזיים, לערכאה הדיונית היתרון על ערכאת הערעור. אנו לא ראינו, לא שמענו ולא התרשמנו ישירות מהמעורבים. על מנת להכריע בערעור, יש להציב שלוש שאלות. הראשונה, האם הכרעת הדין של בימ"ש קמא מנומקת כדבעי, קרי האם היא התמודדה עם הקשיים או התעלמה מהם. השניה, האם התוצאה אליה הגיע בימ"ש קמא מתיישבת עם הדין. השלישית, האם נסיבות המקרה מחייבות את המסקנה שהערכאה הדיונית טעתה באופן בו הפעילה את שיקול דעתה. אדרש לשאלות אלו על פי סדרן. 3. הכרעת דינו של בית משפט קמא הנה מפורטת ומשתרעת לאורך גזרת המחלוקת בין הצדדים. קביעותיו ברורות וענייניות. התרשמותו החיובית מהמתלוננת עומדת לצד התרשמותו השלילית מהמערער. צויין חוסר הסבירות בגרסת המערער. לעניין זה אדרש בהמשך. כמו כן צויינה התרשמותו של בית המשפט מכנות המתלוננת. ישנה התייחסות לתמיהות העולות מתגובותיה של המתלוננת. הוכרע כי אין באלה לקעקע את אמיתות גרסתה. הכרעת דין מעין זו מחזקת את הנטייה של ערכאת הערעור לא להתערב בה, בהיותה נשענת על ממצאים עובדתיים הנובעים מהתרשמות. באשר לשאלה השניה, אין לומר כמסקנה שבדין שגרסת המתלוננת כה בעייתית וכה אפופת קושיות עד כי אין בסיס להרשעה. אין בפנינו מקרה בו הדין דורש תוספת ראייתית דוגמת סיוע וכי אז יש לבדוק המצאותה. הזהירות נדרשת. כפי שאין מקום להרשיע את המערער באופן אוטומטי רק בשל התנהגותו שאינה מוסיפה לו כבוד, גם לפי גרסתו, לרבות ניצול נערה צעירה ממנו בשלושים שנה, כך אין מקום לדחות את גרסת המתלוננת ולהורות על זיכויו של המערער באופן אוטומטי רק בשל חוסר התבונה שבהתנהגות המתלוננת, אשר הרשתה לעצמה להלכד ברשת השקרים של המערער. נותרה השאלה השלישית. ניתן להציג שאלה זו באופן הבא. בית משפט קמא התרשם כפי שהתרשם ואין לומר כי התוצאה אליה הגיע בטלה מעיקרה. בית המשפט הפעיל שיקול דעתו. האם ניתן לומר שגרסת המתלוננת, בחינת פרטי המקרה וההגיון מחייבים קביעה לפיה מן הדין לזכות את המערער מהעבירה המיוחסת לו, ולו מחמת הספק. לשאלה זו הייתי משיב בשלילה. להלן נימוקיי. 4. סיפור המעשה כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא מבליט את הפגמים בהתנהגות המעורבים. הוא- מניפולטיבי והיא- תמימה עד כמעט עצימת עיניים. הוא- פיו מפיק שקרים והיא- פסיבית מדי. שוב יודגש כי לא תכונות אלו עומדות למשפט, אלא שבחינת התנהגותם של המעורבים משמשת ככלי לקביעת מהימנות. ניתן לומר בצער ובאירוניה כי דווקא השילוב בין השניים, על אישיותם, אפשרה התרחשות המקרה. זאת בבחינת "ענבי הסנה בענבי הסנה". הספק פועל לטובת המערער ולא לטובת המתלוננת, מאחר והוא הנאשם במשפט פלילי. ואולם, על בית המשפט לבחון את התנהגות המתלוננת כמתלוננת. דעה קדומה, תרתי משמע, היא כי על מתלוננת בעבירת מין לנהוג בצורה מסויימת, אחרת אין להאמין לה. כפי שקורבנות לעבירות מין אינם דומים במראם החיצוני, כך שונים הם במבנה אישיותם. אל לנו למהר לשפוט נערה בת 18 המנסה להרוויח כסף, כאשר נדרשה לבצע מעשים אשר אינם אקט מיני מאדם בגילו של אביה. ייתכן שענייני מין היו בראש מעייניו, אך אין זה אומר שנושא זה עלה בראשה. כך, גם אם חיבקה ביוצאם מן המסעדה. בדומה, ניתן לקבל את גישתו של בית משפט קמא לפיה ניתן להבין את תגובת המתלוננת למעשה המיני. לאחר שביקשה ממנו לחדול ממעשיו והוא המשיך, ייתכן שהסכימה לשתף פעולה בסוג מסויים של מגע מיני בכדי להסיטו מסוג אחר של מגע מיני, תובעני יותר. עוד ניתן להצטער על כך שהמתלוננת לא עזבה את המקום או ליתר דיוק לא ברחה כאשר הנסיבות על פניהם איפשרו זאת. הקרבן הנבון והחזק יודע מתי לברוח ומתי לא. בל נשכח, כי לרוב הקרבן אינו בעל נסיון, קשה לו עד מאוד לנתח את המצב בקור רוח ויש סיכונים בבריחה לא מוצלחת. בכל מקרה, גם הקרבן שטעה או אפילו התרשל, ויש כאלו, עודנו קרבן. את האחריות הפלילית יש להטיל על העובר עבירת מין, ועליו בלבד. הסניגור טען כי המתלוננת העלילה על המערער בשל שילוב של שני נימוקים. היא התאכזבה מהודעת המערער שלא יפגש איתה כדי לשלם לה "עבור עבודתה" ולמסור לה תכשירי קוסמטיקה. על פי קו זה, עצם נכונותה לפגוש אותו על מנת לקבל ממנו טובין מהווה קושיה. את אכזבת המתלוננת יש לשלב עם הפגישה עם חברה. פחד מתגובתו ומקנאתו הוליד המצאתו של הסיפור. הסבר זה אין בהכרח לקבלו. הרי המערער לא הודיע למתלוננת באותו ערב שאין בכוונתו לשלם לה כלל, אלא שיפגוש אותה ביום אחר. אי נכונותה להעמיד את הבטחתו במבחן המציאות ומסקנתה כי הוא "שם לי ברז", עשויות להיות תוצאה של הבנת העניין גם על רקע התנהגותו המינית כלפיה. הסכמתה לקבל את התמורה טרם גמרה בלבה להתלונן במשטרה אינה סותרת את גרסתה אלא יכולה להיות מוסברת על ידי תחושתה שלפחות הטובין שהובטחו מגיעים לה. כאמור, הסניגור מתרץ את הגשת התלונה על רקע תגובתו של החבר. דא עקא, החבר העיד בבית המשפט. בזמן המקרה השניים יצאו תקופה קצרה. בית משפט קמא לא התרשם כי תיאור הסניגור את החבר הולם את אישיותו. יצויין כי במועד העדתו של החבר בבית המשפט, לא היו השניים בקשר וניתן היה להתרשם מכנותו. בדומה, לא מצאתי ממש בטרוניית הסניגור כלפי התביעה בנושא סעיף האשמה. ההבדל החוויתי בין מעשה מגונה לבין אונס, כאשר מדובר בחדירת אצבעות לאיבר מינה של מתלוננת, אינו תמיד ברור. יכולתו של הקרבן לדייק האם מדובר בחדירת אצבעות לתוך איבר המין או בקצהו או לחילופין במישוש מתחת לתחתונים באותו איזור - מעשה בו הודה המערער אם כי לגרסתו בהסכמת המתלוננת (ראה ת/2 עמודים 4 ו- 5)- אינה בהכרח מצביעה על תלונת שווא. החלטת הפרקליטות להעמיד את המערער לדין בגין עבירת מעשה מגונה בכוח בנסיבות מחמירות אינה אלא הפעלת שיקול דעת בצורה זהירה. אין לומר שהסניגור ביסס טענתו כי בפנינו שינוי בגרסת המתלוננת או אי עקביות בתיאור המתרחש, היכולים להביא לדחיית גרסתה. מצד שני, יש הגיון בעמדת בית משפט קמא לפיה שקרי המערער עומדים לו לרועץ. גרסתו לפיה הגיע לפגישה לשם בילוי מבלי שדובר על לינה עומדת בסתירה לעובדה שהמתלוננת הגיעה עם תיק גדול ובו כלי רחצה ובגדים ליום המחרת, שאף המערער הגדירו כ"ארגז". כן, אם דובר בבילוי נטו, מדוע צריך היה לדבר על הטבות למינהן. בנוסף, אין הסבר בפי המערער לשיחת הטלפון שהתנהלה בין המתלוננת לבין החבר שלה במהלך הערב. עוד יש להדגיש כי המתלוננת סיפרה לחבר שלה על מעשה מיני בכפייה מטעם המערער, מיד עם פגישתו למחרת האירוע. התמונה המצטיירת הינה של מפגש עבודה שבשלב מסויים, ביוזמת המערער, הפך לסוג חוויה אחר. המערער אינו מסביר את שקריו למתלוננת בהם הודה, כגון זה שאשתו נהרגה בתאונה וכי יש לו חברה בת 18. אי יכולתו למסור כל פרט מזהה אודות דורית, מידע אשר היה מאפשר חקירתה, ומוכיח את קיומה אומרת גם היא דרשני. 5. סיכומו של דבר, לא מצאתי מקום להתערב בהכרעת דינו של בית משפט קמא לפיה הורשע המערער בעבירה המיוחסת לו. הכרעת דין זו מפורטת, מבוססת על התרשמות ואין לדחות את נימוקיה. אודה כי המקרה אינו קל להכרעה. התנהגותה של המתלוננת טרם המגע המיני ותגובתה לאחר המעשה מעוררות שאלות בהן יש לדון. ואולם, אין להכתיב למתלוננת כיצד להתנהג ורק במידה והיא עומדת בקריטריונים שנקבעו ניתן יהיה להאמין לה. על ערכאת הערעור לבחון את סיפור המעשה ואת נימוקיי הכרעת הדין בזהירות הנדרשת במשפט הפלילי ובפתיחות המחייבת בחינת בני אדם באשר הם. בראייה זו, הייתי משאיר את ההרשעה על כנה. הסניגור בטיעוניו שם את הדגש על הסתייגותו מהכרעת הדין. לא בכדי, שכן לנוכח חומרת המעשה של המערער והדרך בה ניצל את המתלוננת ושיטה בה, עונש של מאסר בפועל למשך שנה וחצי אינו חמור יתר על המידה, וודאי לא בדרגה המצדיקה התערבות של ערכאת הערעור. יתר מרכיבי העונש, הם 12 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך של 5,000 ₪ ופיצוי למתלוננת בסך של 10,000 ₪, מהווים ענישה מתונה. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי הנכבדים לדחות את הערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין. נ. הנדל - שופט כב' השופטת ר. יפה כץ: אני מסכימה עם דעתו של כב' השופט הנדל. ר. יפה כץ - שופטת כב' הנשיא א. לרון: חברי, השופט נ. הנדל, היטיב לתאר את המרכיב המרכזי והמכריע להרשעה או לזיכוי, הקשור להסכמתה או אי הסכמתה של המתלוננת למעשים שנעשו. לאור הנסיבות שהתלוו לביצוע המעשים, כולל השארותה של המתלוננת במלון לאחר שהתעוררה בבוקר שלמחרת, בעוד שהמערער עדיין ישן, ושתיית קפה משותפת לאחר מכן, לא נראה לי כי היה ביטחון מספיק בקביעה כי הביעה התנגדות למעשים וכי קיימת ודאות מספקת בקביעה שהמערער כפה עליה את המעשים בכוח או אף חרף התנהגותה המופגנת. יחד עם זאת, לאור האמון שנתן בימ"ש קמא בעדותה ולאור מצבה הנפשי כפי שתואר ע"י העדים כשסיפרה להם על המעשה, נראה לי כי היה מקום לקביעה ברורה שהמעשה נכפה עליה ולא נעשה מהסכמתה החופשית ובהתאם לכך השאלה האמיתית היא, אם המערער ידע או הבין שהמתלוננת אינה מסכימה למעשים, על אף שאין לשלול שלא נתנה לכך ביטוי חיצוני. לאחר שהמערער ידע שכל הסיטואציה מקורה בדברי התרמית ובמצגי השווא שהציג בפני המתלוננת, חייב היה להבין שהעדר גילויי התנגדות אינם מהוים, בנסיבות אלה, הסכמה ולכן אני מסכים למסקנתו הסופית של חברי, השופט הנדל, כי דין הערעור להדחות ולאור הנסיבות הקשות של התרמית, של ניצול "תמימותה" של המתלוננת, של פער הגילאים הגדול והמעשים המכוערים שביצע, אני מסכים גם לדחיית הערעור באשר למידת העונש. א. לרון - נשיאאב"ד על כן הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט הנדל להורות על דחיית הערעור. משפט פליליעבירות מיןשאלות משפטיות