איחור במסירת דירה יד שנייה | עו"ד רונן פרידמן

##(1) איחור במסירת דירה יד שנייה - הקדמה:## מועד המסירה של הדירה הוא אחד מהתנאים הבסיסיים והקריטיים ביותר מבחינתו של רוכש דירה שכן כל איחור בקבלת הדירה עלול לגרור להפסדים ונזקים לרוכש הכרוכים בעלויות של דיור חלופי ועוד. בתקופה שבין מועד המסירה החוזי עליו הסתמכו רוכשי דירה ומועד המסירה הנדחה בפועל, נאלצים רבים מהם אשר כבר התחייבו לפנות את דירתם הקודמת, למצוא פתרונות דיור זמניים, על כל העלויות הייחודיות הכרוכות בכך, כגון דמי שכירות גבוהים הנדרשים בשכירות קצרת טווח, אכסון ריהוט בלתי מתאים, והוצאות העברת דירה כפולות. בתקופה זו הם עלולים גם לשאת בעת ובעונה אחת הן בהחזרי המשכנתא שנטלו לצורך רכישת הדירה החדשה, והן בדמי השכירות האמורים. המשאבים הפסיכולוגיים הרבים הנזקקים ממילא לצורך העתקה של מקום מגורים, ובפרט אם הדבר כרוך גם במעבר של ילדי המשפחה למוסדות לימוד חדשים, מתדלדלים מהותית אל מול שיבוש התכנון המקורי עקב האיחור הבלתי צפוי בכניסה לדירה החדשה, ומרת הנפש עלולה להיות רבה. ##(2) איחור במסירת דירה יד שנייה - מה אומר החוק ?## מצבו של רוכש דירת "יד שניה" שונה ממצבו של רוכש דירה מקבלן, שחלות לגביו הוראות חוק המכר (דירות). בעוד רוכש דירת "יד שניה" יכול להתחייב כי קיבל את הדירה As Is ולא יהיו לו טענות לגבי מצבה, ובית המשפט ייתן בדרך כלל תוקף להתחייבות זו, הרי הוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) יגנו על רוכש דירה מקבלן אם נתן התחייבות דומה (פרופ' איל זמיר "פירוש לחוקי החוזים - חוק המכר (דירות), תשל"ג – 1973", 184 (2002); רע"א 1284/12 גד חג'ג' נ' דוד אלמקאיס (14.2.12)). ביום 6.4.11 נכנס לתוקף תיקון מס' 5 לחוק המכר (דירות), במסגרתו נוסף סעיף 5א' שעניינו פיצוי בשל איחור במסירת הדירה. סעיף זה הינו קוגנטי ואינו ניתן להתניה אלא לטובת הקונה (סעיף 7א לחוק המכר (דירות)). תכליתו של סעיף 5א לחוק המכר אינה כפיה על מוכר הדירה מלכתחילה של מועד מסירה חוזי סביר, אלא צמצום הסכנות לרוכש הדירה הנובעות מהיעדר הוודאות, וזאת בדרך של שריון מועד המסירה החוזי על ידי קביעת מנגנון פיצוי מניעתי, המעוגן בנזקי הרוכש, במקרה של סטייה ממנו. התכלית החקיקתית העומדת ביסוד סעיף זה חותרת לכך שמועד המסירה לרוכש דירה יהא ברור ושקוף במידה המאפשרת לסמוך עליו. האם חוק המכר חל על קניית דירה יד שנייה ? ##במקרה של איחור במסירת דירה יד שנייה, אין תחולה לחוק המכר (דירות). סעיף 1 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 מגדיר " מוכר": "מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה".## ובפשטות, לפי הגדרת "מוכר" שבחוק המכר (דירות) רק מוכר שבנה או שקנה את הדירה "על מנת למכרה" כפוף לתחולת החוק. מילים אלו נועדו להחלת החוק גם על מי שסוחר בדירות ומניעת עקיפתו באמצעות עסקאות מלאכותיות, זהו המתווה על פיו יש לפרש וליישם את הוראות חוק המכר (דירות). ##(3) האם חוק המכר יכול בכל זאת לחול במקרים מסוימים על קניית דירה יד שניה ?## גישת בית המשפט היא כי עבור מרבית הציבור, רכישת דירה היא ההשקעה הכספית המשמעותית ביותר במהלך החיים והיא הנכס הגשמי החשוב ביותר. לדירתו של אדם יש השפעה רבה על איכות חייו, בטיחותו ומשליכה גם על עתידו הכלכלי בהיותה לפחות מבחינת הציפייה הלגיטימית נכס האמור לשמור על ערכו. בחלק גדול מהמקרים, רוכש דירה לוקח על עצמו התחייבות לשנים ארוכות מאד כאשר הדירה מהווה בטוחה להתחייבויותיו זאת לצד ציפייתו לגור בה עד סוף ימיו ולהורישה הלאה. אינטרס הפרט במקרה זה הוא גם אינטרס הציבור כולו, דירות שייכות היום לפלוני ומחר אולי ימכרו לאלמוני על בסיס ההנחה כי ישרדו ויעמדו לאורך עשרות ואולי מאות שנים. על בסיס הנחה זו מתקיימת גם מערכת שלמה של הסתמכויות אישיות, ציבוריות, כלכליות ותכנוניות. המחוקק מבקש להבטיח כי מי שבונה דירה לשם מכירתה , יבנה אותה באופן מקצועי, ראוי, בטוח ותקני וכי אותה דירה תשמור על איכויותיה לאורך שנים רבות. מאידך גיסא יש להדגיש כי ביחס לאדם שבונה דירה לעצמו, הוראות החוק אינן חלות ומידת החירות והגמישות ביחס לתכנון ולביצוע רבה יחסית והמחוקק יוצא מנקודת הנחה כי אדם לא יבנה לעצמו בית לקוי. כאמור, מלשון הגדרת "מוכר" בחוק המכר (דירות), ניתן להבין כי המחוקק ביקש למנוע אפשרויות במסגרתן תבוצע מניפולציה כזו או אחרת שתחלץ "מוכר" מחבותו על פי החוק , יחד עם זאת, מקום בו מתברר כי לא מדובר בעסקה בה המוכר הוא יזם או ידו הארוכה של יזם או סוג כזה או אחר של סוחר בדירות, לא תוטל עליו חבות על פי החוק גם אם קיימת סמיכות זמנים בין רכישת/בניית הדירה ומכירתה ואף במקרה בו המוכר הוא קבלן שמוכיח שבנה דירה שלא כמלאי עסקי אלא לשימושו העצמי. (ת"א מחוזי, י-ם) 372/93 בן אבו נגד ריבלין). הווה אומר, הטלת החבות איננה נעשית באופן "אוטומטי" או "מכני" אלא היא נושא לבחינה ושיקול דעת בהתאם לעובדות ולנסיבות של המקרה הקונקרטי. "השאלה אם ראוי לפטור מתחולת החוק בונה שמלכתחילה התכוון להשתמש בדירה בעצמו, להשכירה לתקופה של פחות מעשרים וחמש שנים, להשאילה או לתיתה במתנה, ורק בשלב מאוחר יותר החליט למכור אותה, איננה נקייה מספק". (איל זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג- 1973 עמ' 175). השקפה זו מתחזקת נוכח האינטרס כי דירה באשר היא תיבנה באופן תקני וראוי ו זמיר מביע שם דעה לפיה על פי רוב תהא הצדקה להחיל את החוק גם על בונה שאיננו פירמה העוסקת בתחום. כאשר מדובר במוכר שאיננו פירמה ולא הוכח שהוא עוסק דרך קבע בבניית דירות לשם מכירתן או בסחר בדירות, נחלשות או נעלמות החזקות שבחוק והנטל המוטל על הטוען לתחולת החוק הולך ומתגבר. במקרה שבו המוכר איננו קבלן (חברה קבלנית) ולא הוכח כי בנה בתים נוספים לשם מכירתם ולא רק זאת, המכירה לא התבצעה לא על הנייר ולא מיד עם סיום הבנייה ואפילו לא תוך שנה מסיומה, אין דין קונה שמגיע וקונה דירה משומשת יד שניה אותה יכול היה לבדוק, לגביה היה יכול להעיר ולהתמקח על בסיס הליקויים ושמחירה נקבע במו"מ הלוקח בחשבון את מצבה בפועל לדין קונה המגיע למשרדי יזם וקונה דירה על סמך תכניות והדמיות נוצצות שלא ברור האם יהפכו למציאות וזאת נקודת המוצא לכל פסק דין זה ככל שיוכח שמי מהמוכרים הוא "מוכר" לפי חוק המכר (דירות). ##(4) פיצוי על איחור במסירת דירה יד שנייה:## במסגרת התביעה הקונים יכולים לתבוע פיצוי בגין הנזק הממשי שנגרם להם בשל האיחור במסירת הדירה או את הפיצוי המוסכם בחוזה בגין איחור במסירה, אך לא את שניהם. הפסיקה קובעת שלא ניתן לתבוע פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם במצטבר לפיצויי קיום בגין אותה ההפרה, שכן מדובר בכפל תשלום (ראו; ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ; רע"א 7452/96 מדינת ישראל משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ; ע"א (מחוזי ב"ש) 1155/09 בס נ' חורול). ## (5) דוגמאות לסעיף איחור במסירת דירה בחוזה קניית דירה:## (א) איחור במסירת דירה - פיצויים מוסכמים דוגמא א' - "במקרה של איחור במסירת הדירה לקונה... ישלם המוכר לקונה סכום בשקלים של 3,000 ₪ לכל חודש של פיגור כדמי נזק קבועים ומוסכמים מראש ...הפיצוי הנ"ל ישולם ובלבד שהקונה ישלם את מלוא תמורת הדירה למוכר. בכל מקרה, ישולם התשלום האחרון כנגד מסירת הדירה בפועל, לאחר שניתן לדירה טופס 4 ואין בדירה ליקוי מהותי המונע שימוש סביר בדירה" . (ב) איחור במסירת דירה - פיצויים מוסכמים דוגמא ב' - "כל איחור במסירת החזקה אשר נגרם בעטיו של המוכר ישלם המוכר לקונה סך השווה ל-150$ (מאה וחמישים דולר ארה"ב) ליום וזאת החל מהיום הראשון של האיחור ועד מועד מסירת החזקה בפועל לקונה". (ג) איחור במסירת דירה - פיצויים מוסכמים דוגמא ג' - "כל איחור של למעלה מ-14 יום במסירת החזקה בנכס לידי הקונה שאינו נובע ממעשה או מחדל של הקונה, ייחשב כהפרה יסודית של הסכם זה על ידי המוכר, ויזכה את הקונה, בפיצוי המוסכם, כפי שנקבע בהסכם זה". (ד) איחור במסירת דירה - פיצויים מוסכמים דוגמא ד' - "בגין כל חודש איחור במסירת היחידה מעבר לתקופות המפורטות בסעיף 7 להסכם... ישלם המוכר לקונה פיצוי מוסכם קבוע מראש בסכום של- 3,500 ₪ לדירת 5 חדרים... (להלן:"הפיצוי הבסיסי"), אלא אם מחוייב המוכר בהתאם לחוק המכר (דירות) לשלם סכום פיצוי גבוה יותר, שאז ישלמו המוכר לקונה בכפוף לדרישה מנומקת של הקונה בכתב ומראש... מובהר כי הצדדים מסכימים בזאת ביניהם כי הפיצוי הבסיסי מהווה סכום השווה לדמי שכירות של יחידה דומה בגודלה ובמיקומה ולקונה לא תהא כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה מהמוכר בקשר עם גובה סכום זה..." ## (6) להלן פסק דין בנושא פיצויים מוסכמים על איחור במסירת דירה:## השופטת ש' נתניהו: בחוזה מכר דירה, שנקשר ביום 12.4.78 בין המערערים (המוכרים) לבין המשיבים (הקונים), התחייבו המערערים להעביר את הזכויות בדירתם ולרשמן על שם המשיבים עד יום 1.4.79וכן למסור להם את החזקה בדירה עד לאותו מועד. אין מחלוקת, שהזכויות בדירה הועברו למשיבים כמותנה בחוזה. לא כן החזקה. לאחר שהוברר, שהמערערים לא יעמדו בהתחייבותם למסור את הדירה עד המועד שנקבע, הוסכם בין הצדדים על ארכה של חודש אחד, עד 1.5.79 (כקביעתו של בית-משפט השלום). אך גם במועד זה לא עמדו המערערים. רק לאחר שהמשיבים הגישו תביעה לאכיפת ההסכם ותביעה לפיצויים על הפרתו (שהיא נושא הערעור), נמסרה הדירה ביום 18.7.79, באיחור של כחודשיים וחצי. את תביעתם לפיצויים, שהוגשה לבית-משפט השלום בפתח-תקוה בסדר דין מקוצר, סמכו המשיבים על הוראת הפיצויים המוסכמים שבסעיף 13 של החוזה: "כל צד אשר יפר הסכם זה או כל תנאי עיקרי ממנו ישלם למשנהו פצויים מסכמים ומערכים מראש בסך של 000, 100 ל"י...". שופטת השלום המלומדת (כבוד השופטת ש' פריש) עשתה שימוש בהוראת הסיפא לסעיף 15(א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, והחליטה להפחית את סכום הפיצויים ל-000, 2 שקל בלבד, בתוספת ריבית, הצמדה והוצאות. משתמע מפסק-דינה, אם כי הדבר לא נאמר בבירור, כי ראתה בקביעת המועד למסירת החזקה תנאי עיקרי לחוזה במובן הוראת סעיף 13 הנ"ל. בערעור לבית המשפט המחוזי נחלקו הדעות. דעת הרוב (מפי כבוד השופט מ' אילן וכבוד השופט מ' בן דרור עמו) היא, כי מועד מסירת החזקה הינו תנאי עיקרי, כי הוא הופר הפרה יסודית. וכי אין להפחית מסכום הפיצויים המוסכמים. דעת המיעוט (כבוד השופט מ' טלגם) היא, כי האיחור במסירה אינו הפרת תנאי עיקרי, ולחלופין, סכום הפיצוי המוסכם אינו עומד בשום יחס לנזק, שהצדדים עשויים היו לצפות מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מההפרה. מטעם זה קיבל את מסקנתה של שופטת השלום. 2. השאלות, שעוררו הצדדים בערעור זה (שהוגש ברשות), הן אלה: א. האם הופר תנאי עיקרי לחוזה (שאחרת אין תחולה לסעיף 13)? האם סעיף 13 הינו "תנאי גורף", ואם כן, מה השלכה לזה לעניין הפיצויים המוסכמים? ב. האם מוצדקת הפחתתו של הפיצוי המוסכם? טענה נוספת, שבא-כוח המערערים מעורר, לראשונה בערעור זה ואין לה זכר בהליכים הקודמים, היא, שלאחר שהזכויות בדירה עברו על שם המשיבים, מתמצה זכות התביעה שלהם בגין אי-מסירת הדירה רק לעילה של סילוק יד. טענה זו אינה ראויה לדיון, ולוא רק מהטעם שהועלתה בשלב מאוחר זה. ממילא אין בה כל ממש. זכותם של המשיבים לתבוע את הסעדים, הנובעים מהפרת החוזה, אין לה מאומה עם זכויות בעלות, שהוקנו להם על-פי החוזה. ומכאן לשאלות שלפנינו. 3. תנאי עיקרי סעיף 19 של החוזה מדבר בהפרה של תנאי עיקרי ולא בהפרה יסודית של תנאי מתנאי החוזה. בפסקי הדין, שניתנו בבית המשפט המחוזי, נעשה עירוב בין שני מושגים אלה. חשיבות ההבחנה ביניהם תובהר להלן. חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אינם מגדירים תנאי עיקרי מהו, ואינם מכילים הוראה בדבר הפרתו של תנאי כזה, בחוזה עצמו לא הגדירו הצדדים ולא פירשו, מה נראה בעיניהם כתנאי עיקרי. יש, לדעתי, לפרש את המונח שבו השתמשו על-פי פירושו במשפט המקובל, כפי שהתקבל בפסיקה שלנו והפך לחלק מדין החוזים הישראלי, עד שזה פינה את מקומו לחוקי החוזים החרותים שלנו. על-פי פירוש זה תנאי עיקרי הוא תנאי, "שקיומו הוא חיוני מבחינת הגשמת תכליתו של ההסכם; להבדיל מהתחייבות סתם שהיא טפלה לאותה מטרה וגוררת רק זכות לתבוע פצויים על הפרתה." (השופט אגרנט בע"א 41/48 [1], בעמ' 610). הפרתו של תנאי כזה מקנה את הזכות לצד הנפגע לבטל את החוזה מיד (שם). התנאי שאנו דנים בו, הוא זה שבסעיף 2של החוזה: "המוכר מתחייב בזה למסור לקונה את החזקה הבלעדית בדירה כשהיא נקיה מכל אדם וחפץ...עד ליום 1.4.79". הוראה זו מכילה התחייבות כפולה: האחת - למסור את הדירה והשנייה - למסור אותה עד למועד מסוים. נעלה מספק, כי ההתחייבות הראשונה היא מעיקרו של החוזה שלפנינו, שכל עניינו הוא העברת הזכויות ומסירת החזקה בדירה לקונים מחד גיסא, ותשלום התמורה מאידך גיסא. כל היתר הם תנאים נלווים וטפלים. אך האם גם ההתחייבות השנייה, בדבר מועד המסירה, היא מעיקרי החוזה? הצדדים לא קבעו מאומה לעניין זה. על-פי המשפט המקובל נחשבו בדרך כלל המועדים לקיום התחייבות הדדית, ובייחוד בחוזי מכר מקרקעין, מעיקרי החוזה, גם אם הצדדים לא קבעו כך במפורש. אך בתי המשפט של יושר, כשדנו באכיפתם של חוזים, אימצו כלל אחר, והוא שנקלט באנגליה (ואף ניתן לו ביטוי בחקיקה, ב- supreme court of judicature 1873, ,actוהתקבל גם בפסיקה שלנו. לפי כלל זה, אין רואים תניה בדבר מועד ביצוע ההתחייבות כעיקרית, אלא אם כך התנו הצדדים לחוזה, או אם מאופיו של החוזה או מהנסיבות הסובבות אותו עולה, כי מילוי ההתחייבות במועד המדויק היה כה חשוב וחיוני לצדדים המתקשרים, עד כי יש לייחס להם כוונה לראותה כך.ראה: ,london) halsbury, the law of england 9 G.c. cheshire and;339- 337( 1974,th ed., by lord hailsham 4 .th ed., by m.p 10,london) c.h.f. fifoot, law of contracts 498( 1981, furmstonו-ז' צלטנר, דיני חוזים, כרך 2 (אבוקה, תשכ"ו) 310 וכרך 3 (אבוקה, תש"ל) 67-.70 כך, למשל, נפסק באנגליה כי בחוזה למכירת בית, שבו הותנה על מסירתו, כשהוא פנוי, במועד מסוים, והמוכר ידע שהוא מיועד למגוריו של הקונה, המועד הוא מעיקרה של ההתקשרות [11] (1867) tilley v. Thomas) כך בענייננו, באין הוראה מפורשת, כי מועד המסירה הינו תנאי עיקרי, או כי הפרתה של ההוראה בדבר מועד המסירה תקנה לקונה את הזכות לבטל את החוזה, יש לבחון את האמור בסעיף 2לאור המטרה שמאחורי החוזה ובהתחשב בכלל נסיבותיו של המקרה. אין חולק, כי הדירה נרכשה על-ידי המערערים כדי לשמש להם למגוריהם. בעת חתימת החוזה גרו בדירה שכורה קטנה בת שני חדרים (כשפינו אותה, בטרם קיבלו את החזקה בדירה הנדונה כאן, התגוררו אצל ההורים). המשיב הראשון והמערער הראשון הם קרובי משפחה, והמערער הראשון ידע על דברים אלה. בנסיבות אלה המסקנה הברורה המתבקשת היא, שמועד המסירה היה מעיקרו של החוזה. וזה גם אומד דעתם של הצדדים, ולפיה יש לפרש את החוזה בהוראת סעיף 25 של חוק החוזים (חלק כללי). אך בא-כוח המערערים טוען, כי יש בראיות כדי להצביע, שלא כך היה הדבר. זאת הוא מבקש להסיק מדברים שאמר המשיב הראשון, לגירסת המערער הראשון וקרוב משפחה משותף לשני הצדדים, שלא יזרוק את המערערים מהדירה, כי אביו לא ירשה לעשות כן. מסתבר מהעדויות, כי דבריו אלה של המשיב הראשון נאמרו, כשביקש ארכה לתשלום כלשהו שהגיע ממנו, והמערער הראשון הבהיר לו, שהדבר יגרור איחור במסירת הדירה. הדבר מתיישב עם הארכה של חודש ימים (עד 1.5.79), שהמשיבים הסכימו לתת למערערים למסירת הדירה (לפי קביעתה של השופטת המלומדת, האיחור היה של חודש ימים בפרעונו של חלק מהשיעור השלישי). אם ניתן בכלל להסיק מדברים אלה, שלאחר מעשה, בדבר מידת החשיבות, שהצדדים ייחסו למועד מסירת הדירה, הרי זה דווקא, כי היה צורך בהסכמה מפורשת לדחיית המסירה בחודש ימים, וזו ניתנה, מפני שהמשיבים גם הם איחרו בחודש ימים, בתשלום. גם מהמשא ומתן, שהתנהל מאוחר יותר, למתן ארכה של חודשיים נוספים על החודש האחד, שכבר הוסכם עליו מקודם, ואשר נכשל (לפי הטענה) בשל דרישת המשיבים לתשלום שכר דירה עבור שלושה חודשים, כשהמערערים היו נכונים לשלם רק עבור אחד, אין להסיק את המסקנה, המבוקשת על-ידי בא-כוח המערערים. היה זה תוך ניסיון למצוא פתרון למצב, שנוצר עקב ההפרה, ואין הדבר משליך לעניין החשיבות, שהצדדים ייחסו למועד המסירה בעת ההתקשרות. המסקנה העולה מהנסיבות המתוארות היא, כי מועד המסירה הנקוב בחוזה היה מעיקרי החוזה. 4. תניה "גורפת" הטענה, כי סעיף 13הינו סעיף "גורף", אין בה, אם תתקבל, כדי לפסול אותו. אין לנו כאן עניין בהוראת סעיף 6של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), המורה, כי "תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה". כבר נאמר, כי הוראה זו אינה חלה על תניה גורפת בנוגע לפיצויים מוסכמים (בע"א 707/78, 713[2], בעמ' 800). התניה שבסעיף 13אינה מבחינה בין הפרה טוטאלית של ההסכם לבין הפרת תנאי מתנאיו העיקריים. היא אינה מבחינה בין הפרה קלה להפרה חמורה. היא מטילה את החיוב בפיצוי המוסכם על כל הפרה. מבחינה זו היא תניה גורפת. חשיבותה של הטענה היא בכך, שהיא מעוררת את השאלה ומצדיקה את הבחינה, שמא הפיצויים המוסכמים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק, שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, שאז רשאי בית המשפט להפחית מסכום הפיצויים המוסכם. אך לא הייתי מרחיקה לכת, כפורפ' א' ידין בחיבורו "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך, תשל"ג) 105(שממנה ציטט כבוד השופט אילן בפסק-דינו), כי תניה גורפת כזו עלולה ליצור חזקה, שהפיצויים נקבעו ללא יחס כזה. במהדורה השנייה (תשל"ט), בעמ' 131, מוצגים הדברים אחרת, ומובעת שם הדעה, המקובלת עלי, כי תניה גורפת כזו תחשוף את שיעור הפיצויים לביקורת בית המשפט. 5. האם מוצדק במקרה זה להפחית את סכום הפיצוי? הטענה שיש להפחיתו לא התעוררה לראשונה רק בסיכומים לפני בית-משפט השלום, כטענת בא-כוח המשיבים. כבר בתצהיר, התומך בבקשת המערערים לרשות להתגונן, כלולה בקשה להפחית את הפיצוי (סעיף 9). כבר נפסק לא אחת, וכך מתחייב מלשונו הברורה של הסיפא לסעיף 15(א) של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), כי על המבקש להפחית את הפיצוי לטעון ולשכנע את בית המשפט בראיות, כי אכן כך יש לעשות (ראה: ע"א 169/75, בעמ' 513; ע"א 300/77, בעמ' 686; ע"א 717/78, בעמ' 413; ע"א 260/80, 265, בעמ' 545; ע"א 79/80, בעמ' 168, ולאחרונה ע"א 748/80, 798, בעמ' 326). בתצהיר הנ"ל לא פורטו הטענות העובדתיות המצדיקות הפחתה, אף לא הושמעו במהלך המשפט כל עדויות להנחת היסוד העובדתי לטענה, אך בכך אין עדיין כדי לפטור את הטענה, כי הפיצוי נקבע ללא כל יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו בעת החוזה כתוצאה מסתברת מן ההפרה. אנו הרי איננו מתבקשים להסיק את המסקנה אלא מהוראות החוזה עצמו ובעיקר מהיות תניית הפיצויים המוסכמים תניה גורפת. המבחן להתערבותנו הוא, כאמור, אם הפיצוי נקבע ללא יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה, והפרה אינה אלא אותה הפרה שבגינה נתבע הפיצוי. ראינו כי סעיף 13אינו מבחין בין הפרה קלה לחמורה, בין איחור במסירה של יום-יומיים לאיחור של חודש-חודשיים ואף לאיחור אפשרי של שנה-שנתיים. כבר הדגשתי, כי סעיף זה מדבר על הפרה של תנאי עיקרי, להבדיל מסעיף 6שלחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), המדבר על הפרה יסודית. על ההבדל בין השניים כבר עמד מ"מ הנשיא לנדוי (כתוארו אז) בע"א 207/76 [9], בעמ' 92, ודעתי עמו כדבריו בעמ' 93: "תנאי שבהסכם אינו משנה את אפיו עקב דברים הקורים אחרי כריתת ההסכם: הפרה יכולה גם יכולה להחמיר עם עבור הזמן (ההדגשות שלי -ש' נ')". השופט ויתקון נטה להסכים עם דברים אלה, אך לצורך הנמקתו הוא יכול היה להשאירם בצריך עיון (שם, בעמ' 97). פרופ' ידין מצרף דעתו לדעת השופט לנדוי במהדורה השנייה של חיבורו הנ"ל בעמ' .75וראה גם: .n.v .swisse atlantique societe d'armement maritime s.a. v . Wathes v;422- 421, at (1967) rotterdamsche kolen centrale 19, a (1976) austins(ב- .photo production v. Securicor ltd), (1980) סטה בית הלורדים מפסק-דין זה של מועצת המלך בנקודה אחרת). לנו, כאמור, עניין בהפרה, אפילו רגילה, של תנאי עיקרי ולא בהפרה יסודית של תנאי כלשהו. איחור במסירה ולוא של יום אחד בלבד, הוא הפרה של תנאי עיקרי - גם אם לא ייראה כהפרה יסודית - ויגרור אחריו, לפי סעיף 13 לחוזה, את חובת תשלום הפיצוי המוסכם. האם ניתן לומר, כי הסכום של 000, 100ל"י, שנקבע כפיצוי המוסכם בשל הפרת כל תנאי עיקרי, נקבע תוך שמירת יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה בשל הפרה באיחור של יום אחד כמו בשל הפרה באיחור של שנה? האם הפיצוי המוסכם, המגיע כדי % 23 מהתמורה המוסכמת, נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו בשל איחור של חודשיים וחצי, כפי שאירע כאן? השופטת המלומדת של בית-משפט השלום סברה שלא כך. דעת הרוב בבית המשפט המחוזי, לעומת זאת, הייתה, כי הסכום המוסכם "אינו גבוה במדה המצדיקה התערבות". עם כל הכבוד, לא זה קנה המידה, שעל-פיו יש לשקול, אם מוצדקת הפחתה מסכום הפיצוי המוסכם. ויודגש, המבחן לא ייעשה על-פי הנזק, אשר נגרם בפועל ובדיעבד עקב ההפרה. ואין זה מעלה ואינו מוריד, אם בפועל לא נגרם כל נזק שהוא, או אם נגרם נזק, ששיעורו עולה מאה מונים על שיעור הפיצוי המוסכם. השאלה אינה, אם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך. השאלה היא, אם הוא נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מהפרה כזו, שאירעה בפועל. כבוד השופט אילן (דעת הרוב) הסתמך על פסק הדין בע"א 433/79, עמ' 164 באמרו, כי שם לא נמצאה סיבה להתערבות בסכום פיצויים כולל, שהגיע כדי שליש מהתמורה בחוזה מכר דירה. אינני רואה תמיכה בפסק-דין זה במסקנה של דעת הרוב. בחוזה שנדון שם הותנה על תשלום בשיעור יומי ( 80 ל"י) עבור כל יום של איחור במסירה. בית המשפט פסק לקונה את הסכום המצטבר על-פי מספר ימי האיחור במסירת הדירה. אך הקונה לא הסתפק בכך ודרש גם פיצוי נוסף (000, 8 ל"י), שגם עליו הוסכם באותו חוזה, בגין "הפרת החוזה או סעיף מסעיפיו...". תביעה זו נדחתה, כי בית המשפט פירש הוראה זו כחלה על הפרה אחרת, פרט לאיחור במסירה, שבגינו חל הפיצוי היומי המוסכם. רק אגב אורחא נאמר שם, כי הסכום של 000, 8 ל"י, כשלעצמו, אינו עומד ללא כל יחס סביר לנזק, שניתן היה לראותו מראש בגין הפרה אחרת. מפסק-דין זה לא ניתן להסיק לענייננו אלא זאת, שסכום הפיצוי לפי השיעור היומי נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן לצפותו עקב הפרה שבאיחור שיחול במסירה. אך בענייננו, לא נקבע הפיצוי לפי אורך תקופת הפיגור. לדעתי, לא יכול להיות ספק, כי הוראת סעיף 13 לחוזה, הקובעת פיצוי אחיד ושווה לכל הפרה שהיא, בין הפרה באיחור של יום אחד ממסירת הדירה ובין הפרה טוטאלית של החוזה כולו, כגון התנערות מההתחייבות להעביר את הזכויות בדירה או למסור את החזקה בה, הוראה כזו נקבעה, בלי שהצדדים נתנו כלל את הדעת לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה האחת או האחרת. וראה המקרה שנדון בע"א 748/80, 798 הנ"ל ונימוקיו של השופט בייסקי שם, בעמ' 326, המקובלים עלי ויפים גם כאן. המסקנה, כי הצדדים התעלמו כליל מהיחס שבין הסכום שנקבע לבין הנזק הצפוי מההפרה שבגינו נקבע, עולה מנוסח הכתוב עצמו, ואינה זקוקה לראיה ישירה או מפורשת. די בכך, לדעתי, כדי להצדיק את שיקולה של הערכאה הראשונה להפחית את סכום הפיצוי. מקרה זה הוא בגדר אותם המקרים, שבהם העדר יחס סביר "בולט על פני הדברים ולעין כל" (כדברי השופטת בן-פורת (כתוארה אז) בע"א 300/77 [4] הנ"ל, בעמ' 686) ואשר בם יפעיל בית המשפט את התערבותו, המצומצמת ונדירה ככלל, בשיעור הפיצוי. 6. הפיצוי צדקה שופטת השלום בהחלטתה, כי בהעדר ראיה אחרת תיעשה ההפחתה עד כדי שיעור הנזק, אשר ניתן היה לצפותו כסביר בעת כריתת החוזה עקב הפרה של איחור בן חודשיים וחצי במסירת הדירה. נזק זה, כך קבעה, הוא דמי השכירות, אשר המערערים היו צפויים לשלם עבור דירה אחרת, וכן נזק כללי של סבל ואי-נוחות. את שווי דמי השכירות (בסך 100, 1 ל"י לחודש) קבעה על-פי נתוני השנתון הסטטיסטי בדבר שכר הדירה הממוצע בתקופת כריתת החוזה. על זאת הוסיפה פיצוי עבור אי-נוחות וסבל ופסקה למערערים סכום כולל של 000, 2שקל. לא באה טענה לפנינו, כי ניתן היה לראות מראש גם נזקים מסוגים אחרים. לא מצאתי פגם לא בשיקוליה של השופטת המלומדת ולא בסכום שפסקה, שאותו הצמידה למדד המחירים. 7. דעתי היא, שיש לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר על כנו את פסק הדין של בית משפט השלום. הייתי מחייבת את המשיבים לשלם למערערים שכר טרחת עורך-דין כאן ובבית המשפט המחוזי בסך כולל של 000, 350 שקל, שיישא ריבית והפרשי הצמדה כאמור בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, החל מהיום. השופט ש' לוין: גם לדעתי יש לראות באיחור במסירת החזקה בדירה הפרה של "תנאי עיקרי" כמשמעות דיבור זה בסעיף 13 לחוזה. אני מסכים עם חברתי הנכבדה, השופטת נתניהו, שאין בין "תנאי עיקרי" כמשמעותו בחוזה ובין "הפרה יסודית" כמשמעותה בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ולא כלום. מאידך גיסא, גם לא הייתי קושר את פרשנותו של הדיבור האמור בחוזה שלפנינו לפרשנותו במשפט המקובל, כפי שנתקבל בפסיקתנו. לדעתי, פשוט הוא שאומד דעתם של בעלי הדין היה במקרה שלפנינו לראות במועד המסירה המוסכם תנאי עיקרי, ודי בכך כדי להביא את המקרה שלפנינו בגדר סעיף 13 לחוזה. דעתי היא גם כדעת חברתי הנכבדה, שהפיצויים, שנזכרו בחוזה, נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק, שבעלי הדין יכלו לראותו מראש בעת כריתת החוזה, כמתייחס להפרה הקונקרטית של איחור במסירת הדירה במשך תקופה של חודשיים ומחצה; ומאחר שהסכום, אליו היא הגיעה בעקבות שופטת בית-משפט השלום, מקובל עלי, אני מצטרף למסקנתה, שדין הערעור להתקבל, כאמור בפסק-דינה. השופט ג' בך: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת נתניהו. מקרקעיןאיחור במסירת דירהמסירת דירה / איחור במסירת דירה