קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ירי על אדם שעבר את גדר ההפרדה: 1. תביעת כספית לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע, אשר נפצע מירי של חייל בעת שחצה את גדר ההפרדה באזור דיר בלוט, מבלי שהיה בידיו רישיון כניסה לישראל. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 2. התובע, נאצר סבאתין, הינו תושב חוסן ואב לשבעה ילדים (להלן - "התובע"). ביום 1.4.06 בשעות הערב המוקדמות הגיע התובע יחד עם מספר פועלים לכפר דיר בלוט במטרה להיכנס לישראל דרך גדר ההפרדה בגזרת צופים (להלן - "גדר ההפרדה"). לתובע לא היה רישיון כניסה לתחומי מדינת ישראל. התובע והפועלים המתינו לרדת החשיכה ולאחר שג'יפ צבאי חלף בסמוך למקום שבו הסתתרו, הם נכנסו דרך פתח שהיה בגדר ההפרדה לכיוון שטחה של מדינת ישראל. גדר ההפרדה היתה עשויה רשת (גדר תלתלית) ובמתחם הגדר היו בסדר הבא לכיוון שטח מדינת ישראל: שביל עפר (שביל טשטוש), כביש סלול, מעקה בטיחות, ירידה למעביר מים, גדר תלתלית (ת/3; ת/4; נ/4; נ/5 ו-נ/6). 3. במקביל לפעילות התובע והפועלים באזור גדר ההפרדה, יצא ג'יפ סיור בפיקוד מפקד הפלוגה עידן (להלן - "עידן") לסייר באזור גדר ההפרדה. בג'יפ ישבו גם החובש אריק (להלן - "אריק"), הקשר אלי (להלן - "אלי") והנהג. במהלך הסיור דיווחה בקשר תצפית של צה"ל על קבוצת אנשים חשודה שנעה בסמוך לגדר ההפרדה בשטח "מת". דהיינו, בשטח שבו התצפית איבדה קשר עין עם קבוצת האנשים בשל תנאי השטח (ראו תעודת עובד ציבור מיום 11.4.10 החתומה על-ידי ברק (להלן- "ברק"), וחקירתו הנגדית (עמודים 60-58 לפרוטוקול)). בעקבות הדיווח הגיעו למקום עידן ואלי. הצדדים חלוקים בשאלת הנסיבות שהביאו לפציעת התובע, אשר נורה ברגלו הימנית מאחור על-ידי כוחות צה"ל. התובע קיבל טיפול רפואי בשטח ופונה לבית החולים "בילינסון" בפתח תקווה. גרסאות התובע לנסיבות פציעתו 4. לתובע גרסאות שונות באשר לנסיבות פציעתו. אלה השתנו כל אימת שנדרש לפרט את אשר אירע לו: (1) בהודעה שמסר התובע במת"ק עציון ביום 19.4.07, טען התובע כי הוא וקבוצה של שמונה פועלים נוספים הגיעו לאזור דיר בלוט על מנת להיכנס לישראל דרך פתח בגדר ההפרדה העשויה רשת. לדבריו, הפועלים שהיו עימו החלו להיכנס דרך החור שבגדר לכיוון ישראל. התובע היה האחרון ולקראת כניסתו דרך הגדר לשטח מדינת ישראל, החלו חיילים לצעוק לפועלים לעצור במקום וירו מספר צרורות באוויר, כ-40 כדורים. הפועלים האחרים, זולת התובע, ברחו לתוך שטח מדינת ישראל, לתוך תעלת ביוב ליד הגדר והתחבאו שם. התובע, שנבהל, עצר במקום וצעק לחיילים בשפה הערבית שלא יירו עליו. לדבריו, הוא לא ידע לאן לברוח מכיוון שזו הפעם הראשונה שלו במקום, ולכן עצר ונעמד במקום. התובע הרים את חולצתו ואת ידיו והסתובב להראות לחיילים שהוא אינו מסוכן. חייל אחד שהיה מרוחק מהתובע כ-17 מטרים (או 15 מטרים, לפי גרסה אחרת), ירה באוויר וצעק לתובע לעצור. התובע חזר ואמר, כי הוא פועל, ביקש שלא יירו בו והמשיך לעמוד במקום. לפתע החייל כיוון אל התובע את נשקו וירה יריה אחת, אשר פגעה ברגלו הימנית. התובע טען, כי החייל ירה בו לאחר שהם דיברו האחד עם השני. (2) בכתב התביעה מיום 30.7.07, טען תובע כי בשעות הערב של יום ה-1.4.06 הוא היה עם שמונה אחרים במקום כלשהו, שמיקומו המדויק אינו ידוע לו, המצוי בין "הקו הירוק" לבין שטחי איו"ש (אזור יהודה ושומרון). בעת שהתובע הלך עם הקבוצה, התייצבה מולם יחידה צבאית ונשמעו כלפיהם קריאות לעצור. התובע הבין מן הקריאות, כי עליו לעצור, להרים את ידיו ולהפשיל את שולי חולצתו, וכך עשה. שאר חברי הקבוצה נפוצו לכל רוח (כך לשון כתב התביעה). החיילים עמדו מול התובע במרחק של 10 מטרים. התובע פנה לחיילים בעברית עילגת ואמר: "אני פועל. לא לזרוק כדור. אני פועל. לא לזרוק כדור". התובע עמד והרים את ידיו ואז שמע רצף של ירי ורשף אש המגיע מקבוצת החיילים. התובע חש כאב עצום וחד ברגלו שהפילו ארצה, כשהוא "המום, הלום ומדמם". אדגיש, כי בא-כוח התובע חזר על הטענה, לפיה התובע אינו יודע היכן הוא היה בעת שנורה, בישיבות מיום 6.7.07 (עמוד 14 לפרוטוקול) ומיום 31.1.10 (עמוד 20 לפרוטוקול). (3) בתצהיר תשובות משלים לשאלון מיום 4.1.10, השיב התובע בשלילה לשאלה האם החיילים קראו לו לעצור לפני שירו עליו. גם לשאלה האם החיילים קראו או צעקו לעברו לפני שירו, השיב התובע בשלילה (נ/2-נ/3, שאלה ותשובה מספר 29). לעומת זאת, התובע אישר כי החיילים ירו באוויר תחילה ואז התובע צעק לעברם: "שלא יהרגו אותי" ושהוא פועל. לדבריו, למרות שלא התבקש לעשות כן, הוא הוריד את המעיל וכל מה שהיה על גופו, הרים את חולצתו והראה לחיילים כי אין על גופו דבר. התובע הסתובב והפנה לחיילים את הגב כדי להראות להם שאין עליו שום דבר מאחור, ואז אחד החיילים ירה ופגע ברגלו בירך. התובע הוסיף והשיב כי פגע בו כדור ירי אחד (שם, שאלה ותשובה מספר 30). (4) בתצהיר עדותו הראשית מיום 15.11.09, טען התובע כי הוא הגיע במונית עם מספר פועלים לאזור דיר בלוט ומשם צעד עימם ברגל לכיוון העיר מודיעין. התובע עבר דרך גדר של רשת שבה היה פתח. השעה היתה בערך שבע או שמונה בערב והיתה "התחלה של חושך". לדברי התובע, לאחר שהוא עבר את הגדר התחילו יריות. התובע נבהל מאד, עמד במקום וצעק לחיילים בשפה הערבית שהוא פועל ושלא יירו עליו. התובע, שלא זז ממקומו, הרים את חולצתו ואת ידיו והסתובב להראות שאינו מסוכן. חייל אחד צעק עליו והתובע המשיך לצעוק שהוא פועל ושלא יירה עליו. התובע המשיך להחזיק בחולצתו ולהסתובב ואז החייל ירה בו ופגע ברגלו הימנית מאחור. (5) בחקירתו הנגדית אישר התובע חלק מאמירות קודמות שלו אך גם סתר אותן בהמשך חקירתו. תחילה אישר התובע, כי ההודעה שמסר במת"ק עציון נכונה. מכאן שאין לבוא בטרוניה לגבי אופן גביית ההודעה, שכן התובע לא טען כי הדברים שנרשמו מפיו אינם מדויקים או שהם סולפו. יצוין, כי בסיפא ההודעה נרשם כי דברי התובע תורגמו בפני התובע על-ידי פלשתינאי, שפרטיו המלאים נרשמו אף הם בהודעה. התובע הוסיף ואישר - אם כי לא בפה מלא - כי גם האמור בכתב התביעה נכון. חקירתו הנגדית של התובע לא רק שחידדה הסתירות בגרסאות שמסר התובע ביחס לנסיבות פציעתו באירוע (דלעיל), אלא חשפה חוסר קוהרנטיות וסתירות נוספות באשר לליבת האירוע. אבאר: התובע העיד כי לאחר שהגיע עם שמונת הפועלים הנוספים לאזור דיר בלוט, הם פנו לחורשה סמוכה והמתינו לרדת החשיכה. עם רדת החשיכה נכנסו שמונת הפועלים דרך חור בגדר, כאשר התובע רחוק מהם כ-50 מטרים. אשר למיקומו של התובע בעת שפגש לראשונה בחיילים והחל הירי, מסר התובע מספר גרסאות סותרות: האחת, לפיה עמד באמצע הכביש הסלול, כשני מטרים לפני מעקה הבטיחות (עמוד 39 לפרוטוקול). השניה, לפיה עמד מאחורי מעקה הבטיחות, לאחר שעבר את הכביש והחל לרדת לכיוון מעביר המים (עמוד 40 לפרוטוקול). השלישית, לפיה עמד על קו ההפרדה הלבן בכביש הסלול (עמוד 41 לפרוטוקול). הרביעית, לפיה הדרדר בירידה החדה בהר לכיוון מעביר המים (עמוד 42 לפרוטוקול). למותר לציין, כי בחקירתו הנגדית של התובע לא הועלתה הטענה -המופיעה בכתב התביעה וכפי שחזר עליה בא-כוחו של התובע בישיבות - לפיה התובע אינו יודע היכן המקום שבו נפגע. במהלך חקירתו הנגדית העיד התובע, כי לאחר ששמע יריות באוויר הוא החל לרוץ ולתפוס מחסה (עמוד 41 לפרוטוקול). זאת בסתירה לדברי התובע בהודעה במת"ק עציון ולאמור בתצהיר עדותו הראשית, לפיהם לאחר הישמע הירי עמד במקום, עצר ולא זז. התובע אף הוסיף והשיב לבאת-כוח המדינה באמרו: "את רוצה שאני יעמוד למות?" (עמוד 42 לפרוטוקול). בנוסף, העיד התובע כי קודם לירי לא שמע קריאות החיילים לעצור (עמוד 41 לפרוטוקול). גם דברים אלה עומדים בסתירה לאמור בהודעת התובע במת"ק עציון ולנטען בכתב התביעה, לפיהם שמע תחילה צעקות של חיילים לעברו לעצור. יתרה מזאת, בעוד שבהודעה שמסר במת"ק עציון, טען התובע כי לאחר שנשמעו צעקות החיילים לעצור נורו צרורות ירי באוויר, הרי שבכתב התביעה לא בא זכרה של טענה זו. כמו כן, בניגוד לטענת התובע בתצהיר תשובות משלים לשאלון, לפיו החיילים לא קראו לתובע לעצור ולא צעקו לעברו לפני שירו עליו, טען התובע בהודעה שמסר במת"ק עציון, בכתב התביעה ובחקירתו הנגדית, כי החיילים צעקו לעברו לעצור לפני הירי (עמודים 43 ו-44 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית הכחיש התובע גרסתו בכתב התביעה, לפיה דיבר עם החיילים בשפה העברית (עמוד 45 לפרוטוקול). התובע העיד כי לבקשת חייל הוא סובב את גבו כדי להראות לחיילים שאינו מסוכן. גם זכרה של אמירה זו לא בא בכתב התביעה, ומכל מקום, בהודעה שמסר במת"ק עציון ובתצהיר עדותו הראשית, טען התובע כי הוא שיזם הפניית הגב לחיילים והפשלת החולצה להראות להם שאינו מסוכן. אוסיף גם זאת, אם התובע סובב את גבו לחיילים, הכיצד ראה איך ירו בו. אין תימא כי התובע הודה בחקירתו, באופן ספונטאני, בטרם שהשאלה תורגמה לו לשפה הערבית, כי לא ראה את החייל שירה בו. בהינתן גרסה זו, כיצד ידע התובע לתאר את האופן בו נורה? בתצהיר תשובות משלים לשאלון ובחקירתו הנגדית, טען התובע כי הוא הוכה על-ידי חייל לאחר פציעתו (שאלה ותשובה מספר 52). טענה זו לא בא זכרה בהודעה במת"ק עציון, בכתב התביעה ובתצהיר עדותו הראשית של התובע. גם הטענה בכתב התביעה, לפיה מיד עם הישמע הירי הפועלים, ככל הנראה, "נפוצו לכל רוח", אינה חוזרת באמרות נוספות של התובע. אין תימה, כי עדותו של התובע אינה מהימנה עליי. (6) מאהר שקארנה מסר ביום 7.4.06 גרסתו לאירוע לארגון "בצלם" (ת/1). לדבריו, לאחר שהוא ופועלים נוספים נכנסו דרך הפתח בגדר ההפרדה והגיעו למעביר המים, הוא מעד והחל לצעוק. אז נפתח ירי אינטנסיבי לכיוונו. שקארנה טען, כי הוא ראה את התובע עומד באמצע מעביר המים וצועק "אנחנו פועלים". אחד החיילים השיב לו כי הם יודעים. לפתע ראה שקארנה את התובע נופל על הקרקע לידו (הכוונה ליד מעביר המים, שם הסתתר העד). בניגוד לטענת התובע, טען שקארנה בעדותו בבית המשפט כי גיסו של התובע הוא שהביא אותו, וכי הוא לא הציע לתובע לעבוד עימו בישראל. עוד טען שקארנה כי התובע היה לידו כל הזמן בעת שחצו את הגדר וכי הוא ראה כיצד התובע נורה ברגלו ונפל במרחק מטר ממנו, כשהוא שוכב במעביר המים (עמודים 54 ו-56 לפרוטוקול). גם דברים אלה סותרים טענת התובע בגרסאותיו השונות, לפיה הוא היה מרוחק מקבוצת הפועלים, אשר "נפוצו לכל רוח", ונותר לבדו. מכל מקום, שקארנה העיד כי לאחר שעבר את הגדר וחצה הכביש הסלול הוא נפל לתוך מעביר המים בגובה של כארבעה מטרים. כתוצאה מנפילה זו שבר שקארנה את ידו הימנית ופונה לאחר מכן על-ידי כוחות צה"ל באמבולנס לקבלת טיפול רפואי. שקארנה לא זכר האם הוא נפל לפני הירי או לאחריו, בהוסיפו כי כאשר מסר העדות לארגון "בצלם" זכר טוב יותר פרטי האירוע (עמודים 54 ו-55 לפרוטוקול). שקארנה העיד כי היה ירי לכל הכיוונים, גם זאת בניגוד לטענת התובע. לפיכך, גם עדותו של שקארנה לא היתה מהימנה עליי, ואין בה כדי לשפוך אור אודות נסיבות פציעת התובע. 5. המורם מהאמור לעיל, אין לתובע גרסה קוהרנטית לאירוע שבו הוא נפצע ברגלו, שכן בכל הזדמנות שבה תיאר את נסיבות פציעתו, בחר לספר גרסה אחרת. גם אם נאמר כי אדם אינו זוכר במדויק את כל פרטי אירוע אותו חווה, מצופה ממנו שלפחות יזכור את הגרעין הקשה. כאמור, התובע לא הביא לפני בית המשפט גרסה אמינה ועקבית ולוּ ביחס לליבת האירוע. בית המשפט הדוחה גרסת התובע אינו חייב לטרוח ולחפש עבורו גרסה. כפי שנאמר בע"א (י-ם) 6380/05 כהן נ' ישראליפט תעשיות בע"מ, לא פורסם (19.12.05): "תובע המביא גרסה בדויה לבית המשפט, איננו זכאי לכך שבית המשפט יכריע את הדין לטובתו על-פי תשתית עובדתית אחרת, שהתבררה מן הראיות. אכן, לעתים הדבר אפשרי ובידי בית המשפט נתון שיקול הדעת אימתי לעשות כן, אלא שיש לאזן אפשרות זו עם זכויות הצדדים האחרים ולנקוט בה כאשר לא עלול להיגרם עוול או עיוות דין לנתבעים". ]] (ראו גם ע"א 2813/06 קופת חולים לאומית נ' זליג, לא פורסם, סעיף 30 לפסק הדין (11.7.10); ע"א 31/85 ע"א 31/85 בדיד נ' טסה, פ"ד מג(2) 81, 86 (1989)). 6. בא-כוח התובע טען, כי הסתירות בגרסאות השונות שמסר התובע מקורן בטראומה שהוא עבר ואשר פגמה בזיכרונו. טענה זו יש לדחות משני טעמים: האחד, התובע לא טען זאת ואין הסיכומים יכולים למלא את מה שהחסיר התובע (ע"פ 3514/91 רקייק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 126, 137 (1992)). השני, המדובר בעניין שברפואה המצריך תעודת רופא או חוות דעת של מומחה (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; רע"א 5252/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' חממי, לא פורסם (4.2.91); ע"א 371/81 נוריאל נ' אלשייך, פ"ד לז(4) 600 (1983)). 7. לאור האמור לעיל, הנני לקבוע כי התובע לא הרים את נטל הראייה המוטל עליו להוכיח העובדות שעליהן ביסס את תביעתו. הפלוגתאות והמוסכמות נקבעות בהתאם לכתבי הטענות של הצדדים (ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי, פ"ד נח(2) 145, 151 (2003); ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 369 (2004); ע"א 759/76 פז נ' נוימן, פ"ד לא(2)169, 173 (1977); ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין, פ"ד מו(3) 517, 625-624 (1992); רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ, לא פורסם (15.5.08)). כל הקורא את כתב התביעה מקבל את הרושם כי התובע הינו עובר אורח תמים שנפגע במכוון על-ידי כוח צה"ל. כנטען בכתב התביעה, התובע ועוד שמונה אחרים יצאו בשעות הערב לשוח בשדות, במקום בלתי ידוע בין הקו הירוק לבין שטחי איו"ש. לפתע התייצבה מולם יחידה צבאית ונשמעו קולות וקריאות לעבר הקבוצה. התובע הבין מן הקריאות כי עליו להפשיל את שולי חולצתו ולהרים את ידיו. שאר הנלווים אליו נפוצו לכל רוח. התובע פנה לחיילים בעברית עילגת ואמר כי הוא פועל וביקש שלא יירו עליו. אז לפתע ירו בתובע ופגעו בו. כזכור, על הטענה לפיה התובע אינו יודע המקום שבו הוא נפגע, חזר גם בא-כוחו בישיבות שהתקיימו בבית המשפט. אלא שכיום - לאחר שמיעת עדות התובע בבית המשפט ועיון במסמכים דלעיל - נהיר כי התובע כשל בהוכחת התיאור העובדתי הנטען בכתב התביעה. משלא הוכחו העובדות שעליהן ביסס התובע את תביעתו, דינה להידחות (ראו גם ע"א 31/85 שם, 85; ע"א 8701/02 אלשייך נ' המפקד הצבאי ברצועת עזה, לא פורסם (20.2.06); ע"א 8599/02 חזימה נ' מדינת ישראל, לא פורסם (26.2.06); ע"א 5621/97 התהת נ' מדינת ישראל, לא פורסם (26.3.06)). ויודגש, אין המדובר במקרה ששורה עליו עמימות ראייתית. בעדותו בבית המשפט ידע התובע לתאר היטב המקום שבו הוא חצה את גדר ההפרדה ומה היו מעשיו בעת שנורה. כמו כן, אישר התובע כי לא הגיע למקום שבו נפצע במקרה, אלא מתוך כוונה להיכנס לישראל ללא רישיון, כשהוא מסכן את חייו וממתין ביחד עם פועלים נוספים לשעת פעולה עם רדת החשיכה. בכתב התביעה ביקש התובע להעלים מבית המשפט נסיבות הגעתו למקום, בהציגו עצמו כעובר אורח תמים ובר לבב שנפגע כך סתם על-ידי כוח צה"ל. גרסה זו לא הוכחה לפניי. כפועל יוצא, נשמט הבסיס לתביעה דנן, משלא הוכחה התשתית העובדתית מכוחה עתר התובע לקבלת הסעד המבוקש בכתב התביעה. ממילא אין צורך להידרש לטענת התובע בדבר רשלנות הנתבעת (ראו גם ע"א 8701/02, שם; ע"א 8599/02, שם). 8. למעלה מן הצורך, אבחן השאלה האם בנסיבות המקרה דנן יש לייחס לנתבעת באמצעות חייליה אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות. האם המדינה התרשלה? 9. לטענת התובע יש לייחס לנתבעת אחריות לנזקיו בשל רשלנות החיילים. כנטען, החיילים היו צריכים לשקול את האפשרות כי מדובר בפועלים החוצים את גדר ההפרדה על מנת לעבוד בישראל ולפרנס את משפחותיהם. החיילים היו צריכים לשקול האפשרות כי לא היתה לפועלים כוונה לפגוע בגוף או ברכוש בישראל. כמו כן, התובע לא נשא עליו כלי נשק, לא תקף את החיילים ולא נשקפה סכנה לחייהם ממנו. התובע הוסיף וטען, כי החיילים לא קיימו הוראות הפתיחה באש וגם הפרתן מצביעה על התרשלות החיילים. מנגד, טענה הנתבעת כי לא הייתה התרשלות מצד החיילים. המדובר בניסיון של קבוצת אנשים להסתנן לשטח מדינת ישראל בנסיבות מחשידות - בשעות החשיכה ודרך "שטח מת" בגדר ההפרדה. הנסיבות היו נסיבות מחשידות גם על רקע התקופה הקשה, שבה אירעו מספר פיגועים קשים ברחבי ישראל בכלל והיו התרעות על מחבלים בגזרת צופים. בנסיבות אלה, עידן רשאי היה לירות על מנת לפגוע, אף מבלי לצעוק לעבר הקבוצה לעצור וללא ירי אזהרה לאוויר. עידן החמיר עם עצמו וביצע נוהל מעצר חשוד. משהתובע לא נענה לאזהרות ולא נעצר לשמע הקריאות והירי באוויר, לא נותרה לחיילים אלא לעצור אותו באמצעות ירי לכיוון רגליו. 10. כדי לחוב בעוולת הרשלנות על התובע להוכיח קיומן של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, הנקבעות לפי מבחן הציפיות. ההנחה במקרה דנא היא כי קיימת חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית. חובת הזהירות נגזרת מיכולתו של אדם סביר לצפות, כי התנהגותו עלולה להביא לנזק שנגרם. המבחן מורכב הן מהיכולת הפיזית לצפות את התרחשות הנזק והן מהשאלה הנורמטיבית, האם סביר או ראוי לדרוש מאדם לצפות התרחשות נזק מסוים. הבחינה האם עמדו פעולות המזיק בסטנדרט התנהגות המצופה ממנו בנסיבות העניין נעשית בהתחשב במכלול נסיבות האירוע, לפי המידע שהיה מצוי בידי הנתבע באותה עת. לא מדובר על בדיקה ב"תנאי מעבדה" או בחכמה שלאחר מעשה. אין שואלים מה האמצעי שמבחינה פיסית היה מונע את הנזק, אלא מהם אמצעי הזהירות הסבירים שיש לדרוש כי ינקטו אותם בנסיבות העניין. על בית המשפט לבחון האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית והאם יש קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההפרה לנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982) רע"א 5277/08 עזבון המנוח אליקשוולי נ' מדינת ישראל, לא פורסם (28.7.09)). 11. אין חולק כי הנתבעת חבה חובת זהירות בכל הקשור בשימוש בנשק כלפי אוכלוסיה אזרחית העלולה להיפגע מאותו שימוש (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל פ"ד נו(4) 304, 311 (2002) (להלן - פסק דין לרנר); ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל, לא פורסם (15.3.06); ע"א 5621/97, שם; ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310, 331 (2005)). לפיכך, אפנה לבחון השאלה האם בנסיבות המקרה הקונקרטי הופרה חובה הזהירות גם כלפי התובע. בהתייחס להתנהגות של חיילי צה"ל כלפי מי שנחשד בעיניהם כמפגע, החיל בית המשפט העליון דרישה כפולה של סבירות: "החובה לבסס באופן סביר את החשד כי המדובר במפגע והחובה להפעיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין." (פסק דין לרנר, 312; רע"א 5203/08 מדינת ישראל נ' אגבריה, לא פורסם (24.9.09) (להלן - פסק דין אגבריה)). 12. על חיילי צה"ל לפעול לפי הוראות פתיחה באש. על מטרתן של הוראות אלה כתב השופט א' מצא בפסק דין לרנר לאמור: "תכליתן העיקרית של הוראות הפתיחה באש היא מבצעית: להורות את חיילי צה"ל, באופן אחיד ומוסמך ומפי הדרג הפיקודי העליון, בדבר דרכי הפעולה שעליהם לנקוט במצבים טיפוסיים מסוימים העשויים לחייב, או להצדיק, שימוש בנשק. אך לקביעתן של הוראות אלו יש גם פן חינוכי, בכך שהן מסייעות לחייל להפנים ערכי יסוד, כמו טוהר הנשק וזכויות החשוד...". (שם, 314-313). על פי הוראות פתיחה באש באזור יהודה ושומרון, "נוהל מעצר חשוד" כולל שלושה שלבים: תחילה, יש להזהיר את החשוד בעברית "עצור, ולא- אירה בך" ובערבית "ווקף ולא בטוח'ק". אם החשוד אינו עוצר יש לירות ירי אזהרה לאוויר. רק אם החשוד אינו עוצר גם בשלב זה יש לירות לעבר הרגליים. על פי הכללים בדבר פתיחה באש למרחב התפר ולתחום מכשול התפר, יש לבצע "נוהל מעצר חשוד" כלפי מסתנן שחדר לתחום מכשול התפר בשעות החשכה. תוקף הוראות הפתיחה באש אינו נובע בהכרח מאמת מידה של סבירות, כמשמעותה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - "פקודת הנזיקין"). לכן, אין חפיפה בין קיום או הפרה של הוראות פתיחה באש על-ידי החייל לבין הפרת חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו. את הוראות פתיחה באש קובע הצבא ואת היקף חובת הזהירות קובע בית המשפט. לפיכך, תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפירה את הוראות פתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפרה הוראות אלה. כפי שהטיב לבטא זאת כב' השופט א' א' לוי בפסק דין אגבריה לאמור: "בעוד שהוראות הפתיחה באש הן אינדיקציה לסטנדרט ההתנהגות המצופה מחיילים בעת הפעלת נשקם, מדובר במאפיין מוגבל, אשר אינו משכלל בתוכו את מהות המקרה ונסיבותיו, כמו גם את מיהות הצדדים במקרה הפרטני" (ראו גם פסק דין לרנר, 314; ע"א 6315/98 שעת נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 645, 650 (2003); ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל, לא פורסם (4.11.08); ע"א 8701/02, שם; ע"א 7995/02 המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון נ' שענובי, לא פורסם (25.9.07)). יתרה מזאת, במסגרת בחינת השאלה אם המפקד התרשל וירה או נתן הוראה לירות, אין בוחנים את המעשה או המחדל בדיעבד, לאחר מעשה. יש להתחשב בטעויות בשיקול דעת שאינן מגיעות לכדי התרשלות. אין לבחון את פעולתו של המפקד בחוכמה שלאחר מעשה אלא בראיה של חוכמה בעת מעשה (ע"א 6732/97, שם, פסקה 5 לפסק הדין; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח)2) 498, 508-507 (2004); רע"א 5277/08, שם, פסקה 15 לפסק הדין; ע"א 7995/02, שם). 13. ומן הכלל אל הפרט: אל מול שלל גרסאותיו של התובע עומדת גרסת עדי הנתבעת באשר לנסיבות פציעתו של התובע. גרסה זו לא נסתרה בעדויות והיא אף אמינה עלי. בתצהירו אומר עידן, מפקד הפלוגה שירה בתובע, הדברים הבאים: "במהלך הסיור דיווחה תצפית צה"לית בקשר כי היא מזהה קבוצת אנשים שנעה מאזור סמוך לעבר אזור גדר המערכת. לאחר מכן נתקבל דיווח מהתצפית שהקבוצה נכנסה ל'שטח מת' שלה... פתחתי בריצה לעבר אזור ה'שטח המת' כשהקשר שלי בעקבותיי... זיהיתי קבוצה של מסתננים אשר עברה את הגדר התלתלית מהצד הפלסטיני וחלק מהמסתננים אף עברו את גדר המערכת. רצתי לעבר הקבוצה כשהקשר מאחורי. במהלך הריצה קראתי קריאות 'עצור' בערבית ובעברית אך הקבוצה לא עצרה אלא להפך, לשמע הקריאות נמלטה הקבוצה מהמקום בריצה לכיוון ישראל. יריתי שתי יריות באוויר אך הקבוצה לא נעצרה והמשיכה בריצה לכיוון ישראל. המשכתי לרוץ לעברם על מנת לצמצם מרחקים, או אז עצרתי ויריתי 4 יריות במצב בודדת לכיוון רגלו של האדם האחרון אשר עבר את גדר המערכת ורץ על הכביש לכיוון ישראל. זיהיתי פגיעה, ושמעתי צעקות. רצתי לעבר המקום והבחנתי בדמויות שנמצאות במעביר המים שמתחת לכביש וראיתי אדם פצוע ברגלו." (סעיפים 6-4 לתצהיר עדותו הראשית של עידן). בחקירתו הנגדית בבית המשפט דבק עידן בגרסתו. לדבריו, כאשר צמצם מרחקים והגיע למרחק של 120 מטר מאלה שחצו את גדר ההפרדה, צעק לעברם בעברית ובערבית "ווקף, אנא בטוחי". על הקריאה הזו הוא חזר גם בשפה העברית. אלה שחצו את הגדר הגבירו את מהירותם. מרגע שעידן זיהה אותם והתקרב אליהם, ככל הנראה מרחק של כ-120 מטר מהם, הוא החל לפעול על-פי "נוהל מעצר חשוד" (עמודים 68 ו-69 לפרוטוקול; ראו גם עמוד 74 לפרוטוקול). ככל הנראה, כשעידן צעק לעבר הפועלים לעצור התובע הספיק לעבור את גדר ההפרדה. התובע היה האחרון בשורה (עמוד 70 לפרוטוקול). מאחר שאף אחד לא עצר, עידן ירה שתי יריות באוויר ולאחר מכן 4 יריות ב"בודדת" לעבר התובע שהיה בקצה השמאלי של הכביש. עידן רץ לכיוון התובע מאחר ששמע צעקות והבין שהתובע נפצע. עידן מצא את התובע שוכב בתוך מעביר המים (עמודים 71 ו-72 לפרוטוקול). עידן הכחיש כי התובע קרא לעברו שהוא פועל וסימן לו שאינו עוין: "אני ראיתי את הפועלים רצים, כשקראתי אף אחד לא ענה לי ולא נפנף בידיים. שמעתי צעקות רק אחרי שהפסקתי לירות" (עמוד 74 לפרוטוקול). 14. אלי, אשר שימש קשר של עידן, העיד אף הוא בתצהיר עדותו הראשית, שהתקבל דיווח בקשר על אנשים שנעים לעבר גדר ההפרדה. עידן הורה לאלי להצטרף אליו למרדף אחר אותם אנשים ושניהם פתחו בריצה לעברם. חלק מחברי הקבוצה הספיקו לחצות את הגדר לכיוון ישראל. אלי שמע את עידן צועק: "עצור" בעברית ובערבית. עידן ירה שתיים-שלוש יריות באוויר, אך הקבוצה לא נעצרה, אלא נמלטה בריצה לכיוון ישראל. כאשר התקרבו שניהם לעבר הקבוצה ירה עידן מספר יריות לעבר רגליו של האחרון שעבר את גדר ההפרדה. אלי ירד לעבר מעביר המים וראה את התובע פצוע ברגלו (סעיפים 5-4 לתצהיר עדותו הראשית). גם בחקירתו הנגדית חזר אלי על גרסתו, לפיה תחילה צעק עידן לעברי חברי הקבוצה "עצור" הן בשפה העברית והן בשפה הערבית. מאחר שהקבוצה לא נעצרה, ירה עידן באוויר ואחר כך ירה ב"בודדת" לכיוון רגליו של התובע ופצע אותו (עמוד 80 לפרוטוקול). אלי לא ראה את התובע נופל לאחר הירי, ולאחר שירד למעביר המים מצא את התובע שכוב ליד מעביר המים (עמוד 81 לפרוטוקול). 15. גם החובש אריק הצהיר, כי כאשר הגיע לזירה ראה את התובע שהיה פצוע ואת אלי ליד מעביר המים (סעיף 4 לתצהיר עדות ראשית). על גרסה זו חזר אריק בחקירתו הנגדית (עמוד 61 לפרוטוקול). עדויות עדי הנתבעת היו מהימנות עליי. אוסיף כי אף לא אחד מעדי הנתבעת נחקר על טענת התובע - בתצהיר תשובות משלים לשאלון ובעדותו בבית המשפט - לפיה הוא הוכה על-ידי חייל לאחר פציעתו. 16. לאור האמור לעיל, הנני לקבוע כי נסיבות פציעתו של התובע באירוע הינן כדלקמן: התובע היה אחרון בקבוצה של אנשים שנכנסה בשעות החשיכה דרך חור בגדר ההפרדה לכיוון שטחה של מדינת ישראל. עידן ואלי הגיעו למקום וזיהו התנועות החשודות בשטח. עידן קרא לחברי הקבוצה לעצור בשפה העברית ובשפה הערבית. התובע שמע את הקריאות של עידן לעצור כאשר החל להיכנס למתחם גדר ההפרדה. התובע המשיך לרוץ לכיוון שטח מדינת ישראל ולא נשמע לקריאות לעצור. עידן ביצע ירי באוויר אך התובע המשיך במנוסתו. כאשר התובע הגיע בסמוך למעביר המים, בקצה השני של הכביש הסלול שאותו חצה, ירה עידן מספר כדורים ב"בודדת" לעבר רגליו של התובע (פלג גופו התחתון). כתוצאה מכך, נפגע התובע מכדור אחד בשוק הימני ונפל למעביר המים. פגיעה זו מחזקת את גרסת עדי הנתבעת, כי התובע לא נשמע לקריאות לעצור, המשיך לרוץ ונפגע ברגלו מאחור. 17. יתרה מזאת, שמעון, אשר שימש מפקד גדוד ביחידה מובחרת שפעלה בגזרת צופים (להלן - "שמעון"), העיד על המידע שהיה בידי הצבא באותה העת. בתצהיר עדותו הראשית, טען שמעון כי המדובר בגזרה רגישה במיוחד, הן משהיו בה הרבה אירועי פח"ע, לרבות בסמוך למקום האירוע שבו נפצע התובע, והן בשל קרבתה למרכזי הערים בשרון ובגוש דן. הגדוד בפיקודו השקיע מאמצים בפעולות למניעת חדירה של גורמי פח"ע לשטחי מדינת ישראל. כניסת הקבוצה למתחם גדר ההפרדה בדרכה לישראל נעשתה בנסיבות מחשידות ועל רקע התרעות על פיגועי פח"ע בגדר. החדירה היתה בשעות החשיכה במקום שהוא "שטח מת" מתוך כוונה להסתתר ולחמוק מתצפית צה"ל. בנסיבות אלה, עידן רשאי היה לירות לעבר התובע אף מבלי לקיים את נוהל הוראות פתיחה באש. עידן החמיר עם עצמו וקיים את "נוהל מעצר חשוד". משלא נשמע התובע לאזהרה לעצור ולא עצר גם לאחר ירי באוויר, עידן רשאי ואף חייב היה לירות ברגלי התובע, כפי שעשה (סעיפים 2 ו-6 לתצהיר עדותו הראשית). בחקירתו הנגדית חזר שמעון על דבריו, לפיהם משימתו של הגדוד היתה למנוע חדירת מפגעים דרך גדר ההפרדה. הגדוד היה הגבול האחרון לפני הכניסה לישראל והדבר הפך את השמירה על הגזרה ליותר קריטי (עמוד 88 לפרוטוקול). שמעון העיד כי נתיבי ההסתננות של הפלסטינאים דרך אזור מכשול התפר הם בסיס לטרור שבא בעקבותיהם. יש בין העוברים דרושי שב"כ וסייענים שנתפסו. שמעון הוסיף והעיד, כי בין חודש אוקטובר 2005 לחודש אפריל 2006 היו שישה פיגועי התאבדות, ויחידתו תפסה מחבלים בדרכם להתפוצץ בעורף (עמודים 91 ו-92 לפרוטוקול). לדבריו, גם אין לשלול את האפשרות כי מחבל ייכנס יחד עם קבוצת פועלים שבאו לעבוד בישראל (עמוד 91 לפרוטוקול). שמעון חזר על האמור בתצהירו, לפיו בהתאם לנוהל הוראות פתיחה באש, במכלול נסיבות העניין - קבוצת מסתננים חשודה, שעות חשיכה, שטח מת בסמוך לגדר ההפרדה, יומיים לאחר פיגוע טרור 13 ק"מ מהמקום - עידן אף רשאי היה לבצע ירי על מנת לפגוע (עמודים 87, 88 ו-92 לפרוטוקול). 18. גם עידן העיד כי באותה תקופה היו התרעות והנחיות ספציפיות לנוהלי פתיחה באש. באותו יום אף היתה התרעה מודיעינית על סכנה של חדירת מחבלים. לפיכך, ניתנה הוראה של שמעון לירות כדי לפגוע במי שינסה לעבור את גדר ההפרדה, משיש לראותו חשוד כמחבל. בנסיבות אלה, כל מסתנן שנעצר היה תחילה חשוד פח"ע והחיילים חוייבו לשלוח את פרטיו לשב"כ (עמודים 76 ו-77 לפרוטוקול). מעדותו של עידן גם עולה, כי המדינה השקיעה מאמצים מרובים למנוע חדירה לישראל דרך מתחם גדר ההפרדה. היה שילוט בעברית ובערבית, לפיו מי שעובר את הגדר מסתכן בנפשו. גם נעשו פעולות הסברה על-ידי הפצת כרוזים ושימוש ברמקולים, וכן נערכו סיורים של מפקדת התיאום והקישור בכפרים הסמוכים. הכל מתוך מטרה להסביר לכפריים כי הגדר היא גדר מבצעית, וכי מי שחוצה אותה מסתכן בחייו (עמוד 75 לפרוטוקול). 19. העולה מן המקובץ, התובע הסתנן לשטח מדינת ישראל ביחד עם שמונה פועלים נוספים דרך חור בגדר ההפרדה. פעולתם נעשתה בשעות החשיכה וב"שטח מת" בגדר. בעת האירוע היו ידיעות מודיעיניות על אפשרות חדירה של מחבל דרך הגדר בגזרת צופים. בגזרה זו גם היו בעבר ניסיונות של חדירה של מחבלים, ויומיים לפני כן היה פיגוע טרור במרחק כ-13 ק"מ מהמקום. בנסיבות אלה הנני לקבוע, כי התנהגותו של עידן היתה סבירה, שכן בדין עלה בליבו חשד כי מדובר במפגעים. התובע לא נענה לקריאות עידן לעצור וגם הירי באוויר לא מנע מהתובע להמשיך במנוסה בשטח מדינת ישראל. אי היענות התובע לקריאות לעצור והעובדה שהמשיך לנוס גם לאחר הירי באוויר, הצדיקה - במכלול נסיבות העניין - את פעולת הירי לרגלו של התובע. לפיכך, הנני לקבוע כי עידן פעל באופן סביר (ראו גם, פסק דין אגבריה). העובדה שבדיעבד התברר, כי התובע בא לשבור בר בישראל (ספר בראשית, פרק מב, פסוק א), היא בבחינת חוכמה שלאחר מעשה. לפיכך, אין לבחון פעולות עידן בהתחשב בנתון זה שאיננו רלוונטי לשאלה האם עידן התרשל כאשר ירה ברגלו של התובע. 20. בא-כוח התובע הוסיף וטען, כי עידן התרשל בכך שלא קיים מילה במילה את נוהל הוראות הפתיחה באש, משלא צעק כי אם התובע לא יעצור הוא יירה בו. אכן, על חיילי צה"ל לפעול לפי נוהל הוראות פתיחה באש, ובראשן "נוהל מעצר חשוד", בהיותו חלק מפקודות הצבא. כאמור, תוקף הוראות הפתיחה באש אינו נובע בהכרח מאמת מידה של סבירות, כמשמעותה בפקודת הנזיקין. העובדה שעידן לא הוסיף והכריז, כי אם התובע לא יעצור הוא יירה בו, אינה מעידה על התרשלות. התובע שמע ירי באוויר והבין כי עליו לעצור. התובע העיד כי עידן היה "רציני", כאשר קרא לו לעצור, אך בחר לרוץ ולהימלט, כפי שקבעתי. לאור הנתונים שהיו בידי עידן, התובע היה "חשוד", שכן היה לגביו יסוד סביר להניח שהוא בדרכו לבצע פיגוע בתחומי ישראל. הדרך היחידה לעצור את התובע - לאחר שלא נשמע לקריאות לעצור ולא נרתע מהירי באוויר - היה לירות לפלג גופו התחתון. כך עשה עידן. בנסיבות אלה, אין לומר כי עידן התרשל. 21. לאור האמור לעיל, הנני לקבוע כי אין לייחס לנתבעת אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות, בגין האירוע דנן. האם מדובר ב"פעולה מלחמתית"? 22. למעלה מן הצורך, אבחן טענת הנתבעת, לפיה בנסיבות המקרה דנן עומדת לה הגנת "הפעולה המלחמתית". הוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן - "חוק הנזיקים האזרחיים"), מורנו לאמור: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". בחוק הנזיקים האזרחיים אין הגדרה להיגד "פעולה מלחמתית". ביום 24.7.02 התקבל בכנסת חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002 (להלן - "תיקון מס' 4"). בסעיף 1 הוגדרה לראשונה "פעולה מלחמתית" כדקלמן: "'פעולה מלחמתית' - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". 23. בפסק הדין שנתתי בת"א (מחוזי י-ם) 6310/04 צברי נ' מדינת ישראל, לא פורסם (3.8.10), סקרתי את התפתחות הפסיקה במשמעות שניתנה להיגד "פעולה מלחמתית", לפני קבלת תיקון מס' 4. הפרשנות העדכנית של היגד זה, טרם חקיקתו של תיקון מס' 4, מצויה בפסק הדין שניתן בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (להלן - פסק דין בני עודה), פ"ד נו(4) 1, 9-6 (2002). שם, עמד כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק על התכלית המונחת ביסוד הפטור המוענק למדינה מאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" של הצבא. לדבריו, פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים, חריגים ויוצאי דופן, אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה. התפיסה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים - העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו - אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה. על רקע התכלית המונחת ביסוד הפטור הקבוע בהוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, קבע כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק המשמעות שיש ליתן להיגד "פעולה מלחמתית" כהאי לישנא: "נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא 'פעולה מלחמתית'... הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות. כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה... הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה 'פעולות' שונות היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן 'מלחמתיות'. כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על-ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת ססמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא 'פעולה מלחמתית', שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים. טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה 'פעולות לחימה'. לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים. טול יחידה צבאית החונה במקום פלוני כחלק משיגרת פעילותה. נזק לרכוש הנגרם בשל החניה אינו מהווה "פעולה מלחמתית'... הוא הדין אם הצבא משאיר אחריו, כחלק מהאימונים השוטפים, ברשלנותו, רימון המתפוצץ וגורם נזק. זהו סיכון רגיל לאימונים שהצבא מקיים, ואין בו פעולה מלחמתית על סיכוניה המיוחדים. לעומת זאת אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל 'פעולה מלחמתית', שכן 'כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באוייב שעלול היה להופיע' (מ"מ הנשיא השופט לנדוי, בע"א 542/75, הנ"ל). טול יחידה צבאית העוצרת חשוד. ייתכן שהפעולה מהווה פעולת שיטור רגילה, שאין בה אופי לחימתי. אך ייתכן שהנסיבות האופפות את הפעולה הן כאלה - כגון במהלך קרב המתרחש באזור מסוים - שיש בהן אופי לחימתי. הוא הדין ביחידה צבאית היורה לעבר נהג המנסה לחמוק מחסימה בכביש. ייתכן שפעולת היחידה כרוכה בסיכון רגיל, בדומה לסיכון הכרוך בחסימה משטרתית המבקשת לעצור עברייני סמים. ייתכן שפעולת היחידה כרוכה בסיכון מיוחד הנובע ממגע באש עם האויב, שבגדריה בוצעה החסימה. הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה". (ראו גם ע"א 9561/05, שם; ע"א 1071/96 עזבון אלעבד נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, 350-349 (2006) (להלן - פסק דין אלעבד); ע"א 8599/02, הנ"ל; ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל, לא פורסם (7.10.08); ע"א 5621/97, שם). בעוד שבעבר הבחינה היתה האם הפעולה, כשלעצמה, היא פעולה מלחמתית וניתנה להיגד זה פרשנות צרה - פעולה שנוהגים לבצעה תוך כדי מלחמה ואין נפקא מינה אם מתנהלת מלחמה אם לאו - מדגיש הנשיא ברק בפסק דין בני עודה לא רק את אופי הפעולה, אלא גם את נסיבות האירוע, מטרת הפעולה, מקום האירוע, האיום שקדם לה ועוצמת הכוח הצבאי הפועל. נתונים אלה משליכים על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה. האופי הלחימתי של הפעולה המכוון כנגד אויב - בין שהוא צבא סדיר או צבא בלתי מאורגן או גוף טרור - המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המעניק חסינות למדינה. ההבחנה היא בין סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי יום-יום, שעליהם חלה פקודת הנזיקין, לבין סיכונים מיוחדים שאינם אופייניים לחיי יום-יום שעליהם לא תחול פקודת הנזיקין. 24. בבג"ץ 8276/05 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פסקה 40 לפסק הדין, לא פורסם (12.12.06), התייחס כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק לתיקון מס' 4 באמרו הדברים הבאים: "תיקון מס' 4 הכניס שינוי מהותי בהגדרת הביטוי 'פעולה מלחמתית'. ההגדרה הרחיבה מאוד את הפירוש שניתן לביטוי זה בפסיקה, ובכך צמצמה באופן משמעותי את אחריות כוחות הביטחון הפועלים במסגרת העימות עם הפלסטינים". בהתייחסו להיסטוריה החקיקתית של תיקון מס' 4, עמד כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק על הפרשנות שניתנה להיגד "פעולה מלחמתית" במרוצת השנים בהלכה הפסוקה: "שאלה פרשנית זו הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בתחילת שנות התשעים, בפרשת בני עודה. במהלך הדיון בערעור, הודיעו המשיבים כי בכוונתם להסדיר את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה בחקיקה של הכנסת. במסגרת זו פורסמה הצעת חוק ממשלתית לטיפול בתביעות של כוחות הביטחון ביהודה והשומרון וחבל עזה, התשנ"ז-1997 (ה"ח 2645, ע' 497). החוק המוצע ביקש להרחיב את האופן שבו מתפרש המונח 'פעילות מלחמתית'. הוצע כי יראו כפעולה מלחמתית 'כל פעילות מבצעית של צבא הגנה לישראל שתכליתה לחימה בטרור או מניעתו, וכל פעולה אחרת של שמירה על הביטחון ומניעת פעולת איבה והתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף...'. אולם, הליכי החקיקה לא צלחו, והצעת החוק לא הבשילה כדי מעשה חקיקה. בנסיבות אלה, נדרש בית המשפט העליון לתת את הכרעתו בפרשת בני עודה". בסעיף 6 לפסק הדין הוא ממשיך ואומר: "על רקע אירועים אלה, ולנוכח הפירוש הצר מדי, לטעמה של הכנסת, שנתן בית המשפט העליון לביטוי 'פעולה מלחמתית' בפרשת בני עודה, התחדש הניסיון להסדיר בחוק את סוגיית אחריות המדינה בגין נזקי האינתיפאדה. הצעת החוק הממשלתית שגובשה בשנת 1997 שבה והונחה על שולחן הכנסת. הפעם צלח ניסיון החקיקה, והכנסת קיבלה (ביום 24.7.2002) את חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002 ... תיקון זה הוסיף לסעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים הגדרה לביטוי 'פעולה מלחמתית'...". המחוקק סבר, כפי שציין כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק, כי פרשנותו של בית המשפט העליון להיגד "פעולה מלחמתית" היא צרה ובלתי ראויה. כמו כן, סבר המחוקק כי יש לשנות את הנורמה המשפטית הקיימת שעלולה לחייב את המדינה בתשלום פיצויים במקרים רבים שבהם נפגעים אנשים עקב פעולות של הצבא, שלפי הנורמה שהיתה ערב קבלת תיקון מס' 4 נחשבו לפעולות שיטור. במצב דברים זה סבר המחוקק כי יש לשנות את הנורמה שנקבעה בפסק דין בני עודה, ולכן הרחיב את הגדרת "פעולה מלחמתית" גם לפעולות שאינן נכנסות לגדר המשמעות הטבעית של פעולה מלחמתית (ראו גם אהרן ברק פרשנות במשפט- פרשנות החקיקה, 75-72 (1993-תשנ"ג) (להלן - ספרו של ברק)). 25. ההגדרה של "פעולה מלחמתית" במסגרת תיקון מס' 4 מרחיבה את המשמעות הרגילה של פעולת מלחמה, שניתנה לה כאמור פרשנות בפסיקה שאינה מספיק רחבה לטעמו של המחוקק (פסק דין בני עודה); ראו גם אסף יעקב "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג 107, 125-115 (תשס"ג-2003)). לכן, יש לפרש את ההגדרה, הנפתחת במילה "לרבות", כמרחיבה את המשמעות הרגילה והצרה של "פעולה מלחמתית" (ע"א 593/78 עיריית חיפה נ' חברת גב-ים לקרקעות בע"מ, פ"ד לד(1) 286, 289 (1979); ע"א 719/83 מדינת ישראל נ' בית הארחה עין גדי שותפות רשומה מוגבלת מעין גדי, פ"ד לח(2) 83, 84 (1984); ע"א 327/84 מדינת ישראל נ' מגן דוד אדום, פ"ד מא(4) 557, 560 (1987); ע"א 149/89 עיזבון המנוח בורשטיין ז"ל נ' יעקובי, פ"ד מז(2) 630, 636-635 (1993); רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 86 (1994); ע"א 9368/96 מליסרון בע"מ נ' עיריית קרית ביאליק, פ"ד נה(1) 156, 163 (1999); ע"א 4216/06 עיריית לוד נ' רכבת ישראל, סעיף 16 לפסק הדין, לא פורסם (4.7.07); אך ראו ספרו של ברק, 139-138). לפי ההגדרה החקוקה החדשה, תחילה יש לבחון האם האירוע נכנס לגדר המשמעות הטבעית של ההגדרה "פעולה מלחמתית" כפי שפורשה בפסק דין בני עודה. אם אין האירוע בא בגדרה, יש לבחון האם חלה על האירוע המשמעות המרחיבה שבהגדרה ושאינה טבעית להגדרה זו, כפי שפורשה בפסיקה. במילים אחרות, המחוקק ביכר את הגישה המרחיבה הנוטה לראות במרבית הפעילות המבצעית של כוחות הביטחון, שנועדה להבטיח את הביטחון, כ"פעולת מלחמתית". המחוקק דחה את הגישה המצמצמת, המבחינה בין פעולות שיטור לבין פעולות מלחמתיות, אשר ביקשה לבחון את נסיבותיה של כל פעילות על מנת לקבוע האם מדובר ב"פעילות מלחמתית". יש לזכור כי פעילות טרוריסטית היא בדרך כלל פעילות אינדיבידואלית של יחיד או מספר יחידים, להבדיל מפעילות צבאית, שהיא פעילות המאגדת מספר לא קטן של לוחמים. יחד עם זאת, אל לנו לשכוח את העיקרון החשוב של "קדושת החיים" (סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). לכן, לא סגי בחשד בעלמא של חייל כי מדובר בטרוריסט, כדי שהמדינה תהיה פטורה מתשלום פיצויים. צריך שהחשד של החייל יהיה סביר באותה עת ויהיה מבוסס על נתונים ממקור מהימן. 26. ובענייננו, באתי לכלל מסקנה כי האירוע דנן חוסה תחת ההגנה של "פעולה מלחמתית", מכוחה הנתבעת אינה אחראית בנזיקין כלפי התובע. לשאלה האם פעולת הירי בתובע הינה בגדר "פעולה מלחמתית" כמשמעותה בפסק דין בני עודה, מקפלת בתוכה השאלה האם הסיכון שבפעולה זו הינו סיכון מיוחד, שאינו סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. סבורני כי פעילותם השוטפת של כוחות צה"ל בגדר ההפרדה למנוע חדירת אנשים ללא היתר לשטחי מדינת ישראל, הינה פעילות הכרוכה, ככלל, בסיכונים רגילים. אלא שפעילות זו יכולה להפוך בנסיבות מיוחדות לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים. דהיינו, ללבוש צורה של "פעולה מלחמתית". כך כפי שאירע בנסיבות המקרה דנן. התובע ועימו שמונה פועלים נוספים ביקשו לחדור ללא רישיון לשטחה של מדינת ישראל, דרך חור בגדר ההפרדה. לצורך כך המתינו לרדת החשיכה ובחסותה חצו את הגדר. באותה עת, פעל כוח צה"ל בגזרה לסיכול חדירה של מחבלים לשטח מדינת ישראל. פעילות כוח צה"ל נעשתה על רקע התרעות וידיעות מודיעיניות על אפשרות חדירה של מחבל דרך גדר ההפרדה בגזרה זו, נסיונות חדירה של מחבלים בגזרה ופיגוע טרור יומיים קודם לכן במרחק כ-13 ק"מ מהמקום. בנסיבות אלה, תפקידו של כוח צה"ל (עידן ואלי) שהגיע למקום היה תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך במחבל שעלול היה להופיע (ראו גם ע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 552 (1977)). האירוע התרחש בשעות החשיכה, כאשר בידי עידן, מפקד הפלוגה, ידיעה כי תצפית של צה"ל זיהתה קבוצת אנשים חשודה הנעה לכיוון גדר ההפרדה. עידן צירף אליו את אלי, הקשר, והם פתחו בריצה למקום. עידן זיהה קבוצה של מסתננים אשר עברו את גדר ההפרדה. קריאותיו לעצור בשפה העברית ובשפה הערבית לא נענו, שכן התובע והפועלים המשיכו במנוסה לכיוון שטחה של מדינת ישראל. ההחלטה של עידן - בנסיבות העניין - לפתוח באש, תחילה ירי באוויר ולאחר מכן ירי לכיוון פלג גופו התחתון של התובע, נועדה להגן על הביטחון באזור. בבחינת אירוע מבצעי שבו נשקפת סכנה, בהעדר יכולת זיהוי קבוצת המסתננים ומטרת חדירתם לשטח מדינת ישראל שלא כחוק. בנסיבות אלה גם לא היה בידי כוח צה"ל ובכללו עידן לאמוד לאשורה מידת הסכנה הנשקפת מהתובע ושמונת הפועלים הנוספים, שכן אלה יכלו בנקל לשאת חגורות ומטעני נפץ על גופם במטרה לפגע בשטח מדינת ישראל. לכך יש להוסיף את המידע שהיה בידי עידן הכולל התרעות וידיעות מודיעיניות בדבר אפשרות חדירה של מחבל דרך גדר ההפרדה בגזרה זו במועד האירוע, אשר העצימו האיום שנצפה על-ידי עידן. לפיכך, באתי לכלל מסקנה כי פעילות כוח צה"ל ובפרט עידן, בנסיבות כמפורט לעיל, נשאה אופי מבצעי-מלחמתי. 27. מכל מקום, סבורני כי אירוע הירי בתובע בא בגדר פעולה למניעת טרור בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף, כהגדרת "פעולה מלחמתית" בחוק הנזיקים האזרחיים. כאמור, תיקון מס' 4 הרחיב את ההגדרה של "פעולה מלחמתית" מעבר למשמעות הרגילה שלה. פעולת הירי לעבר רגלו של התובע, בנסיבות המקרה דנן כמפורט לעיל, הינה פעולה למניעת טרור בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף. עידן עמד בפני החלטה מהירה לאור הנתונים שקיבל ושידע עליהם. אם עידן היה נוצר את נשקו, ייתכן שהיה גורם לאסון, שכן היה מניח לאדם, בהאמינו באופן סביר שהוא מחבל, להיכנס לשטח מדינת ישראל ולבצע פעולת טרור (פסק דין לרנר; השוו ע"א 7995/02, שם; ע"א 8701/02, שם; פסק דין אגבריה). חזקות התרשלות 28. במסגרת תיקון מס' 4, הוּסף סעיף 5א(4) לחוק הנזיקים האזרחיים, הקובע כי בתובענה נגד המדינה או נגד שלוח של המדינה בשל נזק שנגרם באזור (יהודה ושומרון וחבל עזה), כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צבא הגנה לישראל, לא ניתן לעשות שימוש בחזקות שבסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין. חזקות אלה מעבירות את נטל הראיה לכתפי הנתבעת להוכיח שלא היתה לגבי הדבר המסוכן (סעיף 38 לפקודה) או לגבי המקרה שהביא לידי הנזק (סעיף 41 לפקודה), התרשלות שהנתבע יחוב עליה. יחד עם זאת, נקבע כי רשאי בית המשפט לקבוע כי יחולו הוראות סעיפים אלה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין ומטעמים שיירשמו. בענייננו, אין תחולה ל"חזקות התרשלות" דלעיל, המעבירות את נטל ההוכחה על כתפי הנתבעת (ראו גם פסק דין אלעבד, 373). אין תחולה לחזקה הקבועה בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, חזקת ה"דברים המסוכנים", שכן בנסיבות המקרה דנן ביסוד השימוש בחפץ המסוכן (נשק) מצויות נסיבות שסיכנו את עידן, המחזיק בחפץ המסוכן, אשר כפו עליו את השימוש בחפץ המסוכן. כמו כן, עידן עשה בנשק שימוש על-פי ייעודו ועל-פי טבעו, על מנת להתמודד עם הנסיבות המסוכנות שעמדו מולו (ראו גם פסק דין אלעבד, 355-354; ע"א 8599/02, שם; ע"א 5621/97, שם). אשר לתחולת הכלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, הרי שהעובדות הנוגעות לאחריות הנתבעת התבררו עד תום בסיום שמיעת הראיות, ומשכך אין מקום לתחולת הכלל (ראו גם ע"א 8701/02, שם; ע"א 8599/02, שם). יתרה מזאת, לתובע היתה ידיעה על נסיבות פציעתו, כפי שהציגהּ בהודעה במת"ק עציון ובתצהיר עדותו הראשית (בניגוד לנטען בכתב התביעה). כפי שהטיב לתאר זאת בית המשפט בפסק דין אלעבד בקובעו לאמור: "כלל 'הדבר מעיד על עצמו' אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע." (שם, 371-370). בנוסף, לא התקיים התנאי כי המקרה שגרם לנזק יתיישב עם המסקנה כי הנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהיא נקטה זהירות סבירה (ראו גם ע"א 6732/97, שם). מכל מקום, כאמור, הוכח כי לא היתה התרשלות בביצוע הירי לעבר התובע. הסתכנות מרצון 29. אין גם לקבל את הטענה של תחולת הגנת "הסתכנות מרצון", הקבועה בהוראת סעיף 5 לפקודת הנזיקין. קבלת טענה זו מותנית במילוי שלושה תנאים: ידיעת התובע אודות הסיכון, לרבות הערכת אופיו המסוכן; חשיפת התובע למצב זה; רצון התובע לחשוף עצמו לסיכון. ידיעה על התרחשות הנזק אינה רק ידיעה על העובדות היוצרות את הסכנה, אלא גם הערכת מהותה של הסכנה. "החשיפה" משמעה לא רק ידיעה על דבר התרחשות הנזק, אלא חשיפה לתוצאות המשפטיות של הנזק. אין ראייה שהתובע הסכים לוותר על זכותו לתבוע פיצוי מן הנתבעת בשל עוולה שביצעה כלפיו ונזק שנגרם לו, לטענתו (ע"א 1365/97 מחמוד נ' מדינת ישראל, לא פורסם (6.12.06); ע"א 971/03 בגא נ' מלול, לא פורסם (10.11.05); ע"א 1345/97 מחמוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 193 (2004); טדסקי, אנגלרד, ברק, חשין דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית, 308 ואילך (תשל"ז)). סוף דבר 30. התביעה נדחית. התובע לא הרים את נטל הראייה המוטל עליו להוכיח הנסיבות שהביאו לפציעתו, והאמור בכתב התביעה לעניין זה אינו אמת. בנוסף, אין לייחס לנתבעת רשלנות בגין האירוע דנן. מכל מקום, גם עומדת לנתבעת ההגנה של "פעולה מלחמתית". 31. התובע ישלם לנתבעת הוצאות המשפט. כמו כן, ישלם לנתבעת שכר טרחת עורך דין בסך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק. עותק נוהל הוראות פתיחה באש שהופקד בידי בית המשפט יוחזר למדינה. מקרי יריגדר