##האם בית המשפט יכול להורות על הסרת אנטנות סלולריות ?## ##(1) הסרת אנטנות סלולריות לפי חוק התכנון והבניה:## חוק התכנון והבניה מחייב קבלת היתר בניה לביצוע עבודות בניה. עבודות בניה כוללות גם התקנת מתקנים למיניהם המחוברים ל מבנים או למקרקעין. ראו סעיף 145 לחוק התכנון והבניה והגדרת "בנין" בסעיף 1 לחוק. יחד עם זאת, חוק התכנון והבניה מעניק פטור לביצוע עבודות הנחשבות "בניה", אחד מהם הוא התקנת "מתקן גישה אלחוטית", הלוא היא – בתיאור השגור – האנטנה. הפטור הרלוונטי מצוי בסעיף 266ג' הקובע כי: "(א) התקנת מיתקן גישה אלחוטית והתקנת מיתקן העגינה הנושא אותו, על גג בנין, הנעשית בידי בעל רישיון, אינם טעונים היתר לפי סעיף 145; שר הפנים, בהתייעצות עם שר התקשורת ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע תנאים נוספים לענין תחולת הפטור מחובת היתר כאמור ולענין דרכי התקנה. (ב) בסעיף זה, "בעל רישיון" – כהגדרתו בסעיף 1 לחוק הבזק, תשמ"ב-1982, ו"מיתקן גישה אלחוטית", "מיתקן עגינה" ו"גג בנין" – כהגדרתם בסעיף 27א לחוק הבזק, תשמ"ב-1982" סעיף 266ג' לחוק התכנון והבניה מגלם אפוא בתוכו קביעת המחוקק לפיה התקנת מתקני גישה בעלי מאפיינים מסוימים, אינה מחייבת הוצאת היתר בניה. חוק התכנון והבניה מפנה לגבי הגדרת המונחים "בעל רשיון", "מיתקן גישה אלחוטית" ו "גג בניין", לחוק ה תקשורת (בזק ושירותים) , התשמ"ב – 1982 (סע' 1 וסע' 27א). מונחים אה מוגדרים שם כך: "בעל רשיון" - מי שקיבל רשיון כללי או מיוחד לביצוע פעולות בזק ולמתן שירותי בזק; "מיתקן גישה אלחוטית" - מיתקן בזק, שממדיו אינם עולים על 50X30X80 ס"מ, המשמש או המיועד לשמש לצורכי קליטה ושידור ברשת גישה, הפועל בתדרים שקבע השר לענ יין זה ( לעניין קביעת התדרים ראו תקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תדרים למתקני גישה אלחוטית), התשס"ב – 2002) ; "מיתקן עגינה" - מיתקן או התקן, המשמש לחיבור מיתקן גישה אלחוטית אל גג בניין; "גג בנין", לענין גג רעפים - לרבות החלק העליון של קיר הבנין הצמוד לרעפים. להשלמת התמונה יובהר כי הגדרת המונח "בזק" בחוק התקשורת ה וא: "שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות, כתב, צורות חזותיות, קולות או מידע, באמצעות תיל, אלחוט, מערכת אופטית או מערכות אלקטרומגנטיות אחרות". ##(2) הסרת אנטנות סלולריות לפי חוק הקרינה הבלתי מייננת:## הוראות רלוונטיות אחרות למטריה בה עסקינן, שיש להידרש , אלי הן הן הוראות חוק הקרינה הבלתי מייננת, תשס"ו-2006 (להלן: חוק הקרינה). מטרתו של חוק זה כפי שסעיף 1 שבו מעיד "להגן על הציבור ועל הסביבה מפני השפעות של חשיפה לקרינה בלתי מייננת, ולהסדיר את העיסוק במקורות קרינה, הקמתם והפעלתם ובמתן שירות למדידת קרינה, בין השאר על ידי קביעת איסורים וחובות בהתאם לעקרון הזהירות המונעת". החוק מסדיר הקמתם והפעלתם של מקורות הפולטים "גלים אלקטרומגנטיים שרמת האנרגיה שלהם פחותה מ-5 אלקטרון וולט ושאינם יכולים לגרום ליינון", ובמסגרת זו הוא אוסר על הקמת ותפעול מקור קרינה, אלא אם ניתן היתר לכך על ידי הממונה שנקבע בהתאם לחוק הקרינה. החוק עסק בשני היתרים רלוונטיים לענייננו, היתר הקמה (סעיף 6 לחוק) והיתר הפעלה (סעיף 7). היתר הקמה ניתן לשם הקמתו של מקור קרינה. לשם קבלת היתר הקמה יש לקיים מספר תנאים הקבוע ים בסעיף 6 לחוק , תוקף ההיתר מוגבל לשלושה חודשים וניתן להאריך את התוקף לתקופות נוספות מוגבלות . לאחר הקמת המתקן בהתאם להיתר ההקמה, אין ניתן להפעיל את המתקן אלא לאחר שיתקבל היתר הפעלה, לשם קבלתו נדרש למלא מספר דרישות בין היתר לעניין הגבלת חשיפת הסביבה לרמות קרינה שנקבעו. חוק הקרינה כולל נקודות השקה בינו לבין הליכי מתן היתר לפי חוק התכנון והבניה וקובע מנגנון שיש בו כדי להביא "לסנכרון" בין ההליכים. סעיף 7(א(ב) לחוק הקרינה קובע כי לא יינתן היתר הפעלה אלא אם מבקש ההיתר הציג היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה. מקום שבו לא נדרש היתר בניה (אם בשל כך שאין המדובר בבניה או כי ניתן פטור מקבלת היתר – דוגמת המקרה שבפנינו) קובע סע' 7(ב) לחוק שני תנאים שבהתקי ימם יינתן היתר הפעלה: הראשון, הגשת תצהיר לועדה לתכנון ולבניה הנוגעת בדבר המבהיר מדוע לא נדרש היתר בניה; השני מהנדס הועדה המקומית או מתכנן המחוז לא הביע התנגדות למתן ההיתר תוך 21 ימים ממועד הגשת התצהיר, ומבקש התצהיר צירף תצהיר נוסף כי חלף המועד ולא התקבלה התנגדות. סע' 7(ב)(2) לחוק מבהיר כי התנגדות רשות התכנון יכול שתהיה רק מטעם הקשור בעניין תכנוני; כלומר כי מתקן המהווה מקור קרינה חייב בהיתר בניה, ומטעם זה בלבד. ##ההבחנה בין חוק התכנות והבניה לבין חוק חוק הקרינה הבלתי מייננת:## אין לערבב בין שתי הסמכויות הקבועות בדין, דרכי מימושן ואופן אכיפתן. אכן, בין שני החוקים קווי תפר משיקים ואלה נועדו ליצור הרמוניה בין הוראת הדין השונות המסדירות הקמת מתקנים. יחד עם זאת, יש לזכור כי מטרותיו של חוק הקרינה שונות ממטרותיו של חוק התכנון והבניה ומנג נוני האכיפה שונים. כשם שחוק התכנון והבניה מכיל הוראות אכיפה שונות והוראות עונשין, כך גם חוק הקרינה קובע סמכות למתן צו לסילוק מתקן אם הותקן ללא היתר או שאין הוא עומד בתנאי רשיון שניתן לו, וכולל הוראות עונשין במקרה בו הוראות החוק מופרות. ##להלן פסק דין בנושא צו הסרת אנטנות מגגות:## נטען כי הקמת האנטנות הסלולריות נעשתה ללא היתר בניה כדין, בניגוד להוראות חוקי התכנון והבנייה. אלה הן העובדות הצריכות לעניינינו, כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא: המבקשים הגישו בקשה למתן צו עשה זמני להורות למשיבים 1 ו- 3 לסלק מגג הבניין ברח' קרליבך 10 ת"א מתקן אנטנה המתנסה לגובה של כ- 3 מטר, לסלק כבלים המחברים את האנטנה לגג הבניין חיבור של קבע ומכשירי שידור ו/או קליטת שידורי מירס, כל תשתית של כבלי תקשורת, כבלי חשמל וצנרת קירור המחוברים למזגנים המוצבים על גג הבניין כמו כן ביקשו המבקשים בבקשתם צו עשה זמני שיורה למשיבים 6,5,4,2, לסלק מגג הבניין הנ"ל אנטנת תורן המתנשאת לגובה של כ- 25 מטר, וצלחת שידור, לסלק אנטנות המותקנות על קירותיו החיצוניים של הבניין בפינת הרחובות קרליבך וחשמונאים, לרבות כבלים המשתלשלים מגג הבניין על גבי קירותיו החיצוניים, ולסלק מכשירי שידור ו/או קליטה הנמצאים ביחידות הבניין בבעלות המשיבים ו/או המוחזקות על ידם. טענתם של המבקשים בהקשר זה היא ,כי הקמת האנטנות דלעיל ע"י המשיבים (הן של מירס והן של פלאפון) נעשתה ללא היתר בניה כדין, בניגוד להוראות חוקי התכנון והבנייה. המבקשים טוענים ,כי המשיבים במעשיהם (הקמת האנטנות) הסיגו גבול ופלשו לרכוש המבקשים, פגעו פגיעה קשה בקניינם של המבקשים בגג הבניין וברכוש המשותף. על סמך פגיעה חמורה זו בזכותם הקניינית מבקשים המבקשים להצדיק צו עשה זמני. לחלופין, ביקשו המבקשים בבקשתם צו מניעה זמני ,שיאסור על המשיבים או מי מטעמם לעשות שימוש כלשהוא לרבות באמצעות שידור ו/או קליטת אותות שידור מכל מין וסוג שהוא, באנטנות ובציוד התקשורת דלעיל הנמצאים בתוך הבניין. בהקשר זה טענתם של המבקשים היא ,כי מוקד התקשורת הקיים בבניין גורם ליצירת קרינה העלולה לסכן את שלום דיירי הבניין בריאותם ואיכות חייהם. בית המשפט קמא (כב' השופטת מארק-הורנציק) דחה את בקשתה זו של המבקשים ומכאן באו המבקשים והגישו את בקשת רשות הערעור נשוא דיונינו. החלטתי ליתן למבקשים רשות ערעור ולדון בערעור על פי הרשות שניתנה. ## הבקשה למתן צווי עשה זמניים## השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להעניק סעד זמני מסוג צו עשה נידונו ע"י כב' הנשיא שמגר ברע"א 338/88 חמיס נ' שטרן פד"י מ"ג(4) 552 בעמ' 555: "מתן צו עשה זמני נתון לשיקול דעת בית המשפט. והשאלה המרכזית, אשר מן הראוי שתעלה לפני בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו, היא אם מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך כדי להצדיק את התערבותו של בית המשפט - לשם שינויו של המצב הקיים, עובר להגשת התובענה - עוד לפני שהוכרה התובענה. אם דרוש, למשל, הצו לשמירת המצב הקיים כדי שלא ישונה, לפני בירור כדבעי של זכויות בעלי הדין כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל, איפוא, לתקן את אשר כבר שונה". בספרו, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה חמישית מעודכנת), בעמ' 406 עמד השופט א' גורן ברוח דבריו אלה של הנשיא שמגר, על האבחנה הראוייה בין צו עשה זמני לבין צו מניעה זמני: "קבלת סעד זמני של צו עשה זמני, קשה יותר מקבלת הסעד ההפוך (של צו-מניעה זמני). בעוד שהסעד האחרון עומד בקריטריונים לעניין שמירת המצב הקיים, הרי במתן צו עשה זמני, יש, לכאורה משום שינוי במצב הקיים". במקרה דנן המבקשים מבקשים להסיר את האנטנות הנמצאות על גג ביתם על כל ציוד התקשורת והכבלים הקשורים בהם. לא מצאתי בבקשתם של המבקשים להסרת האנטנות על ציודם, כל דחיפות ,שכן המבקשים לא הצביעו בפני על פגיעה אפשרית ממשית העלולה להיגרם כתוצאה מעצם הימצאותן של האנטנות על גג הבניין שתגרום לשינוי בלתי הדיר. אין במקרה דנן אפשרות של נזק אשר ההכרעה השיפוטית לא תוכל לתקן, שהרי אם יתברר בסופו של יום ,כי המבקשים אכן זכאים למתן צו עשה קבוע, יוכלו המבקשים להסיר את האנטנות ללא קושי מבלי שיגרם - במשך הזמן שעבר עד מועד מתן הצו הקבוע - נזק בלתי הפיך. הפגיעה היחידה עליה מבססים המבקשים את בקשתם היא הפגיעה הקניינית הנמשכת ברכושם. על כך טוענים המבקשים ,כי "צו עשה יינתן במקום שיש הפרה נמשכת של זכות קניינית, ואין להסתפק בפיצוי כספי, על ידי כך שבית המשפט יביע דעתו שאין לתת גושפנקא להפרה" דברים אלו שצוטטו מספרו של ד"ר א. וינוגרד "צווי מניעה" חלק כללי, 1993בעמ' 51אינם מתייחסים לשיקולים במתן צו עשה זמני, אלא נאמרו בהקשר של מתן צו עשה קבוע, במובן זה שבמקרה של פגיעה קניינית, אין בית המשפט, בבואו לשקול מתן צו עשה קבוע, רשאי להסתפק בפסיקת פיצויים שכן "העובדה שהחזרת המצב לקדמותו כרוכה בהוצאה ניכרת, אינה יכולה לשמש לאי מתן צו-עשה". אם בסופו של ההליך יכיר בית המשפט קמא בפגיעתם הקיניינית של המבקשים ועל סמך פגיעה זו יחליט להעניק להם סעד, כי אז יוכלו המבקשים לטעון את אשר טוענים הם היום באשר להעדפת סעד בדמוי צו עשה על סעד הפיצויים. נימוק נוסף לדחיית מתן צו עשה זמני במקרה דנן נובע מן העובדה שקיימת זהות בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי, אותו מבקשים המבקשים, הלוא הוא הסרת האנטנות על ציודן. לענין זה יפים דבריו של כב' הנשיא וינוגרד ב-ת"א (ת"א) 2185/91 המ' 14977/91 נחושתן תעשיית מעליות בע"מ נ' אחים שרבט ואחרים פ"מ כרך תשנ"ב(2) 314 בעמ 317: "כידוע, אחד השיקולים בדיני סעדים זמניים היא השאיפה להימנע מקיומה של זהות בין הסעד הזמני לסעד הסופי. אני סבור, שבדרך כלל לא ניתן לקיומה של זהות בין הסעדים משקל רב בעתירה למתן צו מניעה זמני, אך יש טעם רב בטענה, כי זהות הסעד, עת מתבקש צו עשה זמני, יש בה, במרבית המקרים, כדי להטות את הכף לעבר דחיית הבקשה. ויובהר, ממילא, בית המשפט ייעתר לבקשת צו עשה זמני בנסיבות מיוחדות בלבד, אלא שזהות הסעדים תטה עוד יותר את הכף לצד דחיית הבקשה, על פני היעתרות לה". בנסיבות המקרה שבפני אינני רואה מקום לקבוע כי נתקיימו התנאים החריגים לפיהם יש מקום להעניק למבקשת סעד זמני מסוג צו עשה המקביל במהותו ובתוצאתו לסעד הסופי אותו תבעה המבקשת, כמו כן כפי שצויין לא שוכנעתי כי ייגרם נזק בלתי הפיך באם לא יינתן צו עשה זמני להסרת האנטנות. על כן החלטתי לדחות את הערעור. הבקשה למתן צו מניעה זמני כאמור, המבקשים בבקשתם ביקשו לחלופין צו מניעה זמני שיאסור על המשיבים או מי מטעמם לעשות שימוש כלשהוא לרבות באמצעות שידור ו/או קליטת אותות שידור מכל מין וסוג שהוא, באנטנות ובציוד התקשורת הנמצאים בתוך הבניין. במקרה זה מצביעים המבקשים על פגיעה אפשרית מתמשכת ,כי מוקד התקשורת הקיים בבניין גורם ליצירת קרינה העלולה לסכן את שלום דיירי הבניין בריאותם ואיכות חייהם. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים על נספחיהם שוכנעתי כי זכות לכאורה אכן קיימת למבקשים. על כן השאלה המרכזית היחידה הראויה לדיון בשלב זה היא שאלת מאזן הנוחיות בין הצדדים. בשאלה זו של מאזן הנוחיות בין הצדדים מתבצעת הערכה של זכויות ושל תוצאות אפשריות לגבי שני הצדדים, של מתן או סירוב נתינתו של צו מניעה. הערכה זו בוחנת בעיקר את הקשיים הנזקים וההכבדה שייגרמו לצד התובע , אם לא יינתן הצו , לעומת הקשיים, הנזקים וההכבדה שייגרמו לצד הנתבע, אם הצו יוענק לתובע [ראה: וינוגרד ,שם, בעמ' 135]. אומר מיד ,כי בחינה זו של מאזן הנוחיות בין הצדדים מבוססת בעיקר על תשתית עובדתית אותה כל צד צריך להניח בכדי להוכיח כי מאזן הנוחיות נוטה לטובתו. בית המשפט שלערעור בדרך כלל אינו מתערב בהכרעות וממצאים עובדתיים הנקבעים על ידי בית המשפט קמא [ראה: ע"א 238/73 שרעבי נ' חמצני פד"י כח(1) בעמ' 92], אולם בית משפט שלערעור יתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא בסוגיה זו אם ימצא טעות בלתי סבירה בולטת היורדת לשורשו של עניין אשר פוגעת פגיעה קשה וחמורה בזכויות הצדדים. במקרה דנן בכל הקשור בפגיעתם של המבקשים באם לא יינתן צו המניעה הזמני קבעה השופטת קמא: "המבקשים לא הציגו כל ראייה ביחס לכמות הקרינה וביחס לנזקים הנטענים שייגרמו להם לטענתם, אף לא לכאורה". המבקשים לא העלו בפני כל טענה המורה על כך שקביעתה זו של השופטת קמא בטעות יסודה. יתרה מזאת, ממסקנות בדיקות הקרינה שנערכו על ידי המשרד לאיכות הסביבה בבניין עולה ,כי "רמת הקרינה בכל האזורים הנגישים שנבדקו נמוכה מ % 1.2 מן המירב המותר ע"פ הנחיות המשרד לאיכות הסביבה ועומדת לפיכך בתנאי ההיתר". המשיבים ,לעומת זאת, פירטו את נזקיהם בכך שאם יינתן צו המניעה הזמני וייפסקו השידורים מהבניין, יווצר חלל לא מכוסה וכל הרשת תיפגע כתוצאה מכך. לאור האמור לעיל, נראה כי יש להשאיר את קביעתה הנ"ל של השופטת קמא על כנה ולא לקבל את בקשתם של המבקשים בכל הקשור למתן צו מניעה זמני. אשר על כן, דין ערעור זה להדחות. המבקש ישלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 6000 ש"ח + מע"מ.גגאנטנותאנטנות סלולריות