קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא גרימת חבלה ברשלנות: השופטת מ. מזרחי: 1. המערער הועמד לדין יחד עם אחד (להלן: נאשם 2), באשמה של חבלה ברשלנות, לפי סעיף 341לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין). ע"פ כתב האישום, ביום 6.4.92 עסק המערער בשיפוץ דירתו, ובהנחייתו, פונתה פסולת בנייה מדירתו שבקומה השלישית, ללא גידור המקום אליו נזרקה וללא סימון או שלט כלשהו בכביש המתריע מפני הסכנה. נאשם 2, ע"פ כתב האישום, זרק שק עם פסולת מחלון הדירה המשופצת אל הרחוב, וזה פגע בראשה של גברת שמאי מלכה (להלן: המתלוננת). בית המשפט קמא (כב' השופט ר' כרמל) זיכה את נאשם 2 מחמת הספק, והרשיע את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. בחינת הכרעת הדין של ביהמ"ש קמא מעלה שהמערער הורשע כאחראי על השיפוצים שערך בדירתו וכן כאחראי על הפועלים שכתוצאה מפעולת אחד מהם נפל השק ופגע במתלוננת. 2. הערעור מכוון כנגד ההרשעה בלבד. בקבלו הערות בית המשפט, צימצם ב"כ המערער את טענותיו לטענה לפיה יש לזכות את המערער מאחר שבכתב האישום לא ציינה התביעה מקור בחוק העונשין לפיו מוטלת עליו חובת הזהירות מכוחה היה עליו לפעול. בקשת המערער בערעור להביא ראיה נוספת, התייתרה לאור הצימצום האמור. 3. בכתב האישום לא צוין מקור החובה לפעול, כטענת ב"כ המערער ואולם, בבימ"ש קמא, לא העלה המערער, שהיה מיוצג, טענה בנושא זה. בית המשפט קמא לא התייחס מפורשות לנושא מקור החובה, ואולם הניתוח המצוי בהכרעת הדין (ס' 15 להכרעת הדין) מותיר את הרושם שמצא את מקור חובת המערער להימנע מהמחדל שיוחס לו, בתחום הנזיקין האזרחי. בית משפט קמא ציין, בין שאר דבריו, כי "דרגת הרשלנות המחייבת לפי סעיף 341לחוק העונשין הינה כדרגת הרשלנות במשפט האזרחי" והפנה לאבחנה בין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית. ביהמ"ש קמא הוסיף כי המדובר במבחן אובייקטיבי של "צפיות סבירה", דהיינו "האם האדם הסביר יכול וצריך היה לצפות מראש הן את התרחשות התוצאה והן הדרך שבה התרחש האירוע". בהמשך דבריו קבע ביהמ"ש קמא כי היה ביד המערער לצפות שהולך רגל ייפגע משק שיושלך מהחלון וגם כי צריך היה לצפות כן. בית המשפט קמא הוסיף וקבע, לאחר בחינת הראיות, ובכללן הראיות שהביא המערער לעניין האמצעים שננקטו על ידו, שהמערער הפר חובת זהירות בכך שלא נקט באמצעים הולמים למניעת התוצאה. 4. אם אכן עמד לנגד עיני בית-המשפט קמא מקור חובה אזרחי, נקט בכך עמדה במחלוקת שהתקיימה בנושא זה קודם לתיקון 39 לחוק העונשין. אותה עת נחלקו הדעות סביב השאלה "אם ניתן להרשיע אדם בעבירה של רשלנות - למעט בעבירה של גרם מות ברשלנות - בשל הפרתה של חובת זהירות הקבועה בהוראות חוק שמחוץ לחוק העונשין", בלשון בית-המשפט ברע"פ 7519/97 יונה שכטר נ. מדינת ישראל, תקדין עליון כרך 98(2) .1471כיום, לאחר תיקון 39, קובע ס' 18(ג) לחוק העונשין כי"מחדל" הוא "הימנעות מעשיה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה". ברם, העבירה הנדונה נעברה קודם לתיקון האמור. 5. ב"כ הנאשם טוען בפנינו, כאמור, כי מקור החובה אמור היה בתקופה הרלבנטית להימצא בחוק העונשין בלבד. תגובת המאשימה, שהוגשה בכתב, מציינת לעניין זה את ה"בעייתיות הטמונה בהרחבתה של העבירה האמורה בסעיף 341 (בעבר סעיף 244) על כל מעשה רשלנות, מגמה שיש בה לטשטש את הקו המפריד בין המשפט הפלילי לאזרחי". על בעייתיות זו, כפי שצוין בתגובה, עמד בית המשפט העליון בע"פ 26/58 היועץ המשפטי לממשלה נ. אייזנצוויג י"ב פ"ד 986. בתגובה נכתב עם זאת, כי המקרה הנדון מיוחד, מאחר שבו "מדובר בהשלכה אקטיבית של שק כבד ובו אבנים ופסולת בנין מחלון קומה שניה אל המדרכה שלמטה". בהמשך התגובה גם נאמר: "יתכן שלו היה מדובר בשק אשר נפל מאדן החלון ולא הושלך ממנו היה המקרה מתאים יותר להיבחן באספקלריה האמורה בפסק דין איזנצוויג הנ"ל". הדברים שנאמרו בתגובת המאשימה אין בהם כדי לתמוך בגישה המסתפקת - לגבי התקופה שקדמה לתיקון - 39 במקור חובה נזיקי, ובפרט בכל הנוגע לענין הנדון בפנינו, ולו מהטעם שלא נקבע בפסה"ד כי השק הושלך דווקא, בהבדל מנפל ("קיים ספק סביר באשר לעובדת זהותו של מי שהשק נפל מידיו ופגע במתלוננת", ס' 13 להכרעת הדין). ברם, אין צורך שבענין הנדון נעמיק בחינתנו בנושא הנתון כאמור במחלוקת מלומדים. הטעם לכך הוא, שגם אם נקבל לצורך הענין את הגישה הבלתי נוחה למאשימה, לפיה מקור החובה צריך להמצא בחוק העונשין, דין הערעור להידחות, מהטעמים שיפורטו להלן. 6. חשיבות ההצבעה על מקור החובה מובהרת בדברים הבאים, הלקוחים מתוך ספרו של ש"ז פלר, יסודות בדיני העונשין כרך א' עמ' 399: "...ישנן עבירות בהן הרכיב ההתנהגותי הוא בלתי מוגדר. עבירות אלו מוגדרות על-ידי הרכיב התוצאתי, תהיה ההתנהגות שגרמה לתוצאה אשר תהיה. המחוקק נוקט דרך זו של הגדרת עבירות, כפי שנאמר כבר קודם, כאשר התוצאה המזיקה היא חמורה במיוחד וכאשר ניתן לגרום לה בדרכים כה רבות שאין למצותן בנוסח החוק. במקרים אלה של עבירות 'גרימה', מקום שהתוצאה נגרמה בהתנהגות אקטיבית, אין מתעורר כל קושי מיוחד. כי כל עשיה, ללא כל הגבלה, שיש בה כדי לגרום לתוצאה האמורה עשויה להוות רכיב התנהגותי שיצמיח את העבירה; כל עשיה כאמור היא אסורה. אבל, מקום שמדובר באפס מעשה - במחדל - מתבקשת בנוסף חובת 'עשה', על מנת שהמחדל יהווה רכיב כאמור. אחרת ניתן היה ליחס את העבירה, מבחינה אובייקטיבית, לכל העולם, כי כל בני האדם לא התערבו כדי למנוע את התרחשות התוצאה המזיקה." מדברים אלה עולה כי בעבירות ה"גרימה" (והעבירה בה עסקינן מסוגן), כאשר הרכיב ההתנהגותי מתבטא במחדל, יש להצביע על מקור חובתו של הנאשם לפעול, שמכוחו נעשה מחדלו שלו אסור. כתב האישום, כפי שנוסח, לוקה אפוא. חסר בו "המקור הנורמטיבי של החובה לפעול המוטלת על בעל ההתנהגות הפאסיבית וההופכת אותה לרכיב התנהגותי של יסוד עובדתי שבעבירה פלילית של 'גרימה'" (פלר, שם). 7. מקור חובה ההולם את האירוע שבפנינו מצוי בסעיף 326לחוק העונשין, הקובע לאמור: "מי שבאחריותו או בשליטתו נמצא דבר - בין חי ובין דומם, בין נייד ובין נייח - ממין או בתנאים שיש בהם כדי לסכן חיי אדם, בטיחותו או בריאותו אם לא ינהגו זהירות וקפידה בשימוש או בטיפול בו - חובה עליו לנקוט מידה סבירה של זהירות וקפידה למניעת הסכנה, ויראוהו כמי שגרם לתוצאות שבאו על חיי אדם או על בריאותו מחמת שלא קיים את חובתו האמורה". המערער, שאף על פי גרסתו (ר' ס' 8 להכרעת הדין) הנחה את הפועלים לזרוק פסולת בניה שמולאה בשקים מלמעלה, נכנס לגדר סעיף זה (וראו לפירוש הסעיף, בהקשר לעבירה על פי ס' 341 לחוק העונשין, רע"פ 7519/97 הנ"ל). 8. בענין דנן, אף כי בכתב האישום לא צויין מקור החובה, צויין בו תוכן המחדל שיוחס למערער. פורטו בכתב האישום האמצעים (גידור, סימון) אשר לשיטת המאשימה, נקיטתם נדרשה. בחינת טיבם של אמצעים אלו מעלה כי היה בנקיטתם כדי לקיים את החובה הקבועה בסעיף 326, ולצמצם את הסכנה אליה נחשפה המתלוננת, עד כדי מניעתה. המערער, לא זו בלבד שלא טען בבית משפט קמא כי כתב האישום פגום בשל אי ציון מקור החובה, אלא גם הביא ראיותיו בהתגוננו מול המחדל שיוחס לו. הוא התייחס בהן לאמצעים האמורים ואף לאמצעי נוסף ("אני העמדתי בן אדם ולא נתן לחתול לעבור שם, פר' מיום 11.12.97, עמ' 40). המערער העלה איפוא טענותיו העובדתיות כלפי אותו מחדל ככל שמצא לנכון. לאור האמור, אין סיבה לקבוע - וכך גם לא נטען על ידי בא-כוחו - שהיה מעלה טענות עובדתיות אחרות אילו הפנה כתב האישום לסעיף 326 כמקור החובה. לאור האמור, אף כי ב"כ המאשימה לא הצביע על מקור החובה האמור בתגובתו, לא ייגרם למערער עיוות דין, בנסיבות המקרה, אם ההצבעה על מקור זה תיעשה בשלב הערעור, וגם אם תעשה על-ידי בית המשפט, שהרי אי ציונו בכתב האישום, לא השפיע על התגוננותו של המערער בפועל בפני בית המשפט קמא. המבחן הראוי לעניין שבפנינו הוא המבחן הננקט לעניין "פגם בכתב האישום" דהיינו מבחן עיוות הדין, או מבחן קיפוח ההגנה, וראה ע"פ 356/79 יחיא מוחמד חיג'אזי נ. מדינת ישראל לג (3) פ"ד 753, 755 וכן י. קדמי על סדר הדין בפלילים, חלק שני (ספר ראשון, מהד' 1998) עמ' 799- 800 והפסיקה שם. מבחן דומה, המתייחס ל"הזדמנות סבירה להתגונן", ננקט באשר להרשעה "בעבירה אחרת" כאשר יש לה בסיס נאות בחומר הראיות, ר' ס' 216 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב- 1982 (להלן: חסד"פ); ע"פ 76/79, 63עוזר ואח' נ. מדינת ישראל לג (3) פ"ד 606, 615-616, וכן י. קדמי (שם, ספר שני) עמ' 1150-1152, והפסיקה שם. יוזכר כי עפ"י סעיף 215 לחסד"פ בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם הוא סבור שלא נגרם עיוות דין. לאור האמור, מוצע לחבריי למותב לדחות את הערעור. שופטת השופט צ' סגל: אני מסכים. שופט השופטת מ' שידלובסקי-אור: אני מסכימה. שופטת הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינה של השופטת מ' מזרחי. ניתנה היום, י"ח בטבת תש"ס, (27/12/1999), במעמד הצדדים.משפט פליליאלימותחבלה ברשלנות