קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערעור על הרשעה בעבירות סמים: השופט א' חלימה: .1בבית המשפט קמא הורשע המערער שלפנינו (הנאשם בת"פ 426/83, בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו) בעבירות שהועלו נגדו בשני אישומים. באישום הראשון הורשע המערער בעבירה על סחר בסם מסוכן (הרואין), עבירה על-פי סעיף 13לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג- 1973(להלן - הפקודה). ובאישום השני הורשע בהחזקת סם מסוכן, גם הוא מסוג הרואין. עבירה על-פי סעיף 7לאותה הפקודה. עונשו של המערער נגזר לשנתיים מאסר, מזה שנה אחת לריצוי בפועל (תוך ניכוי תקופת מעצרו בקשר לתיק זה) והיתרה על-תנאי. עקב ההרשעה כאמור הופעל נגד המערער מאסר-על-תנאי, שהיה תלוי ועומד נגדו בת"פ 134/79 לתקופה של שנתיים וחצי, שאותו ירצה באורח מצטבר עם תקופת המאסר שהוטלה עליו בתיק, שעליו סב הערעור. הערעור שלפנינו מתייחס הן להרשעה והן למידת העונש. העובדות בקשר לאישום הראשון .2המעשים, ששימשו יסוד להרשעה באישום זה, התרחשו ביום 1.2.83, בשעה 19.30בקירוב. לפי גירסת התביעה, שנתקבלה על דעתו של בית המשפט קמא, מכר המערער, במועד הרלוואנטי, כמות של הרואין שמשקלה 0.05גר (נטו) לאחד בשם קרוצ'י (להלן - קרוצ'י), כאשר נפגשו השניים בסמוך למזנון לממכר עוגות, הנמצא ברחוב אצ"ל 89, שכונת התקוה (להלן המזנון). במפגש זה צפה איש המשטרה בוזגלו (להלן - בוזגלו), בעזרת משקפת, מעל לגגו של בית, המרוחק כשלושים מטרים מהמזנון. על-פי דברי העד בוזגלו, ומהד"וחות שערך עד זה, קבע בית המשפט, שהעד הבחין ממקום התצפית במונית שהגיעה למקום, שממנה ירד בחור, התקרב למערער ומסר לו סכום כסף. המערער, שקיבל את הכסף, נכנס לרחוב עברי - הנמצא בקרבת מקום - וכעבור רגע קט חזר ומסר לבחור שחיכה לו דבר מה, שהעד לא ידע את מהותו. לאחר פעולה זו חזר הבחור למונית ונסע מהמקום. בוזגלו דיווח על נסיעת המונית לכוח חסימה משטרתי, וזה עקב אחריה עד למבואותיה של ראשון-לציון. בין אנשי הכוח נמנה גם השוטר גמליאלי. אין מחלוקת היום, שאותה המונית, שנראתה עוזבת את שכונת התקווה, נעצרה, בסופו של דבר, על-ידי כוח החסימה שעקב אחריה, כשבתוכה היה קרוצ'י, שאותו ראה העד בוזגו, ליד המזנון ביחד עם המערער. בחיפוש, שערכו השוטרים על גופו של קרוצ'י, נתגלה חומר. שלגביו אין מחלוקת, שהיה סם מסוכן מסוג הירואין. בית המשפט קמא קבע, שהסם שנתגלה אצל קרוצ'י נמכר לקרוצ'י על-ידי המערער באותו המפגש, שפרטיו תוארו לעיל, ומכאן ההרשעה והערעור שלפנינו. .3ראוי לציין, כי בשל סיבות שלא הובהרו הצליח קרוצ'י לעזוב את הארץ, קודם שהעיד לפני בית המשפט קמא. מאידך גיסא העיד נהג המונית ומדבריו ניתן להבין, שקרוצ'י הוא אשר נסע במונית, ירד ממנה לרגע קט ליד המזנון, חזר אליה והמשיך בנסיעה, עד שנתפש בסופו של דבר על-ידי כוח החסימה. והמעניין הוא, שהמערער לא נעצר בו ביום, הגם שזהותו הייתה ידועה למשטרה. רק ביום 18.5.83(כעבור יותר משלושה חודשים מההתרחשות המתוארת לעיל) נעצר המערער בקשר לעבירה אחרת (נושא האישום השני). מסתבר, שבגין העבירה האחרת הובא המערער למחלקת החקירות, וכשנכנס השוטר בוזגלו למחלקה, הבחין במערער וזיהה אותו מד כמי שהיה היעד לתצפית ביום .1.2.83בו במקום ערך העד דו"ח (מוצג ת/7), שהוגש לתיק ללא התנגדות. עד כאן תמצית העובדות, כפי שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא, ששימשו יסוד להרשעה באישום מס' .1 .4טענות הרבה העלה בא-כוחו המלומד של המערער, הן בקשר לזיהויו של מרשו על-ידי השוטר בוזגלו והן בקשר למעורבותו של המערער באירועים המפורטים לעיל, עד לתפישתו של קרוצ'י. עיינתי בחומר המונח לפנינו והגעתי לידי המסקנה, שיש לדחות את כל ההשגות שהועלו כאמור, שכן לשרשרת האירועים, כפי שנקבעה על-ידי הערכאה הראשונה, יש יסוד מוצק בחומר ההוכחה שהיה לפניה. בצדק, אם כן, דחתה הערכאה הראשונה את גירסתו של המערער שהושמעה לפניה, שבמסגרתה ניסה המערער להכחיש מכול וכול קשר כלשהו עם קרוצ'י. כאמור, יש יסוד מספיק בחומר שבתיק לכל הקביעות שמניתי לעיל. מעשית, השאלה היחידה, שבתשובה עליה יוכרע גורלו של חלק זה של הערעור, היא: כלום הוכחו עובדות מספיקות, המצדיקות את המסקנה,שהסם אשר נתגלה בחזקתו של קרוצ'י נמכר לו על-ידי המערער? .5בית המשפט קמא ענה על שאלה זו בחיוב, אך על-מנת לתמוך במסקנה זו יהיה עלינו, לעניות דעתי, למצוא בחומר שלפנינו את החוליה העובדתית, המאפשרת לקבוע, כי קרוצ'י קיבל את הסם באותם הרגעים שבהם נפגש עם המערער ליד המזנון. אך דווקא בנקודה זו צמצם בית המשפט קמא את דבריו בהבהרת עמדתו. ואכן, מקובל על כולנו, שאם היה קרוצ'י נקרא להעיד, כי אז ניתן היה לפזר את הערפל שמסביב לשאלת הקשר שבין המערער לבין הסם שבו מדובר, והמצב בנקודה זו היה מתבהר לכיוון זה או לכיוון האחר. עתה, לאחר שקרוצ'י לא הוזמן ולא העיד, יש צורך וגם הכרח לחפש את המקור העובדתי, שהיה ביסוד הביטוי המוחשי לעמדתה של הערכאה הראשונה, האומרת, שהסם אכן נקנה מאת המערער. .6מצינו, שההוכחה הקארדינאלית במקרה שלפנינו היא עדותו של השוטר בוזגלו, בצירוף המסמכים שאותם אמנה להלן: ממכלול דבריו של בוזגלו מתקבל הרושם, שבין קרוצ'י לבין המערער התבצעה ליד המזנון עיסקה, שכל נסיבותיה מלמדות, שלא הייתה זו עיסקה כשרה, שאם לא כן לא היה המערער משקר בדבריו (כך קבעה הערכאה הראשונה), כאשר הכחיש בהכחשה טוטאלית כל קשר עם קרוצ'י. אולם לא די בשקריו אלה של המערער על-מנת להרשיעו בדין, ומן ההכרח למצוא בחומר שלפנינו הוכחה מוחשית יותר. העד בוזגלו הגיש לתיק, ללא התנגדות מצד הסניגוריה, את הדו"ח ת/7, שבו נאמרו, בין היתר, הדברים הבאים: "...ראיתי את שמעון פרץ כשהוא עוסק בסחר בסמים, ומכר לבחור בשם יוסף קרוצ'י, שנעצר באותו יום עם מנת הרואין". אין מחלוקת, שמסמך זה נערך רק ביום 19.5.83ולא ביום האירוע, ובחקירתו הנגדית אמר העד, שאין הוא מכיר את קרוצ'י כי אם ידע על שמו, מאוחר יותר, מפי שוטר אחר. כן הודה העד, שהוא לא יודע עם מי דיבר קרוצ'י וכי לא שמע פרטי השיחה וגם לא ידע אודות סכום כסף שעבר מיד ליד. ואשר לדברים שנרשמו בדו"ח ת/7, בקשר לסחר בסמים, אמר העד במלים ברורות (עמ' 7המודפס לפרוטוקול): "הבנתי שהתנועות קשורות לסמים. זאת היתה השערה שלי (ההדגשה שלי - א' ח')". אמור, אם כן, שתשובותיו של העד בחקירתו הנגדית לא הותירו אפשרות להסיק מסקנות מרחיקות לכת מהדברים שנרשמו במוצג ת/.7 התביעה ביססה את גירסתה גם על תוכנו של המוצג ת/ 4(הדו"ח על מעצרו של קרוצ'י), שבו נרשמה תגובתו של העצור בקשר להרואין שנמצא ברשותו, בזו הלשון: "אני מודה החומר שלי קניתי בהתקווה". אולם, וזה העיקר, הדברים שנרשמו מפי העצור בציטטה לעיל היו דברי מעורב-בעיסקת-עבירה, שנמסרו לבית המשפט מכלי שני, ולכן לא הייתה כל אפשרות לחקור את אומרם מעל דוכן העדים. אמרתי, שאלה דברי מעורב-בעיסקת-עבירה ולא דברי שותף, מפני שהיחס בין צורך הסמים (בערעור הנוכחי: קרוצ'י) לבין המוכר, שממנו קנה את מנת ההרואין, הינו תולדת זיקה של תלות אישית במוכר. ומטעמי זהירות יש לראות בקוני הסמים, לצורך שימוש אישי בלבד, מעורבים-בעיסקת-עבירה (ספרו של כבודהשופט י' קדמי, על הראיות בפלילים (דיונון, תשמ"ג) 77, וראה האסמכתאות שם). וכלל מקובל, שלעדותו של מעורב בעבירה בלבד, שאינו שותף, יש להתייחס בזהירות, מפני שחוט של חשד מתוח על עדותו. נכון שעדות כזו אינה טעונה סיוע במובן הטכני, אך יש צורך לגביה ב"דבר-מה", על-מנת שאפשר יהיה להרשיע את הנאשם על פיה. דא עקא: לא זו בלבד שבמקרהו של המערער הובאו הדברים מכלי שני, כי אם בית המשפט לא התייחס לדברים שנאמרו לפניו תוך זהירות המתחייבת מהנסיבות, וכבר אמרתי, שעברו יותר משלושה חודשים עד שנזכרה המשטרה במה שאירע, ורק אז עלה בדעתה לחקור את המערער אודות המקרה. נוכח מצב העניינים המתואר לעיל, וחרף החשד הכבד שדבק במערער עקב האמור במוצג ת/4, לא יהא זה בטוח, לעניות דעתי, להרשיע את המערער בעבירה שבאישום הראשון. אני נשאר בעמדתי זו, הגם שאני עומד להגיע למסקנה אחרת בנוגע לאישום 2, ועל כך ידובר להלן. אציין רק, שהעבירה שבאישום 2בוצעה באותה הסביבה (רח' עברי). אולם עבדה זו בפני עצמה לא יכולה לשנות מהתוצאה, מפני שהמערער הוכיח, שלאחיו יש בית-עסק באותו המקום, ולא מן הנמנע, שהמערער מגיע לסביבה זו לעתים בשל קשריו עם אחיו. משום כך לא אסיק מזהות המקום בשני המקרים מסקנה לרעתו של המערער בקשר לאישום הראשון. סיכומם של הדברים, נשאר בלבי ספק סביר בנוגע לאשמתו זו של המערער, וספק זה מחייב זיכויו של המערער מהעבירה שבאישום הראשון. העובדות בקשר לאישום השני: .7בכל הנוגע לעובדות, שעליהן מבוססת ההרשעה לפי אישום זה, אשתדל לצמצם את דבריי במידת האפשר, שכן על פני הדברים רואים, שהעובדות שקבע בית המשפט מעוגנות היטב בחומר שבתיק. מצינו שביום 18.5.83, בשעות שלאחר הצהריים, נתקל סיור משטרתי, שנסע ברכב אזרחי מוסווה, במערער. בתוך הרכב היו השוטר בן-אבנר, שנהג ברכב, ושני שוטרים נוספים: ספיר וליבוביץ. בית המשפט שוכנע, על-פי עדויותיהם של השוטרים, כי המערער הופיע לקראתם מפינת רחוב אצ"ל לתוך רחוב עברי - ת/15, ומשהבחין המערער שברכב נסעו שוטרים שאת האחד מהם הוא מכיר מקודם, השליך לרחוב דבר מה שהיה בידו. הדבר שנזרק נאסף מיד על-ידי השוטרים, ותוכנו נבדק. מסתבר, שהיה זה הירואין במשקל 0.077גרם - מוצגים ת/13, ת/.14 בא-כוחו המלומד של המערער חקר את השוטרים בן-אבנר וספיר בחקירה מקיפה. אך עדים אלה עמדו בגירסתם, וזו נתקבלה על דעתו של בית המשפט קמא, אשר דחה את גירסתו של המערער כגירסה בלתי אמינה. בנסיבות המתוארות עד כה לא נשאר למערער מפלט מההרשעה בדין בעבירה לפי סעיף 7(א) לפקודה. דינו של מבצע עבירה כזו, כמתבקש מפיסקה (ג) לאותו הסעיף, מאסר חמש-עשרה שנה, "ואם החזיק בסם או השתמש בו לצריכתו העצמית בלבד דינו - מאסר שלוש שנים". גם שיעורו של הקנס לפי שווי הסם או טובת ההנאה שהושגה בעבורו משתנה, אם העבירה נעברה לצריכתו העצמית של הנאשם אם לאו (סעיף 32לפקודה). כפי שאמרתי, צוין בכתב האישום, שהסם, שבגין החזקה בו הובא המערער בפלילים באישום השני, היה 0.077גר'; ללמדך, שלא קמה הנחה שבדי, שהסם הוחזק על-ידי המערער שלא לצריכה עצמית. בהלכה שבע"פ 172/82[1] נאמר מפי כבוד השופט ברק, בעמ' 24, מול אות השוליים ב: "משמוגש כתב-אישום בגין סמים מסוכנים, מן הראוי הוא שיצוין בו לא רק סוגו של הסם המסוכן, אלא גם כמותו. דבר זה חשוב הוא לנאשם, על-מנת שידע מהותו של האישום המוגש נגדו והסיכון העונשי בו הוא נתון (ההדגשה שלי - א' ח')". אין מחלוקת, שהתביעה פעלה ברוח הלכה זו, כאשר הזכירה במפורש את משקלו של הסם, שעליו סב האישום השני. מנגד הכחיש המערער בהכחשה טוטאלית את החזקתו של הסם. ברור אם כן, שהמערער לא טען שהוא החזיק בסם לצריכתו העצמית. תישאל איפוא השאלה, כלום מאפשר מצב עניינים זה להשית על המערער עונש על-פי הסיפא של סעיף 7(ג) לפקודה. חשיבותה של שאלה זו תובהר בהמשך הדברים. בשלב זה אומר אך זאת: חרף העדר טענה מצד המערער בנושא הצריכה העצמית, רשאי היה המערער, למקרא תוכן האישום השני, לצאת מההנחה, שאין התביעה מתכוונת לבקש, גין המעשה שבאישום השני, שיוטל עליו עונש על-פי הרישא של סעיף 7(ג). מסקנה זו מתבקשת מעצם הזכרת הכמות בכתב האישום, שלכל הדעות אינה כמות מסחרית במובן הפקודה. ובנסיבות אלה אין לראות בהכחשתו הטוטאלית של המערער סיבה להטיל עליו עונש לפי הרישא. בהקשר זה אביא להלן את החלק הרלוואנטי לעניינו מה"מבוא" להצעת חוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים, תשל"ט-1979, במקום שנאמר, בעמ' 40: "טבלת הכמויות המפורטת חושבה על בסיס נסיון המציאות, תוך רצון למנוע תוצאה שנטל ההוכחה יוטל בכל מקרה על הנאשם גם אם המדובר בשימוש עצמי בלבד" (ההדגשה שלי א' ח'). לאור דברי הסבר אלה, יש מקום לומר, שחרף הכחשתו של המערער (שעדותו לא זכתה לאמונו של בית המשפט קמא) מן הדין שדינו ייגזר לפי הסיפא של סעיף 7(ג). העונש .8לאור מסקנתי, שיש לזכות את המערער מהאישום הראשון, לא ייתכן שהעונש, שהושת על המערער על-ידי בית המשפט קמא, יישאר על כנו, וזאת הגם שהעונש שנגזר עליו היה קל לין ערוך לעומת המעשים שבגינם הורשע. נשקלו טענותיהם של הצדדים בקשר לעונש, וסבורני שממילא נתן בית המשפט חשיבות לנסיבותיו האישיות של המערער הרבה מעבר למתבקש מנסיבות אלה. ואלמלא הזיכוי מהאישום הראשון לא הייתי מהסס לדחות את הערעור, במידה שהוא נוגע למידת העונש. עתה, כאשר הנסיבות הן כפי שתוארו לעיל, אני מציע להעמיד את עונשו של המערער בגין העבירה שבאישום השני על עשרה חודשי מאסר בפועל בתוספת שנה מאסר-על-תנאי. התנאי הוא, שעונש זה יופעל, אם יעבור המערער עבירה מסוג פשע. .9אולם קביעת עונשו של המערער על-פי הסיפא שבסעיף 7(ג) יוצרת שאלה בעלת חשיבות ממדרגה ראשונה, והיא: כלום נותר מקום להפעיל המאסרים-על-תנאי, שהיו תלויים נגד המערער ערב ביצוע העבירה שבה הורשע, לאחר שזוכה מהעבירה שבאישום הראשון? שאלה זו מחייבת לבחון, אם העבירה שבה הורשע המערער הינה מסוג פשע. שהרי הפעלת המאסר המותלה הותנתה בביצוע עבירה מסוג פשע, ואילו העונש, שאני מציע לגזור למערער, מבוסס על אמור בסיפא של סעיף 7(ג), שהעונש המאקסימאלי שנקבע בו הוא שלוש שנים. בפקודת הסמים המסוכנים, 1936, בניסוחה המקורי, נאמר במפורש (סעיף 16(1) ממנה), שכל העבירות, המבוצעות על-פי הפקודה המקורית, הן מסוג פשע, כולל חלק מהעבירות, שהעונש שנקבע לצדן היה לתקופה של פחות משלוש שנים. ברוח הדברים האלה החליט בית-משפט זה בע"פ 87/74 [2]. בעמ' 298נאמרו מפי כבוד מ"מ הנשיא זוסמן ז"ל (כתוארו אז) הדברים הבאים: "בסעיף 16לפקודת הסמים המסוכנים, 1936- כפי שהיה בתוקף בעת שבוצעה העבירה - נאמר, כי כל עבירה על פקודה זו תהיה פשע, וכל מי שהורשע בעבירה על הפקודה דינו עשר שנים....". ובהמשך הדברים נאמר בעמ' 299מול אותיות השוליים א-ב: "...על-פי סעיף 16(1) לפקודת הסמים המסוכנים ...כל עבירה על הפקודה האמורה תהיה בחזקת פשע. הוראה זו, בהיותה הלכת חוק מיוחד, דוחה את ההגדרה של פקודת הפרשנות, ומפיה אנו חיים לכל ענין ודבר, לרבות הפעלת המאסר-על-תנאי. לשון ארת, לא סמכותו של בית-המשפט, שבפניו הובא הנאשם, ולא מידת העונש שזה רשאי להטיל, קובעת, כשהמחוקק מגלה בחיקוק את דעתו, שהעבירה היא פשע, יהא אשר יהא בית-המשפט אשר ידון בה". אם סעיף 16(1) הנזכר היה נשאר במתכונתו הקודמת, יכולתי להכריע בשאלה שלפנינו על-פי הלכת ע"פ 87/74 [2]. אולם, וזהו הקושי, ההוראה המפורשת, שהייתה לחלק מהסעיף הנזכר, הושמטה לחלוטין בנוסח החדש לפקודה, ושאר קביעותיו של הסעיף פוזרו בין סעיפים 29, 30, 33(ב). והשואל עלול לשאול: כלום נשאר המצב המשפטי כפי שהיה? אם תהיה התשובה על שאלה זו שלילית, כי אז לא תישאר אפשרות להפעיל את המאסרים-על-תנאי, שהיו קיימים נגד המערער ערב ביצוע העבירה שהיא נושא הערעור שלפנינו, שעל הפעלתם החליטה הערכאה הראשונה. למיטב ידיעתי, אין הלכה, העונה ישירות על השאלה שבה עסקינן. מאידך גיסא ניתן ללמוד על כוונתו של המחוקק משני אלמנטים. האחד הוא השמטת ההוראה הקודמת - שכל עבירה על-פי הפקודה הייתה בחינת פשע מהנוסח החדש של הפקודה, שהרי אילמלא ההוראה הנ"ל לא היה בית-משפט זה מגיע למסקנה, שאליה הגיע בהלכת ע"פ 87/74 [2] הנזכרת (בעמ' 299מול אות השוליים ב). עתה, עם השמטת ההוראה הנ"ל, יש מקום לחשוב, שהמחוקק אכן שינה עמדתו הקודמת, שכל עבירה על-פי הפקודה היא בבחינת פשע. האלמנט השני עולה מבין שורותיהם של דברי ההסבר, שנאמרו לגבי סעיף 11של הצעת החוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים, בעמ' 43, מקום שנאמר: "משמוצע להפוך לעוונות את העבירות של החזקת סם מסוכן ושימוש בו לצריכה עצמית, יחדל מקור הסמכות לחיפושים לענין עוונות אלה....". לעניות דעתי, יש בשני אלמנטים אלה כדי ללמד על שינוי בעמדתו הקודמת של המחוקק, וכי מאז שנכנס לתוקפו חוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים, תשל"ט- 1979(שהוסיף את סעיף 7(ג) לפקודה), יש לקבוע, אם העבירה היא מסוג פשע או לא, לפי מידת העונש שנקבעה לצדה. ובהתאם לכך מתבקשת המסקנה שעבירה, שעונשה נקבע על-פי סעיף 7ג) סיפא לפקודה, היא מסוג עוון. הצעתי לחבריי המכובדים לגזור למערער עונש על-פי הסיפא של סעיף 7(ג). לכן ולאור האמור עד כה, לא תישאר אפשרות להפעיל את המאסרים-עלתנאי, שהופעלו. ויש לתקן את הכרעתה של הערכאה הראשונה בהתאם לכך. .10סיכומם של הדברים: אם הייתה דעתי נשמעת הייתי פוסק כדלהלן: א. לבטל את ההרשעה לגבי העבירה שבאישום הראשון אך לדחות את הערעור לגבי ההרשעה באישום השני. ב. לבטל את גזר הדין של בית המשפט קמא ותחת זאת לגזור על המערער, בגין הרשעתו באישום השני בלבד, עונש מאסר של שנה ועשרה חודשים, מזה עשרה חודשים מאסר בפועל ושנה אחת על-תנאי, והתנאי הוא שהמערער לא יבצע, תוך שלוש שנים מיום תום מאסרו, עבירה שהיא מסוג פשע. מתקופת המאסר בפועל ינוכו ימי מעצרו של המערער בקשר לתיק זה. ג. הערעור בקשר להפעלתם של המאסרים-על-תנאי יתקבל, וחלק זה של גזר הדין של בית המשפט יבוטל. השופט ג' בך : אני מסכים. שופט א' ברק: עם קריאת פסק-דינה של הערכאה הראשונה התעורר בלבי ספק. לא היה זה ספק באשר לאשמתו של המערער, שכן במקרה זה הדין מביא לזיכויו. הספק שקינן בלבי הוא, אם יש לי ספק באשמתו. עתה, משעיינתי בפסק-דינו של חברי, השופט חלימה, הוסר מלבי הספק האמור, ולא נותר לי אלא ספק באשמתו של המערער. ספק כזה מביא לזיכויו של המערער מהאישום הראשון. מסכים אני גם לשאר חלקי פסק-דינו של חברי. הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט חלימה. ניתן היום, כ"ד באב תשמ"ה (11.8.85).משפט פליליהרשעהערעורסמים