קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רישיון עסק אטליז / פגיעה בחופש העיסוק בתנאי רישיון עסק: העתירה שלפני הוגשה על ידי קבוצה של בעלי אטליזים לממכר בשר ומוצריו הפועלים ב"שוק הכרמל" והיא מכוונת כנגד עיריית תל-אביב-יפו, אשר מתנה הוצאת רישיון עסק לאטליזים בכך, ש"מקרר תצוגה יימצא בתוך כותלי העסק". לטענת העותרים, דרישה זו אינה סבירה, באשר היא בבחינת "גזר דין מוות" לעסקיהם. 1. רקע עובדתי ומהלך הדיון בעתירה העותרים הינם בעלי אטליזים לממכר בשר ומוצריו, הפועלים בתל-אביב, ברחובות תרמ"ב, חבשוש ויום טוב, הידועים כ"שוק הבשר", שהוא חלק אינטגראלי מ"שוק הכרמל". החנויות שמהן מפעילם העותרים את עסקם משתרעות על פני שטח קטן, כ- 30 מ"ר בממוצע. מאחר שמרבית שטח החנות משמש את מקררי ההקפאה המאכלסים את הסחורה ולאור אופי הפעילות באזור, נוהגים העותרים להציג את מרכולתם בשטח של חצי מטר עד מטר מחוץ לכותלי החנות, כאשר העותרים משתמשים, לצורך כך, במקררי תצוגה מיוחדים המגיעים עד לטמפרטורה של אפס מעלות צלזיוס, שם מאוחסנים מוצרי הבשר, כשהם במצב מופשר. כך התנהלו הדברים על מי מנוחות, לאורך שנים רבות. במהלך התקופה שקדמה להגשת העתירה, החלה המשיבה, באמצעות פקחיה, לדרוש מהעותרים להכניס את מקררי התצוגה לתוך החנות ולאסור על העותרים להציג את מרכולתם בחזית החנות, כפי שהיה נהוג. דרישה זו אף נכללה במסגרת הדרישות לקבלת רישיון עסק, שם צוין, כי "מקרר תצוגה ימצא בתוך כותלי העסק". כאמור, דרישה זו עומדת בבסיס העתירה, כאשר העותרים מבקשים מבית המשפט להורות למשיבה לחדול מדרישתה כאמור. לשיטתם, המדובר בדרישה שהיא בבחינת "גזר דין מוות" לעסקיהם, היות שמדובר בחנויות שמלכתחילה שטחן קטן ביותר, ועתה, בעקבות הכנסת מקררי התצוגה אל תוך החנות, צומצם שטח המחייה בחנות עד כדי חוסר יכולת לשהות בחנות. זאת ועוד. לטענתם, דרישה זו של המשיבה הביאה לפגיעה בשיעור של 30% עד 40% ממחזור המכירות של העותרים, היות שאין מרכולתם גלויה ומוצגת לציבור העוברים ושבים. נטען גם, כי הכנסת המקררים לתוך שטח החנות פוגעת בפעולת מקררי התצוגה, היות שבגב מקררי התצוגה, המופנה לחלקו הפנימי של החנות, נמצא מדחס, שמפיק חום כבכל מערכת קירור ואשר איננו מתאוורר דיו בתוך החנות. דבר זה אף הביא לכך שהטמפרטורה בתוך החנות הינה בלתי נסבלת עבור השוהים בה, כך לטענתם. בכתב התשובה שהגישה המשיבה נטען, בין היתר, כי הרקע העובדתי של כל אחד מהעותרים שונה ובפרט מצב הרישוי של כל אחד מהאטליזים, כך שאין עתירותיהם הנפרדות ראויות לבוא תחת קורת גג אחד. נטען עוד, כי מאחר שלמחצית מהעותרים ניתן רישיון עסק, לאחר שהכניסו את מקררי התצוגה לחנותם, נמצאת עתירתם, לעת הזאת, נטולת עילה ותיאורטית. נטען גם, כי דווקא העסקים ששטחם קטן השכילו להכניס את מקררי התצוגה לתוך כתלי העסק. על רקע זה, ניתנה החלטתי בדיון המקדמי מיום 21.11.10, כדלקמן: "ב"כ העותרים רשאי להגיש תשובה לתגובת העירייה.. בתגובה יפורט מי מהעותרים עומד על העתירה (בהתחשב בקבלת רישיון עסק על ידי חלק מהעותרים); מה השטח של כל אחד מהעסקים במדויק (לא השטח לצרכי ארנונה). השטח יפוצל לשטח שבתוך החנות לשטח שמחוץ לחנות, כן יפורט שטח המקררים שאמורים להיות מוכנסים לתוך החנות. בנוסף, יפורטו עילות הסירוב לגבי כל אחד מהעסקים לגביהם המשיבה סירבה לתת רישיונות עסק. ככל שיש בידי העותרים בדיקות נוספות שעשו על ידי מומחים הם רשאים להגיש אותם בתוך אותו מועד. כל האמור ילווה בתצהיר של כל אחד מהעותרים לגבי העסק שלו עצמו. לאחר הגשת התגובה המשיבה תפרט.. את תגובתה לגבי כל אחד מהעותרים (רק לגבי הפן העובדתי) גם תגובה זו תהה מלווה בתצהיר." העותרים הגישו כתב תשובה ובמסגרתו הבהירו כי כל העותרים עומדים על עתירתם, למעט העותר 7, אבי הלוי, אשר סגר את עסקו, לאחר שהכנסת מקרר התצוגה לתוך עסקו הביאה לפגיעה אנושה במחזור המכירות שלו, כך לטענת העותרים. העותרים הבהירו, כי עתירתם מכוונת כנגד התנאי המופיע ברישיון העסק ולא כנגד אי קבלת רישיון עסק. משכך, לטענתם, אין בעובדה שחלקם קיבלו רישיון עסק לאחר שנעתרו לפקחי המשיבה והכניסו את המקררים לתוך החנות, כדי לייתר את העתירה. המשיבה הגישה כתב תגובה לתשובת העותרים ובו התייחסות לפן העובדתי בטענותיו של כל עותר, כפי שהוא מפורט בתצהירו. כתב התגובה נתמך בתצהירו של מר אלחנן משי, מנהל האגף לרישוי עסקים במשיבה. 2. טענות הצדדים העותרים טוענים, כי קמה להם זיקת הנאה במקרקעין שבחזית החנות, אשר נרכשה מכוח השנים שבהן החנויות התנהלו במתכונת הנוכחית, כאשר מרכולתם מוצגת בשטח שלפני חזית החנות. העותרים טוענים עוד, כי הם פועלים בהתאם לתקנות רישוי עסקים (תנאים תברואתיים לעסקים ליצור מזון), תשל"ב - 1972, המחייבות, בתקנה 43א, כי "הפשרת חומר גלם קפוא או מזון מוקפא תיעשה במקום שבו הטמפרטורה אינה עולה על 10 מעלות צלזיוס..". נטען, כי אין ממש בטענה, כי מקררי התצוגה עלולים, בהיותם מחוץ לשטח המרכזי של החנות, להתחמם ולפגוע באיכות הבשר ודווקא הכנסת המקררים לתוך שטח החנות היא שפוגעת בפעולת מקררי התצוגה. העותרים מוספים וטוענים, כי המשיבה לא הניחה תשתית עובדתית ראויה בטרם קבלת החלטתה, שכן לא נערכו בדיקות מדידה מקיפות ומדויקות למקררי התצוגה. המשיבה אף לא שקלה את כל העובדות הענייניות הדרושות לעניין. כך, בין היתר, לא הביאה המשיבה בחשבון את הפגיעה בחופש העיסוק של העותרים, אשר מתגברת נוכח אופי העסקים שבהם מדובר, גודלם ומיקומם בשוק. המשיבה גם לא הביאה במניין שיקוליה את העובדה שלעותרים זיקת הנאה בשטח שמחוץ לחנות ואף לא את העובדה שדווקא הכנסת המקררים לתוך שטח החנות פגעה בפעולתם. עוד טוענים העותרים, כי המשיבה הביאה בחשבון במערך שיקוליה שיקולים אשר אינם ממין העניין. לטענתם, לא הסכנה לבריאות הציבור היא שהניעה את המשיבה להציג דרישה פתאומית וחד צדדית זו להכנסת מקררי התצוגה, כי אם רצונה לקדם את התב"ע המתוכננת לאזור. בהתאם לכך, המשיבה שמה לעצמה מטרה, לסגור את עסקיהם של העותרים ולצמצם את פעילותם ככל הניתן, זאת על מנת שיקל על המשיבה להרוס את מבני החנויות שבהחזקת העותרים ולהקים תחתם פרויקט למגורים, בהתאם לתב"ע המתוכננת במקום. העותרים טוענים עוד להפלייתם לרעה, שכן ב"שוק התקווה", המצוי גם הוא בתחום שיפוטה של עיריית ת"א, מתירה העירייה לבעלי חנויות הבשר להוציא את מקררי התצוגה שלהם מחוץ לכותלי חנותם. העותרים מוספים וטוענים, כי הפתרון בו בחרה המשיבה איננו מידתי וכי ניתן היה להקים קירוי מתאים לשוק הבשר, בדומה למתכונת ש"בשוק התקווה". עוד טוענים העותרים, כי החלטת המשיבה איננה במתחם הסבירות, שכן היא תביא בסופו של דבר לסגירת עסקיהם. המשיבה טוענת, כי העתירה לוקה בריבוי פגמים, אשר די בכל אחד מהם, ובוודאי שבהצטברותם, כדי להביא לדחייתה על הסף; כך, בין היתר, טוענת המשיבה להעדר יריבות בינה לבין העותרים. נטען, כי העתירה הוגשה כנגד עיריית תל אביב, בעוד שהיה על העותרים להגישה כנגד מנהל אגף רישוי עסקים בעירייה. המשיבה טוענת עוד לחוסר ניקיון כפיים מצדם של העותרים בעצם ניהול חלקם של האטליזים ללא רישיון עסק כדין ובעצם הגשת העתירה לאחר שלחלק מהעותרים ניתן רישיון עסק. המשיבה טוענת גם לשיהוי בהגשת העתירה, באשר התנאי לפיו על מקרר התצוגה להימצא בתוך כתלי העסק נכלל ברישיונות העסק ארבע שנים לפחות לפני הגשת העתירה. המשיבה טוענת עוד, לגופם של דברים, כי הוראות הדין בעניין תנאים תברואתיים לעסקים לייצור מזון אינן רלבנטיות לענייננו, כיוון שהתנאי המחייב בעלי אטליזים להציב את המקרר בתוך כותלי העסק איננו נגזר מהוראות אלה, אלא מהוראות הדין וההנחיות לרישוי עסקי מרכולים ואטליזים. נטען, כי ביום 4.12.08 פרסם משרד הבריאות "הנחיות בנושא תנאי תברואה נאותים למרכולים". סעיף 29 להנחיות, שכותרתו "תנאים לאחסון מזון ולהצגתו למכירה" קובע, כי אין להציג מזון למכירה מחוץ לכותלי המרכול. משכך, הוספת התנאי המחייב בעלי אטליזים להציב את המקרר בתוך כותלי העסק תואמת את ההנחיות ומתחייבת מהן ודי בכך כדי לדחות את העתירה. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי הטענה בדבר קיומה של "זיקת הנאה" אינה רלבנטית לענייננו, כיוון שעסקינן במתן רישיונות עסק לאטליזים על פי דיני רישוי עסקים והתנאתם בתנאי שאיננו מתחום דיני המקרקעין. עוד טוענת המשיבה, כי "שוק הכרמל" הוא שוק משופץ ומקורה ולכן אין ממש בטענה להפליה ונראה כי אף העותרים ערים ומודעים להשלכות הקירוי על מקררי התצוגה. המשיבה טוענת עוד, כי הוספת התנאי נעשתה משיקולים ענייניים ומחויבי המציאות והדין, לאור ההנחיות של משרד הבריאות. לטענת המשיבה, אם וככל שטענות העותרים מכוונת כנגד התב"ע, הרי שהמועד להעלאתן חלף זה מכבר ומכל מקום, כפי שעולה מהדיון בתב"ע ובהמלצה להפקידה, נציגי הסוחרים בשוק הכרמל היו שותפים להליכי ההכנה של התב"ע ואף בירכו על הכנתה. המשיבה מוסיפה וטוענת, כי העותרים לא טרחו לבסס את טענתם, לפיה הכנסת המקררים לתוך שטח החנות פגעה במחזור המכירות של האטליזים ובפרנסתם, הגם שטענה זו היא יסודה ועיקרה של העתירה. העותרים גם לא טרחו לבסס את טענתם, לפיה הכנסת המקררים לתוך שטח החנות פגעה בפעולתם של המקררים ומכל מקום, אף אם להכנסתם של המקררים יש השלכה על הטמפרטורה בחנות ועל תפקוד מקררי התצוגה, כנטען, הרי שאין בכך כדי לפטור את העותרים מקיום הוראות הדין וההנחיות. עוד טוענת המשיבה, כי שטחיהן של רוב החניות עולה על השטח המזערי הנקוב בהנחיה, או קרוב אליו, וחזקה על קובעי ההנחיות כי נתנו דעתם על ההשפעה שיש להימצאותם של מקררי התצוגה בתוך העסק בעת שקבעו את השטח המזערי שדי בו כדי להכיל את מקררי התצוגה. מכל מקום, על פי רישומי הרשות לרישוי עסקים, דווקא העסקים ששטחם קטן מהשטח המזערי השכילו להכניס את מקררי התצוגה לתוך כותלי העסק. 3. סבירות התנאי בפתח הדברים יובהר, כי בית משפט זה איננו משמש "רשות על לרישוי עסקים" והוא יימנע מלהחליף את שיקול דעתה של הרשות המינהלית בשיקול דעתו. התערבותו של בית משפט זה, כבית משפט לעניינים מינהליים, מתמצית בבדיקה האם החלטת הרשות המינהלית נתקבלה בלא משוא פנים, בלא הפליה, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים בתום לב ובלא שיקולים זרים, והאם איננה חורגת ממתחם הסבירות (ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה של נצרת עילית, פ"ד נו(2) 63, 70 (2002)). כפי שיובהר להלן, כזאת לא מצאתי בענייננו. בסעיף 4 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק רישוי עסקים"), נקבע העיקרון הכללי, לפיו "לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רישיון או היתר זמני לפי חוק זה ובהתאם לתנאיו". הוראת סעיף 1(א) לחוק מסמיכה את שר הפנים לקבוע בצווים עסקים טעוני רישוי ומכוח סמכותו זו ציווה שר הפנים את צו רישוי עסקים (עסקים הטעונים רישוי), תשנ"ה - 1995 (להלן: "צו רישוי עסקים"), ולפי פרטים 4.7ב ("מרכול") ו-4.7.ג ("אטליז") בתוספת לצו (בקבוצה "מזון"), פעילות של מכירת מזון בכלל ובשר בפרט, טעונה רישיון. תכליתו של חוק רישוי עסקים והתקנות מכוחו היא פיקוח על פעילות מסחרית העלולה, בהעדר פיקוח, לפגוע באינטרסים ציבוריים (ראו רע"פ 4270/03 מדינת ישראל נ' תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד נט(3) 673 (2004) (להלן: "עניין תנובה")). האינטרסים הציבוריים הוגדרו בסעיף 1 לחוק רישוי עסקים והם כוללים, בין היתר, איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים; מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות; בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו; מניעת סכנה של מחלות בעלי חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחמרי הדברה, בדשנים או בתרופות; בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים וקיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה ולשירותי כבאות. כאמור, ביום 4.12.08 פרסם משרד הביאות "הנחיות בנושא תנאי תברואה נאותים למרכולים" (ראו נספח א' לכתב התגובה של המשיבה). המדובר בעדכון הנחיה קיימת מיום 8.12.07. "מרכול" מוגדר בסעיף 1 להנחיה כ"מקום למכירה קמעונאית של מזון, הטעון רישוי לפי פריטים 4.7(ב) או (ג) בצו רישוי עסקים.. ולמעט דוכן בשוק למכירת פירות וירקות". בסעיף 4 (א) להנחיות נקבע, כי שטחו המזערי של מרכול, לרבות המחסנים, יהא 30 מ"ר ובסעיף 29 להנחיות, שכותרתו "תנאים לאחסון מזון ולהצגתו למכירה" נקבע, כדלקמן: "אחסון המזון והצגתו למכירה במרכול ייעשו לפי הוראות אלה: המזון יאוחסן ויוצג למכירה באופן מסודר, במקום ובאופן שאינו מאפשר זיהום והמאפשר בדיקה יעילה של תקינותו, ניקיונו, נוכחות מזיקים או עקבותיהם; .. .. לא יוצג מזון למכירה מחוץ לכותלי המרכול, למעט פירות וירקות טריים, המוצגים למכירה באישור רשות הרישוי או מזון אחר באישור המנהל"; .." (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). "המנהל" שאליו מפנה ההנחיה, הוא "המנהל הכללי של משרד הבריאות או מי שהוא הסמיכו" (סעיף 1 להנחיות). כאמור לעיל, כשמדובר במכירת מזון ובשר, הרשות רשאית לשקול שיקולים של הבטחת בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים. בענייננו, דורשת המשיבה, כתנאי למתן רישיון לעסק מסוג אטליז, כי "מקרר התצוגה יימצא בתוך כתלי העסק". תנאי זה תואם את תוכנן של ההנחיות בנושא תנאי תברואה נאותים למרכולים, שאותן פרסם משרד הבריאות. משכך, לכאורה, המדובר בתנאי סביר אשר נקבע על יסוד שיקולים ענייניים. העותרים טוענים, אמנם, כי לא הסכנה לבריאות הציבור היא שהניעה את המשיבה להציג דרישה פתאומית וחד צדדית זו להכנסת מקררי התצוגה, כי אם רצונה לקדם את התב"ע המתוכננת לאזור. אולם, העותרים לא ביססו את טענתם כאמור. אוסיף, כי למקרא ההנחיה עולה, כי בכל הנוגע להצגת מזון שהוא אינו פירות וירקות המדובר באיסור גורף ואין לרשות הרישוי שיקול דעת בנושא ורק המנהל הכללי של משרד הבריאות הוא שרשאי להתיר סטייה מהנחיה זו. לאור זאת, גם אין ממש בטענת העותרים, לפיה המשיבה החליפה את שיקול דעתה בשיקול דעת משרד הבריאות, בכך שאימצה את ההנחיות ללא הפעלת שיקול דעת עצמאי בנדון. העותרים טוענים, כי הדרישה להכנסת מקררי התצוגה לתוך החנויות הינה בבחינת "מכת מוות" לעסק, זאת משום ששטחן של החניות הינו קטן מלכתחילה ומאחר שהדבר הביא לפגיעה בשיעור של כ- 30% ממחזור המכירות שלהם. בדיון בבקשה לרישיון עסק והתנאים לנתינתו, יש לערוך איזון בין חופש העיסוק של העוסק לבין אינטרסים ציבוריים חשובים ובהם שמירה על בטחון ובריאות הציבור. ככל זכות, גם חופש העיסוק אינו מוחלט אלא יחסי והיקפו נקבע מתוך איזון בינו לבין ערכים מתנגשים אחרים. וכדברי כב' השופט חשין בעניין תנובה (עמ' 680): ".. מטרתו של החוק היא לשמור ולהגן על ערכים שונים הנתפשים בחברתנו כערכים חשובים, ולקיומם של ערכים אלה נכונים אנו לצמצם את חופש העיסוק על דרך הטלתן של הגבלות להפעלתו של "עסק". כך הוא הערך של שלום הציבור, כך הוא הערך של שמירה על בריאות הציבור ובטיחותו, כך הוא הערך של שמירה על איכות הסביבה ועל איכות החיים בכלל וכך הם הערכים האחרים המנויים, אחד אחד בשורה עורפית, בהוראת סעיף 1(א) של חוק רישוי עסקים. אלו הן תכליותיו המוצהרות, הברורות והחד-משמעיות של החוק: פיקוח על "עסקים" ועל בתי-עסק להגנה על מטרות חברה וסביבה אלו ואחרות. עצם קיומו והפעלתו של עסק עלול לסכן עניינים החשובים לכלל ולפגוע בהם, ובאמצעות החוק מבקשים אנו לוודא כי כל "עסק" ו"עסק" ינַהג דרכיו כך שאותם ערכים לא ייפגעו ולא יינזקו. וכפי שלימדנו מורנו פרופ' י' ה' קלינגהופר במאמרו "חופש העיסוק ורישוי עסקים", עיוני משפט ג (תשל"ג-1973) 582, 586: "השלטה של משטר רישוי על פתיחת עסק וניהולו נעשית במתכונת תחיקתית של הטלת איסור לעסוק באותו עיסוק, כל זמן שלא ניתן רשיון לכך מאת רשות הרישוי המוסמכת. האיסור אינו מבטא יחס שלילי של המחוקק לעיסוק הטעון רישוי - מבחינה זו הוא איסור טכני, לא מהותי: מטרתו להנהיג פיקוח הן באשר לתנאי הכניסה לפעילות משקית עצמאית מסויימת, והן על אופן הפעילות ודרכיה.".." המדובר בענייננו בתנאי שאמנם מגביל את חופש העיסוק של העותרים, אולם זאת לתכלית ראויה, היא ההגנה על בריאות הציבור, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, שהרי הכנסת מקרר התצוגה אינה מונעת את הפעלתו של האטליז. לעניין זה אציין, כי העותרים לא הציגו כל ראיה לתמיכה בטענותיהם לפגיעה במחזור המכירות שלהם ומהנתונים שהציגה המשיבה עולה, דווקא, כי העסקים ששטחם קטן מהשטח המזערי שבהנחיה השכילו להכניס את מקרר התצוגה לתוך כתלי העסק. כך, למשל, העותר 4, בלבול שאול, ששטח חנותו על פי תצהירו הוא 31.5 מ"ר; העותר 9, שבתאי קרן, ששטח חנותו על פי תצהירו הוא 33 מ"ר והעותר 10, שמשון כהן, ששטח חנותו על פי תצהירו הוא 26 מ"ר. גם הטענה לקיומה של זיקת הנאה אינה יכולה לסייע לעותרים, באשר החלטת המשיבה איננה אוסרת על העותרים לעשות שימוש בפתח החנות, אלא אך להציב שם את מקררי התצוגה שלהם. העותרים טוענים גם להפלייתם לעומת בעלי האטליזים ב"שוק התקווה". אולם, שם המדובר בשוק משופץ ומקורה ומשכך, אין המדובר בהבחנה בין שווים. לבסוף, טוענים העותרים, כי המשיבה מתעלמת מכך שבסעיף 34 (א) להנחיות נקבע, כי יש להחזיק בשר טרי במקרר שהטמפרטורה בו אינה עולה על 4 מעלות צלזיוס ומקררי התצוגה שלהם עומדים בתנאי האמור, גם כאשר הם ממוקמים מחוץ לכותלי העסק. אולם, המדובר בתנאי נוסף ומצטבר לתנאים לאחסון מזון שבסעיף 29 להנחיות, אשר לפיהם אין להציג מזון למכירה מחוץ לכותלי העסק, אלא באישור המנהל. לאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי לנכון לדון בטענות הסף שהעלתה העותרת. 4. סוף דבר העתירה נדחית העותרים ישלמו למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 6,000₪. הסכום הנ"ל יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. רישיון עסקחופש העיסוק