עם הגשת העתירה הוגשה גם הבקשה דנן למתן צו ביניים המונע את פתיחת מעטפות ההצעות למכרז ואת קידום מהלכי המכרז, עד למתן פסק דין בעתירה. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עיכוב פתיחת מעטפות מכרז: נסיבות הבקשה ביום 26.10.10 פרסמה רשות שדות התעופה (להלן: "רש"ת") מכרז למתן שירותי ממכר פטור ממכס (דיוטי פרי) במסופי הגבול בנהר הירדן, מסוף רבין בערבה ומסוף הגבול בטאבה. המכרז מכוון להענקת זיכיון לניהול חנויות דיוטי פרי במסופים הללו לתקופה של 7 שנים בתוספת אופציה חד צדדית של רש"ת להאריך את הזיכיון למשך 35 חודשים נוספים. תקופת המכרז עשויה להתפרש על פני כ-10 שנים.   המכרז מבוסס על תחרות בין המציעים על דמי ההרשאה. דמי ההרשאה המינימאליים שנקבעו בתנאי המכרז הם 12 מיליון ש"ח לשנה והזוכה יהיה המציע שהרבה במחיר.   המועד האחרון להגשת הצעות למכרז נקבע להיות 6.12.10 (בעקבות הגשת הבקשה דנן הוריתי לעכב את מועד האחרון להגשת הצעות עד להחלטה בבקשה זו).   המבקשת ג'יימס ריצרדסון פרופרייטרי לימיטד (להלן: "המבקשת")היא חברה ותיקה בעלת הרשאות מסחריות לחנויות פטורות מכס בנתב"ג ובמסופי הגבול היבשתיים. החברה רכשה את מסמכי המכרז ושקלה הגשת הצעה.   מעיון במסמכי המכרז גילתה המבקשת שכלולים בו "תנאים בלתי הגיוניים, בלתי סבירים בעליל ומקפחים באופן קיצוני". היא ערכה שתי פניות לרש"ת (9.11.10, 24.11.10) שבהן ציינה את השגותיה ביחס לתנאים הבלתי סבירים. רש"ת הגיבה ביום 1.12.10 וכן הוסיפה מכתבי הבהרה מיום 2.12.10 (מכתב הבהרה מס' 6) ומיום 5.12.10 (מכתב הבהרה מס' 7).   התגובות וההבהרות לא סיפקו את המבקשת וביום 5.6.12 הגישה עתירה מנהלית שתכליתה לגרום למחיקה או לתיקון התנאים הבלתי סבירים הכלולים במכרז. בד בבד עם הגשת העתירה הוגשה גם הבקשה דנן למתן צו ביניים המונע את פתיחת מעטפות ההצעות למכרז ואת קידום מהלכי המכרז, עד למתן פסק דין בעתירה [להלן: "בקשת המניעה"]. כיון שבקשת המניעה הוגשה פחות מיממה לפני תום המועד להגשת הצעות למכרז לא היה סיפק בידיה לדרוש ולקבל את תגובת רש"ת לפני פתיחת ההצעות. לפיכך נתתי ביד המבקשת סעד ארעי של צו מניעה עד לקבלת החלטה בבקשת המניעה. מנגד לסעד הארעי קיבלתי את בקשת רש"ת לקיים דיון מהיר בבקשת המניעה ולקבל בה החלטה מהירה על מנת שלא להרבות את נזקי עיכוב מימוש הליכי המכרז.   מסגרת הדיון קודם לתגובתה העניינית של רש"ת לבקשת המניעה נטען מפיה שהמבקשת השהתה ללא טעם ענייני את הגשת בקשתה עד ל"רגע האחרון". מסתמא עיקר מגמת המבקשת הוא גרימת עיכוב מהלכי המכרז ומימוש תכלית; הכל כדי שמבקשת תמשיך בשלב הביניים להחזיק בזיכיון הקיים בידיה במסופים שאליהם מתייחס המכרז.   לא מן הנמנע שחל שיהוי בהגשת הבקשה והעתירה שעמה. מנגד לעניין המגמתיות שבהגשת העתירה ובקשת המניעה ייתכן שרש"ת רואה צל הרים כהרים. מכל מקום לפי תוצאות בירור הבקשה ולפי שהתרשמתי שדחייתו הקצרה של המועד להגשת בקשות למכרז לא תגרום נזק משמעותי לרש"ת סברתי שאין צורך להידרש לטענה. הדיון שלהלן יתמקד, אם כן, בבירור רצינות וממשות הטענות בדבר הכללת תנאים בלתי סבירים ומקפחים במכרז. שאם יש בטענות הללו ממש מסוים מן הראוי להמשיך ולעכב את הליכי המכרז עד למתן פסק דין בעתירה. ואם הטענות תלויות על בלימה מן הראוי להסיר את בקשת המניעה כאבן נגף בדרכו של המכרז. בין הא לדא ייתכן שאוכל לגבש רעיון מסוים (שהינץ דווקא מפי הצדדים) שעשוי לפתור את הסכסוך.   התנאים שבמחלוקת - טענות ומענות המבקשת נקבה בארבעה תנאים שבמכרז שחוסר סבירותם והקיפוח המגולם בהם, לדעתה, בולטים במיוחד: א) שלילת זכות לפיצוי בגין שינוי משטר המכס; ב) טבלה עתידית של תנועת הנוסעים והיוצאים כטבלת בסיס לקביעת דמי זיכיון; ג) זכות חד צדדית לרש"ת לביטול ההרשאה; ד) חובת פיקוח למניעת עבירות מכס.   שלילת זכות לפיצוי בגין שינוי משטר המכס במכרז נכלל תנאי השולל מן הזכיין אפשרות לקבל פיצוי או שיפוי מכל מין וסוג במקרה שיחול שינוי בהוראות המכס או במשטר המכס החל על מוצרים שונים שהזכיין מוכר אותם במסופי הגבול (סעיף 18.5 לחוזה ההרשאה). המבקשת סבורה שזהו תנאי מקפח קיצוני משום שהוא חל לכאורה גם בנסיבות קיצוניות. שווה בנפשך מצב שבמסגרת משטר מכסים חדש יבוטלו היטלי המכס על כל המוצרים הנמכרים בחנויות הזכיין במסופי הגבול. באחת תישמט הקרקע מתחת לפני היתרון הכלכלי שעליו מושתת קיום חנויות דיוטי פרי ולא תהיה לה עוד הצדקה. יתר על כן. הזכיין נדרש לשלם דמי הרשאה שנתיים (השיעור המינימאלי שנקבע הוא 12,000,000 ש"ח). ביטול שולי הרווח של הזכיין (עם אובדן היתרון של מכירה פטורת מכס) יוליך אותו להפסד כבד הנובע מחובת תשלום דמי ההרשאה הכבדים. תשובת רש"ת לטענה היא בשלושה אלה. ראשית, אין מדובר בתנאי חדש שראה אור לראשונה במסגרת המכרז דנן. התנאי הוכלל בכמה חוזי זיכיון קודמים שהמבקשת חתמה עליהם, בהקשר לחנויות פטורות מכס במסוף (טרמינל) 3 בנתב"ג (בכלל זה גם חנויות שהתנאי המקשה רלוונטי עבורן). המבקשת השתתפה במכרזים לשם קבלת הזיכיונות הללו וחתמה על חוזים שכללו את התנאי הנדון בלי להרים קול מחאה ובלי לעורר טענה. מה אם כן יום מיומיים? שנית, זכיין מנוסה, כמו גם משתתף מנוסה במכרז, מצוי היטב במשטר המכס במדינת ישראל ובקי בתהליכי השינוי הצפויים. ניתן לחזות היום שינויים צפויים בשנים הקרובות ולתמחר אותם במסגרת התחרות במכרז. נוסף לכך רש"ת מצויה היטב במסחרה של המבקשת והיא יודעת אל נכון שגם נסיבות של ביטול מכסים כללי אינן גוזרות כליה על חנויות המבקשת במסופי הגבול (הן מפני שניתן לזכות ברווח ממכירה שאינה פטורת מכס והן מפני שהחנויות הללו מרבות מכירה פטורת מכס במכירה שאינה פטורת מכס או שהיטלי מכס לא חלים עליה מעיקרה). שלישית, רש"ת שלחה למציעים בכוח מסמך הבהרה (שכמוהו ככלל מחייב שנקבע מראש במסמכי המכרז) לאמור: מובהר כי בכל אחת מהנסיבות המתוארות , וכן בנסיבת בהן יחולו שינויים אחרים במהלך תקופת השירותים תהא הרשות רשאית על פי שיקול דעתה הבלעדי לבצע כל שינוי בזכויות המוקנות לה על פי דין , במיוחד לעניין זה, בהתאם להוראות הרלוונטיות הנקובות בתקנות חובת המכרזים [להלן: "פסקת מחויבות להגינות שלטונית"]. בתגובתה לבקשת המניעה מציינת רש"ת כי פסקת המחויבות להגינות שלטונית משמיעה שרש"ת כרשות שלטונית מחויבת לפעול בהגינות ובסבירות בהתאם לכללי המשפט המנהלי. חזקה שבנסיבות קיצוניות (וגם פחות מקיצוניות) תפעיל רש"ת את שיקול דעתה גם כדי להכניס שינויים מהותיים בחוזה שנכרת בעקבות המכרז (תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג -1993). טבלה עתידית של תנועת הנוסעים והיוצאים כטבלה בסיסית במכרז כלול מנגנון (מקובל) של קביעת דמי הרשאה על פי "הצמדה" להיקף תנועת נוסעים בשנה מסוימת כמדד בסיס. אם תנועת הנוסעים בשנה מאוחרת לשנת הבסיס גדולה יותר ממדד הבסיס, יגדל שיעור דמי ההרשאה בהתאם. והיפוכו של דבר אם תקטן תנועת הנוסעים ביחס למדד הבסיס. במכרז דנן נקבע ששנת הבסיס תהיה השנה שלאחר תחילת ההפעלה של הזיכיון, היינו שנת 2011 [סעיף 22.2.1.1 לחוזה ההרשאה]. קביעת המדד הבסיסי לפי שנה עתידית היא מהלך שננקט לראשונה במכרז דנן. קביעה כזאת מליטה מסך ערפול וחוסר וודאות לפני מגישי ההצעות במכרז. המציע אינו יכול "לנחש" את היקף תנועת הנוסעים במעברי הגבול היבשתיים בשנה עתידית. מה גם שהיקף התנועה עלול להיות מושפע ממצבי סיכון ביטחוניים או תמורות מדיניות אזוריות. אי הוודאות הזאת מקשה על תמחור ההצעה למכרז. במכרז בכלל ובמכרז הזה בפרט יש מידה לא מעטה של חוסר וודאות שהמציע צריך להתמודד אתה. אין סיבה ואין טעם להגביר את חוסר הוודאות באמצעות תנאי כאמור. חוסר הוודאות פועל גם נגד עניינה של רש"ת. שהרי גם רש"ת אינה יודעת אם שנה לאחר תחילת ההפעלה תגבש תנועת הנוסעים מדד בסיס נוח לה או מדד בסיס נוח לזכיין תגובת רש"ת היא שתנאי ההצמדה אמנם משקף סיכון מסחרי שעל המבקשת לשקלל אותו על פי מיטב ניסיונה, אולם אין מדובר בסיכון בלתי סביר. המבקשת מכירה היטב את נתוני תנועת הנוסעים ב-2010. רוב הסיכויים שב-20011 התנועה תגדל או תשווה לשנה הנוכחית. מצב כזה ייטיב עם המבקשת או לכל הפחות לא יפגע בה. אכן קיים סיכון שבשנת 20011 תקטן התנועה בשל נסיבות מיוחדות אך סיכון ברמה כזאת אינו בלתי סביר. במכרז המסוים דנן נקבע שמנגנון ההצמדה יחל לפעול 10 חודשים לאחר תחילת ההפעלה. הדבר מיועד להקל על תזרים המזומנים של המפעיל בשנת ההפעלה הראשונה. לפיכך ביקשה רש"ת להימנע מפער גדול מדיי (קרוב לשנתיים) בין שנת המדד הבסיסי לבין תחילת מימוש מנגנון ההצמדה. זכות חד צדדית לרש"ת לביטול ההרשאה מסמכי המכרז וחוזה ההרשאה כוללים תניה המאפשרת לרש"ת באורח חד-צדדי לבטל את חוזה ההרשאה תוך הודעה מוקדמת של 90 ימים או 30 ימים לפני שהחלה תקופת מתן השירותים [סעיף 2.2.5.1 לטופס קבלת הצעות וסעיף 4.4.1 לחוזה ההרשאה]. לזכיין אין זכות יציאה מן החוזה כל עיקר. המבקשת טוענת שזה כלל דרקוני שכן היעדר אפשרות יציאה מן ההסכם כובל את הזכיין אל החוזה בכבלים ובמשקלות שעוצמתם נמדדת בדמי ההרשאה היקרים. כך יוצא שבמקרה קיצוני של ביטול מכסים יישאר הזכיין מדולל ההכנסות כבול אל חוזה הרשאה ומחויב משך כ-10 שנים בתשלומי עתק על לא דבר. רש"ת עונה שמדובר בתנאי מקובל המצוי בכל חוזי ההרשאה שהמבקשת חתמה עליהם במסגרת מכרזים קודמים. הסכמתה לכך בעבר יוצרת השתק כלפי טענה נגד התנאי המוכלל במכרז דנן. זה ועוד זה רש"ת כרשות מנהלית מחויבת לפעול בסבירות והגינות. גם הפעלת כלל זה צריכה להיות מונחית על פי העיקרון האמור. כך היה משך השנים הרבות שבהן התנהלה המבקשת מול רש"ת וכך יהיה גם להבא. זכת הנסיגה תופעל רק בנסיבות חריגות העשויות להצדיק את הנסיגה. המבקשת כחברה פרטית אינה מחויבת בכללי ההתנהלות החלים על רשות ציבורית. לכן הענקת זכות יציאה מן החוזה למבקשת, גם תוך קביעת תקופת הודעה מוקדמת ארוכה (שנה, לפי הצעת המבקשת) עלולה להפוך את רש"ת לבת ערובה בידי הזכיין.   חובת פיקוח למניעת עבירות מכס ביום 2.1.2.10 שלחה רשת מכתב הבהרה (מס' 6) שבו נאמר כדלקמן: הרשות מבקשת להבהיר כי מבלי לגרוע מחובתו של המפעיל לפעול בכל עת במהלך תקופת ההתקשרות או תקופת ההארכה (ככל שתחולנה) בהתאם להנחיות המכס, הרי שלעניין חנות מסוף נהר הירדן יישא המפעיל באחריות, כחלק בלתי נפרד מן השירותים, לבצע את אחת מהחלופות המפורטות בסעיף זה להלן, על חשבונו, וזאת כדי למנע אפשרות של ביצוע עבירה על תקנות המכס מצד הנוסעים אשר רוכשים מוצרים בחנות: פיקוח על תנועת הנוסעים היוצאים מן החנות לוידוא הגעתם אל כלי רכבם או אל תחנת ההמתנה לאוטובוסים המסיעים את הנוסעים אל מעבר הגבול הירדני; מסירת המוצרים שנרכשו על ידי הנוסעים באזור תחנת ההמתנה בלבד ולא בתוך שטח החנות הנוכחית כפי שמתבצע כיום [להלן: "פיסקת מניעת עברות מכס"]. המבקשת טוענת כי פיסקת מניעת עברות מכס מטילה עליה חובה שלטונית של מניעת עבירה. המבקשת אינה רשות שלטונית ואינה צריכה ואינה יכולה לקיים מטלות שלטוניות. תנאי זה הוא בלתי חוקי ומכביד באורח קיצוני. כדי להבהיר שחששה של המבקשת שווא הוא שלחה רש"ת ביום 5.12.10 מכתב הבהרה (מס' 7) שבו נאמר כי הרשות מבהירה, על דעת המכס, כדלקמן: האחריות שתוטל על הזוכה במכרז לפי ...מסמך הבהרות מס' 6...משמעותה אחריות לביצוע ההנחיות התפעוליות המפורטות בסעיף האמור, שיינתנו לו על ידי שלטונות המכס ו/או הרשות לפי העניין ואין בהן כדי להשית על הזוכה במכרז אחריות שלטונית של המכס למניעת עברות על תקנות המכס. [להלן: פיסקת המגן"]. דיון המסגרת הנורמטיבית מקובלנו שלבעלת המכרז נתון חופש מרבי לקבוע את תנאיו על פי ראות עיניה ובית המשפט לא יתערב בשיקולים כלכליים -מסחריים שהדריכו את בעלת המכרז. עם זה נוכח היותה של רש"ת רשות מנהלית נתונה היא לכל המגבלות שהציב הדין (לרבות פרשנות הדין בידי בתי המשפט) והחיל אותן על רשויות המנהל. רשות מנהלית נתונה תחת חובה כוללת ומתמדת לפעול בהגינות ובסבירות. בהקשר למכרזים סיכם המלומד ד"ר דקל את הדין והפסיקה בדבר מחויבות בעלת המכרז כך: כל תנאי להשתתפות במכרז, ציון סף, אמת מידה להכרעה, דרישה טכנית וכדו', צריכים לעמוד בשורה של תנאים מצטברים. הם צריכים להיות עניינים במובן זה שיקדמו את מטרת ההתקשרות. היותם עניינים הופך אותם ממילא לשוויוניים. הם צריכים להיות מידתיים במובן זה שלא יטילו על המציעים מגבלות, תנאים או דרישות העולים על הנדרש. הם צריכים להיות סבירים במובן זה שיאזנו כראוי בין ערכים מתנגשים ובין אינטרסים סותרים, ועליהם להיות הוגנים [ע. דקל מכרזים כרך ראשון (2004) 473). הנה כי כן יש לבחון את ארבעת תנאי המכרז שבמחלוקת באספקלריה של מידתיות סבירות והגינות. זה, תוך מיתון מרבי של התערבות בית המשפט בשיקולי בעלת המכרז ומתן משפט הבכורה להבנתה את מהות העסקה או השירות נושא המכרז ואת התנאים והנסיבות הסובבים אותו. תנאי המכרז שבמחלוקת באספקלריה של סבירות והגינות לשם בחינה פרטנית ניתן לחלק את ארבעת התנאים שבמחלוקת לשלוש קבוצות: א) תנאי שנת המדד הבסיסי; ב) התנאים בדבר העדר זכות לפיצוי והעדר זכות יציאה מן החוזה; ג) תנאי הפיקוח למניעת עבירות. תנאי שנת המדד הבסיסי - תנאי זה בעליל איננו בלתי סביר או בלתי מידתי ואף חוסר הגינות אין בו. התנאי מציב את המציעה לפני חוסר וודאות מסוים. אלא שמצבי חוסר ודאות אופייניים לתחרות המכרזית ולפיכך אין בהם כדי לתייג את המכרז בתיוג של חוסר הגינות ואי סבירות (למשל, ראש וראשונה אין המציע יודע את פרטי ההצעה והמחיר של המשתתפים האחרים והוא פועל כסומא בארובה). יתר על כן נוכח הניסיון הגדול שיש למבקשת בתחום העיסוק הנדון בכלל וניסיונה כבעלת זיכיון במסופי הגבול היבשתיים בפרט, חוסר הוודאות מצטמצם אצלה כדי כך שאפילו נוצר לה יתרון על פני מציעים בכוח אחרים שאינם מצויים לפרטי פרטים בהיקפי התנועה במעברי הגבול לאורך שנים. על כן אין כל מקום להתערב בתנאי הזה (חוסר הוודאות עשוי להיות לרועץ לרש"ת עצמה. אולם, כאמור למעלה מכאן, שיקולים מסחריים של בעלת המכרז וחוכמתם אינם מעניינו של בית המשפט. העדר זכות פיצוי והעדר זכות יציאה מן החוזה - שני התנאים הללו וודאי תנאים קשים הם לזכיין. אין מדובר בתנאים חסרי תקדים. להפך, המבקשת חתמה על חוזים עם רש"ת ששני התנאים הללו כלולים בהם. החתימה אז הייתה ללא הסתייגות. גם הפעם הזאת, כך אמרה באת כוח המבקשת, שקלה המבקשת אם ראוי להגיש את העתירה והכרעתה לעשות כן נבעה מהצטברות תנאים קשים ונוקשים. המבקשת מסכימה כי חוסר המידתיות או אי הסבירות של התנאים הללו מתגבשים רק במצבים קיצוניים. כך למשל ביטול כללי של מכס על מוצרים שנמכרים בחנויות הדיוטי פרי עלול להעמיד את המבקשת לפני שוקת שבורה. במצב כזה העדר זכות לפיצוי או שיפוי או למצער זכות ליציאה בהתראה ארוכת מועד מן החוזה, יוצרים מצב בלתי נסבל שהמידתיות וההגינות ממנו והלאה. מכאן ברור שגם לפי גישת המבקשת קשת מצבי הביניים שבין שינויים מזעריים לשינויים קיצוניים במשטר המכס איננה מגבשת מצב "בלתי נסבל" שאיננו הוגן ואיננו מידתי. דומה לי שאין צורך לבטל את התנאים הללו ואפילו אין צורך לערוך בהם שינויים נוכח פסקת המחויבות להגינות שלטונית שנכללה במסמך הבהרה ששלחה רש"ת למשתתפים במכרז. מסמך ההבהרה אומר שרש"ת, כרשות מנהלית מחויבת לנהוג בסבירות ובהגינות. לפיכך במצבים קיצוניים תשקול רש"ת עצמה אפשרות לשנות את תנאי החוזה כדי להסיר את המכשלה שהמצב הקיצוני יוצר. לדעתי מוצדקת רש"ת בהשקפתה ששיקול הדעת לעניין הפעלת המנגנון המתקן במצבים קיצוניים צריך להישמר בידה ואין להקנותו לזכיין לא באמצעות סעיף יציאה מן החוזה ולא באמצעות זכות מוקנית לפיצוי או שיפוי. הטעם לכך הוא שרש"ת, כאמור, מחויבת לכללי ההגינות והסבירות שהם לוז ותמצית המשפט המנהלי ואילו המבקשת כגורם פרטי אינה חבה בחובות הללו. יתר על כן, במקום שהרשות המנהלית נמנעת מהפעלת מנגנון תיקון שנועד להכווין את פעולותיה כדי שיהיו סבירות והוגנות, ניתן לפנות לבית המשפט כדי לחייב את הרשות להפעיל את המנגנון המתקן. היפוכו של דבר איננו אפשרי. לאמור, אילו ניתנה לזכיין זכות יציאה מן החוזה או אילו הוקנתה לו זכות לפיצוי, אי אפשר היה לרשות המנהלית "לשלוט" בהתנהלות הזכיין גם אם זו נובעת מסיבות או נסיבות שאינן מצדיקות נסיגה מן החוזה או דרישת פיצוי. עו"ד ביילין באת כוח המבקשת גרסה מעיקרה שהפיתרון לנוקשות של שני התנאים הללו צריך להיות בהענקת זכות יציאה מן החוזה שהמבקשת תוכל לנצל אותו במצב קיצוני. בסוף הדיון נשמע מדבריה נכונות מסוימת לסמוך על שיקול דעת רש"ת על בסיס מחויבותה של הרשות לנהוג בהגינות ובאורח סביר. היא אף ציינה וחזרה וציינה שלאורך שנים ארוכות עד הנה זכתה המבקשת ליחס הוגן והולם במשאה ומתנה עם רש"ת ובהתנהלות יומיומית בין שני הגורמים. המבקשת מעולם לא נתקלה בהתנערות של רש"ת מטענות ובקשות שנסמכו על נסיבות מיוחדות גם כאשר "הליכה לקראתה המבקשת" לא נסמכה על זכות חוזית מפורשת. אלא שעו"ד ביילין ציינה ששולחתה מוטרדת מאד מסעיפי הויתור (waver) החדים והנוקבים שהיא מחויבת , לפי חוזה הרשאה לחתום עליהם. אכן פסקת המחויבות להגינות שלטונית שנכללה במסמך הבהרה מטעם רש"ת היא חלק מובנה במסמכי המכרז ויש בה לכאורה מענה סביר למצבים קיצוניים. אולם המבקשת חוששת שפנייה אפשרית מצדה לבית המשפט בטענה שרש"ת אינה נוהגת בהתאם לפסקת המחויבות להגינות שלטונית, שהיא מין הצהרה כללית, עלולה להיות מוסגת אחור מפני סעיפי הויתור הקונקרטיים. לדעתי ניתן להניח את הדעת באמצעות משלוח מכתב הבהרה משלים (שיהיה גם הוא לחלק ממסמכי המכרז) ובו יכללו דברים מפורשים שכלל עו"ד בליזובסקי בשם המבקשת במסמך התגובה לבקשת המניעה לאמור: משמעות פסקה זו [מסמך הבהרה מס' 5] לסעיף והבהרת הרשות בעניין היא שחזקה על הרשות שתפעיל שיקול דעת על פי כללי המשפט המנהלי במקרה שייראה לה מתאים ושיקול דעתה זה עשוי לכלול על פי תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג -1993 במקרה המתאים גם הסמכה להכנסת שינוים מהותיים בחוזה שנכרת בעקבות המכרז. לדעתי נוכח צירוף מכתב הבהרה כזה, אם יתרחש בתקופת ההפעלה מקרה קונקרטי של מצב קיצוני שרש"ת תתעלם ממנו ותסרב לכל שינוי בחוזה, לא יוכלו סעיפי הויתור השונים לחסום את דרכו של זכיין אל בית המשפט, בעתירה הטוענת שרש"ת אינה מקיימת את מחויבותה לנהוג על פי כללי המשפט המנהלי. תנאי הפיקוח למניעת עברות מכס - מסמך הבהרה מס' 6 גיבש לכאורה תנאי המטיל על הזכיין חובת פיקוח על תנועת הנוסעים כדי למנוע עבירות מכס. המבקשת טוענת - ובדין היא טוענת - שהטלת חובת ביצוע פעולה שלטונית עליה כגורם פרטי לא זו בלבד שאינה ראויה אלא אף גם זה שהיא ככל הנראה מנוגדת לדין (בג"צ 39/82 הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד פ"ד לו[2] 537). רש"ת ככל הנראה מבינה ומקבלת את הטענה. מטעם זה מהרה לשלוח מכתב הבהרה נוסף שבו נאמר שהאחריות המוטלת על הזכיין היא "לביצוע הנחיות תפעוליות" ואין מדובר בהשתת "אחריות שלטונית ... למניעת עבירות על תקנות המכס". בדיקת ה"הנחיות התפעוליות" שרש"ת מבקשת שיקוימו בידי הזכיין מראה כי אחת מהן היא אכן "הנחייה תפעולית". השנייה עשויה להתפרש בכל זאת כהטלת מחויבות פיקוח למניעת עבירה. ההנחיה ל:"מסירת המוצרים שנרכשו על ידי הנוסעים באזור תחנת ההמתנה בלבד ולא בתוך שטח החנות הנוכחית כפי שמתבצע כיום" היא בוודאי הנחייה תפעולית. בעלת המכרז דורשת מן הזכיין להעביר את מיקום מסירת המוצרים מנקודה מסוימת שבה מתבצעת המסירה כיום לנקודה אחרת (מימוש ההנחיה התפעולית אמנם עשוי לסכל פעולות הברחה אולם הוא כשלעצמו אינו מהלך שלטוני). לעומת זה בהנחיה לקיים: "פיקוח על תנועת הנוסעים היוצאים מן החנות לוידוא הגעתם אל כלי רכבם או אל תחנת ההמתנה לאוטובוסים המסיעים את הנוסעים אל מעבר הגבול הירדני" מגולמת "פעולה שלטונית" שכן הנוסעים נהנים מ"חופש התנועה" והזכיין נדרש להגביל את חופש התנועה שלהם. הגבלה כזאת אפשרית רק בידי גורם שלטוני הפועל על פי דין. שקלתי נוכח זה אם יש מקום להורות למחוק את ההנחיה בדבר פיקוח על תנועת הנוסעים וגו'. הגעתי לכלל מסקנה שכיוון שתנאי המכרז מניחים בידי הזכיין אפשרות לנקוט בהנחיה התפעולית בלבד ואינם מחייבים את הזכיין לנקוט בפעולה השלטונית, אין כל צורך להורות על מחיקה. אציין כי ההנחיה התפעולית כשלעצמה אינה בלתי סבירה. היא אולי מיקרת במשהו את הוצאות התפעול של הזכיין אך הדבר הזה יכול להילקח על ידו בחשבון בשעה שהוא מתמחר את הצעתו למכרז. התוצאה בחינת התנאים שבמחלוקת באספקלריה של הגינות, סבירות וקיפוח "הניבה" מסקנה שלילית. חלק מן התנאים שבמחלוקת סבירים לחלוטין. בחלק אחר נכרכת נוקשות מסוימת שניתן "לרכך אותה" על ידי הוספת מסמך הבהרה כמוצע בפרק הקודם. נוכח זה אינני רואה מקום להעניק ביד המבקשת את סעד המניעה המבוקש. תנאי לכך הוא שרש"ת תשלח את מכתב ההבהרה על פי הנוסח המוצע בידי בהקדם האפשרי. העתק ממכתב ההבהרה יומצא לתיק בית המשפט בתוך שבוע ימים מהיום. עד למשלוח מכתב ההבהרה לא ניתן יהיה להמשיך את הליכי המכרז. רש"ת תניח ביד המבקשת פרק זמן שלא יפחת מ-48 שעות ממשלוח מכתב ההבהרה לשם הגשת הצעתה למכרז. רש"ת תבחן אם יש צורך להעניק אורכה להגשת ההצעות גם לגורמים אחרים שאינם צד להליך דנן. בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לפסוק הוצאות. על פי התוצאה של החלטה זו וכפוף לזכותה של המבקשת להגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו אני מציע למבקשת למחוק את העתירה ללא צו להוצאות. המבקשת תודיע את החלטתה בעניין זה עד יום 21.12.10. מכרז