צו מניעה להפסקת עבודות בניה

על המבקש סעד זמני לשכנע את בית המשפט, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בתקנות למתן סעד כזה (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). ##קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה להפסקת עבודות בניה:## 1. בפני בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור המשך ביצוע עבודות בנייה שנעשות על ידי המשיבה במקרקעין שבבעלותה. הבקשה הוגשה במסגרת תביעה לפיצויים שהגיש המבקש כנגד המשיבה שעילתה נזקים שנגרמו, לפי הנטען, לביתו, עקב עבודות קודמות שביצעה המשיבה. 2. הבקשה נסמכת בעיקרה, על הטענה כי ביצוע העבודות עומד בסתירה, ונעשה תוך הפרה של הסכם פשרה שהושג בין הצדדים בהליך שהתנהל בבית משפט השלום בנצרת (ת.א. 5959/04) . ##הרקע העובדתי: ## 3. המבקש והמשיבה הינם בעלי זכויות במקרקעין סמוכים זה לזה המצויים בעיר צפת. 4. בשנת 1995 קיבלה המשיבה היתר בנייה לביצוע עבודות חשיפת הריסות בתחום החלקות שבבעלותה, שתוקפו היה ל - 3 שנים. 5. ביום 19/06/09 הגיש המבקש את התובענה שבפני, בה טען כי עבודות שביצעה המשיבה במהלך השנים האחרונות שקדמו להגשת התביעה, בוצעו ברשלנות וגרמו לביתו לנזקים שהוערכו בסכום של 2,860,600 ₪. במקביל התנהלה בין הצדדים תובענה שהוגשה לבית משפט השלום בנצרת (ת.א. 5959/04) שעניינה מתן צו מניעה וצווי עשה כנגד המשיבה. 6. ביום 03/11/09 ניתן פסק דין בבית משפט השלום, אשר נתן תוקף להסכמת הצדדים, כפי שפורטה בהודעתם מיום 29/11/09. במסגרת הסכם הפשרה הסכימו הצדדים כי המשיבה תימנע מביצוע עבודות בחלקה 88 בגוש 23056 כל עוד אין בידה היתר בנייה. המשיבה הצהירה כי כל עבודות שתבצע בחלקה 88 או במגרשי השכנים תבוצענה אך ורק על פי היתר בנייה כדין. המשיבה התחייבה ליידע את ב"כ המבקש בכתב על כל היתר בנייה שתקבל בנוגע לעבודות הגובלות בנכס. ניתן בהסכמה צו עשה המורה למשיבה להעביר למבקש כל בקשה להיתר או כל מסמך אחר המוגש לרשות מוסמכת כלשהי וזאת 7 ימים לפני הגשתו לרשות. בנוסף, המשיבה התחייבה כי כל עבודות בנייה שתבצע על פי ההיתר, תעשינה תחת פיקוח מהנדס מורשה, הרשום בפנקס המהנדסים בישראל. 7. במהלך ניהול ההוכחות בהליך שבפני, התברר כי בידי המשיבה היתר מיום 27/06/10, אשר תוקפו עתיד לפקוע ביום 27/06/12, ומכוחו היא החלה בימים האחרונים לבצע עבודות בתחום המקרקעין הסמוכים לבית המבקש. הבקשה למתן צו מניעה: 8. בבקשתו למתן צו מניעה שהוגשה ביום 05/06/12, עתר המבקש להורות על הפסקת העבודות המבוצעות על ידי המשיבה. נימוקיו בתמצית הינם כדלקמן: א. דבר קבלת ההיתר נודע למבקש רק לאחר קבלת מכתבו של ב"כ המשיבה, מיום 13/05/12. המשיבה לא קיימה את התחייבותה על פי הסכם הפשרה ולא המציאה לו כל מסמך שהוגש לוועדה ולא את ההיתר עם קבלתו. ב. ההיתר שניתן למשיבה הושג בחטא, מבלי שיהא למבקש יומו לבחון את ההיתר ולהתייחס אליו. ג. עורך הבקשה להיתר, לפי הנקוב בהיתר, המהנדס מחמוד חליחל, הודיע כי הוא מפסיק מתן שירותים הנדסיים לעבודות בחלקות האלה. ד. המבקש מכחיש את הטענה כי היה שותף ומודע להליכי קבלת ההיתר. ה. המבקש חושש כי ביצוע העבודות על ידי הגורם, אשר גרם בעבר נזק כבד לבניין שבבעלותו, ללא הגנה על האינטרסים של המבקש ועל יציבות הבניין יגרום שוב לנזקים ו מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המבקש. תשובת המשיבה: 9. המשיבה עתרה לדחיית הבקשה מן הטעמים הבאים: א. הבקשה איננה רלבנטית להליך הנדון. צו מניעה זמני הוא סעד טפל לסעד העיקרי ובמקרה זה הצו הזמני איננו משרת את התביעה העיקרית. ב. מהמסמכים המצורפים לתגובה ומעדות המומחה מטעם המבקש, עולה כי המבקש היה מודע להליכי האישור וניתן לו יומו בפני הוועדה. ג. הבקשה לוקה בשיהוי ובחוסר תום לב, כשהמבקש איננו מפרט את מלוא העובדות הרלבנטיות. ד. הבקשה איננה עומדת בתנאים הנדרשים בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, באשר איננה נסמכת על עילת התביעה וראיות מהימנות. ה. הסיבה להגשת הבקשה היא אי חשש שמה שקרה בעבר יחזור על עצמו. ו. המבקש פנה לבית המשפט מבלי שבדק את תיק הוועדה. ז. מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה, שכן גם אם יגרם נזק הוא ניתן לפיצוי. 10. המשיבה צירפה לתגובתה מסמך מאת מהנדס הוועדה, בו נרשם כי הדרישות וההליכים למתן ההיתר נעשו בהסכמתו של המבקש. בנוסף, צורפו מסמכים, אשר לפי הנטען הוגשו לוועדה, כחלק מתנאי ההיתר, אלה כוללים חוות דעת של קונסטרוקטור על יציבות המבנה והצהרה חדשה של המהנדס מר דותן רייכרט, בדבר פיקוח ואחריות הנדסית. 11. במסגרת הדיון שהתנהל בבקשה למתן הצו, נחקרו המצהירים שנתנו תצהיר לתמיכה בבקשה ובתגובה. ##דיון:## 12. לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים, שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות, מן הנימוקים הבאים: א. ראשית, צו מניעה זמני נועד לשמר את המצב הקיים עד לבירור ההילך העיקרי, במקרים בהם הוא עשוי לשרת את הסעד העיקרי. במקרה שלפני, הסעד העיקרי עניינו פיצוי בגין נזקים), שנגרמו, לפי הנטען, לבית המבקש במהלך עבודות שבוצעו עד שנת 2009. נושא המשך העבודות נדון בבית משפט השלום, בתביעה שעסקה במתן צו מניעה והוסדר על פי הסכם הפשרה. ככל שהבקשה נסמכת על עילה שעניינה הפרת הסכם הפשרה שניתן בתיק בית משפט השלום, מדובר בעילה שונה ונפרדת מעילת התביעה הנדונה בפני. ב. גם בהנחה וטענות המבקש ראויות להתברר במסגרת התובענה שבפני, הרי הבקשה איננה מגלה עילה למתן הצו. על המבקש סעד זמני לשכנע את בית המשפט, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בתקנות למתן סעד כזה (תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). המבקש לא הצביע על עילה המקנה לו זכות לקבלת צו המניעה. ג. אמנם, דומה כי צודק המבקש בטענתו שהמשיבה לא קיימה את התחייבותה על פי הסכם הפשרה להמציא לו העתק מהיתר הבנייה שהיה בידה, אך מן המסמכים שצירפה המשיבה עולה לכאורה, כי תהליך הבקשה למתן היתר היה בידיעתו של המבקש, הוא נטל בו חלק ואף הסכים למתן היתר בתנאים. ד. המשיבה צירפה לתגובתה העתק מכתב שנשלח לב"כ המבקש ביום 25/02/09, בו הוזמן לישיבת הוועדה, שמועדה 12.3.09 לדיון בהתנגדות לבקשה שמספרה 2005143. מסמך נוסף מיום 13/09/09 ערוך על ידי מהנדס העיר צפת, הופנה ליועץ המשפטי של העיריה והעתקיו נשלחו (לפי המצוין בו) לראש העירייה ולב"כ הצדדים בהליך שלפני. במכתב זה מפרט המהנדס כי ביום 12/03/09 התיק הובא לדיון בוועדת המשנה עם זימון המתנגד. הוועדה שמעה את הצדדים ו"בהסכמת המתנגד החליטה כי על המבקש למלא אחר הדרישות הבאות: ... לאחר השלמת כל התנאים, לאשר את הבקשה בתנאי מהנדס העיר והשלמת אישורים כלליים". עוד נאמר במכתב כי ביום 03/09/09 הוגשה לוועדה תיקייה המכילה חוות דעת מטעם המשיבה, והואיל ולא התקבלה התייחסות המתנגד, מר אליהו עמר, האם חוות הדעת מספקות את רצונו ואת רצון בעלי המקצוע מטעמו, הציע המהנדס להמשיך בהליכי האישור של הבקשה. בדיון בפני חלק אמנם ב"כ המבקש והמצהיר מטעם המבקש (בנו של המבקש) על האמור במכתב, אך בהתחשב בעובדה שהמבקש עצמו לא היה בדיון ולא נתן תצהיר בשל מצבו הרפואי, הרי הטענות המפורטות במכתב זה, שנרשם על ידי אדם ניטראלי במסגרת תפקידו, לא נסתרו והן מבססות על פני הדברים את עמדת המשיבה. ה. הדברים אף עולים בקנה אחד עם הסכם הפשרה אשר אפשר המשך ביצוע העבודות בכפוף לקבלת ההיתר. הישיבה התקיימה ביום 12/3/09, המסמכים הנדרשים הופקדו בסמוך לאחר מכן וההסכם נחתם בנובמבר 2009. אין כל אינדקציה לכך שהמשיבה הגישה לוועדה מסמכים נוספים לאחר נובמבר 2009, וממכתבו של מהנדס העיר ניתן להבין כי ב- 13/9/09 כבר היה סבור כי אין מניעה להמשיך בהליכי האישור. מכתב המהנדס הועבר לצדדים כך שהמבקש היה לכאורה מודע לכך שהליכי הרישוי נמשכים עוד בטרם נחתם הסכם הפשרה. ו. יוצא מן האמור, כי עוד בטרם נחתם הסכם הפשרה, המשיכה המשיבה בהליכי אישור הבנייה, המבקש הגיש התנגדות, הוזמן לדיון והושגה הסכמה שהכשירה את המשך ההליך, בכפוף למילוי תנאים שנועדו להבטיח כי הבנייה תבוצע בהנחיית קונסטרוקטור רישוי ויועץ קרקע שתיתן פיתרון לביסוס ביתו של המבקש. ז. המבקש חולק אמנם על הטענה כי התנגדותו הוגשה במסגרת הליך הבקשה שאושרה והמצהיר מטעמו (בנו) מבקש להסיק מתוך ההיתר וציון הספרה (2) ליד מספר הבקשה כאילו מדובר בבקשה שונה, אבל למסקנה זו, המבוססת על השערה בלבד, אין תימוכין. להיפך, לוח הזמנים מחזק דווקא את המסקנה כי מדובר באותו הליך. ח. כפי שיפורט להלן, המבקש לא פעל לבירור העובדות לאשורן בוועדה בטרם הגיש את הבקשה למתן צו מניעה, הנטל מוטל עליו לשכנע בעובדות המטילות ספק בנוגע לאופן קבלת ההיתר והוא לא הצביע על כל נימוק המבסס טענה כי ההיתר הושג שלא כדין. מעבר לכך, הרשות נהנית מחזקת התקינות ומכאן ניתן להסיק כי אם הוצא היתר הרי נתמלאו התנאים לקבלתו. ט. גם בהנחה ומסמכים שהוגשו לוועדה לשם קבלת ההיתר לא הועברו למבקש או לבא כוחו על ידי המשיבה והשגת ההיתר לא הייתה בידיעתו, לאחר שנתן הסכמתו העקרונית לתנאים המפורטים במכתב המהנדס, הרי על פי הסכם הפשרה שהושג בין הצדדים אין התחייבות מטעם המשיבה לפעול בתיאום עם המבקש או לקבל הסכמתו, אלא רק ליידעו, על מנת שיוכל לפעול כפי הבנתו. העובדה שלמשיבה יש היתר בנייה נודעה למבקש ולבא כוחו, לכל המאוחר, ביום 23/04/12 במהלך הדיון (ראה עמ' 44 לפרוטוקול). ב"כ המבקש קבל על כך שההיתר נשלח אליו רק ביום 13/05/12, אולם מתאריך 23/04/12 ועד אותו מועד וגם לאחריו, בתקופה שעד הגשת הבקשה לבית המשפט, לא פנה המבקש לעירייה בכדי לעיין בתיק הוועדה, ולברר מה התרחש לאחר הדיון שהתקיים בוועדה בשנת 2009. ממועד קבלת ההיתר ועד הגשת הבקשה למתן צו מניעה זמני, חלפו להם כשבועיים, גם אותם לא ניצל המבקש כדי לבדוק כיצד התקבל היתר הבנייה והוא לא הזדרז לפנות לבית המשפט או לרשות המוסמכת במטרה לנקוט בהליך לעצור את הבנייה. י. אשר לטענה כי המהנדס הרשום על הבקשה איננו מלווה עוד את הבנייה, הוצהר על ידי המשיבה כי קיים מהנדס אחר, העונה על הנדרש על פי הסכם הפשרה והמלווה את עבודות הבנייה, וכן הנדסאי המפקח עליה באופן צמוד. יא. מכל האמור, ניתן ללמוד כי ההסתמכות על הטענה להפרת הסכם הפשרה כשלעצמה, עד כמה שהיא רלבנטית לענייננו, איננה מבססת זכותו של המבקש לקבלת צו המניעה. יב. המבקש טוען עוד כי הואיל ובעבר ביצעה המשיבה עבודות בצורה שגרמה נזק לבית מגוריו, הרי חידוש העבודות עלול לגרום שוב לנזקים. בשאלה האם גרמו עבודות המשיבה שבוצעו עד שנת 2009 נזקים לביתו של המבקש, ישנן חוות דעת סותרות ושאלה זו טרם הוכרעה. גם אם אצא מתוך הנחה כי בידי המבקש ראיות טובות לכאורה התומכות בעמדתו, אין לכך שום השלכה על הסיכויים כי חידוש העבודות על פי היתר חדש שהוצא, בליווי מהנדס חדש ותחת הנחיות קונסטרוקטור ויועץ קרקע, יגרום לנזקים נוספים למבנהו של המבקש. המבקש לא ניצל את פרק הזמן הארוך יחסית שעמד לרשותו בכדי לבדוק מה הן תוכניות הבנייה על פיהן עובדת המשיבה, לעיין בחוות הדעת שהוגשו לעירייה ולהעבירן לבחינת הגורמים המקצועיים שעימם הוא מתייעץ, על מנת לקבל חוות דעת בנוגע לאפשרות כי העבודות המתוכננות עלולות לגרום לו לנזקים, אם תבוצענה בהתאם לתוכניות הקיימות. לאור האמור, אין בידי המבקש ראיות מהימנות לכאורה המבססות טענתו כי המשך ביצוע העבודות על פי ההיתר עלול לגרום נזק לביתו. יש לציין, כי הסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים, איפשר למעשה למשיבה להמשיך לבצע עבודות בניה, בהיתר ובפיקוח מהנדס. על הראיות הלכאוריות שהובאו בפני, מבצעת המשיבה את העבודות בהתאם לתנאים אלו. יד. מעבר לנדרש, שקלתי את מאזן הנוחות ולא שוכנעתי כי הכף נוטה לטובת המבקש. ראשית, עבודות הבניה על פי ההיתר עומדות להיפסק ביום 27/06/12. על פי טענת המשיבה, בוצעו עבודות מינוריות, ללא אמצעים מכניים, שהפסקתן בשלב זה היא העלולה לגרום נזק. הנטל מוטל על המבקש לשכנע, הן בקיומה של עילה למתן הצו והן בצורך במתן הצו, לרבות הטענה כי הנזק שעלול להיגרם לו מאי מתן הצו גדול יותר מאשר הנזק שייגרם למשיבה אם תתקבל הבקשה. בהעדר חוות דעת של איש מקצוע, לא אוכל לקבוע כי אי הפסקת העבודות בהן החלה המשיבה, תגרום למבקש נזק רב יותר מאשר הנזק שייגרם למשיבה, ויתכן כי הפסקתן בשלב זה תסכן את ביתו של המבקש, כפי שטוענת המשיבה. 13. מכל האמור, אני מורה על דחיית הבקשה. המבקש ישלם למשיבה הוצאות הליך זה בסך 5,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, מהיום ועד התשלום המלא בפועל. ##לבית המשפט הוגשה בקשה לצו מניעה זמני האוסר על העירייה להתקשר בהסכם עם צד שלישי לביצוע עבודות הפיתוח במקרקעין. ## ##רקע עובדתי## הסכם התשתיות בו עסקינן הוא הסכם לביצוע עבודות תשתית ופיתוח ב"מתחם השלושה" ביהוד. בעוד שבמועד בו נחתם הסכם התשתיות הייתה לנדקו חברה ממשלתית, שהחזיקה הן בזכויות ביחס למקרקעין והן בזכויות לביצוע עבודות הפיתוח במקרקעין, הרי שלפחות מאז שנת 2006 (וכנראה שעוד משנת 2004) לנדקו היא חברה פרטית, אשר זכויותיה החוזיות בקשר למקרקעין מתמצות בזכויות חוזיות ביחס לביצוע עבודות הפיתוח במקרקעין. מכוח הסכם התשתיות עם העירייה הוטל על לנדקו לתכנן ולבצע את עבודות הפיתוח במקרקעין, וכנגד זאת היא זכאית לכך שהעירייה תפטור אותה ואת הבאים מטעמה (לרבות מינהל מקרקעי ישראל ובעלת הזכויות במקרקעין) מהיטלי פיתוח בגין הבניה המותרת על פי התב"ע; מכוח ההסכם עם בעלת הזכויות בקרקע, כך נמסר לי, זכאית לנדקו לקבל מבעלת הזכויות בקרקע סכומים השווים להיטלי הפיתוח. במילים אחרות, לנדקו זכאית מכוח הסכם התשתיות לבצע את עבודות הפיתוח במקרקעין בתמורה לוויתור על היטלי הפיתוח, ובתמורה לכך שתממש זכות זו, תוכל לנדקו לקבל מבעלת הזכויות במקרקעין (או מהבאים מטעמה) סכומים השווים להיטלי הפיתוח שהעירייה ויתרה עליהם. המשמעות הכלכלית של מערך הסכמי זה הוא שללנדקו עומדת הזכות לבצע את עובדות הפיתוח כנגד תשלום השווה להיטלי הפיתוח. להערכת העירייה זכות זו היא רבת ערך, שכן די בתחשיבים כלכליים גסים כדי ללמד שעלות ביצוע עבודות הפיתוח במקרקעין נמוכה משמעותית מגובה היטלי הפיתוח שניתן להטיל על פי דין. ##דיון והכרעה## ##קיומה של עילה לכאורית## העילה הלכאורית עליה נשענת הבקשה לסעד זמני היתה ברורה ומוצקה. טענתה העיקרית של העירייה, שבא כוחה הודה בהגינותו כי היא היחידה היכולה להצדיק הימנעות ממתן סעד זמני בנסיבות העניין, היא שפסק הדין התקדימי בעניין דירות יוקרה, הופך את ההסכם לחוזה בלתי חוקי, כמשמעות מונח זה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, ולפיכך גוזר את דינו לבטלות. באי כוח המשיבות העלו גם טענות אחרות המצדיקות, לשיטתם, את דחיית התובענה (ובכלל זה טענות להפרות הסכם שהתרחשו בחצי השנה שחלפה מאז מועד מתן פסק הדין בהליך השני, והסתמכות על הלכת ההשתחררות מחוזה שלטוני). ואולם, ברור וגלוי כי טענות אלו, גם אם אין לדחות אותן על הסף, אינן יכולות לשמש משקל נגד לעילה הלכאורית המוצקה עליה מתבססת הבקשה לסעד זמני. ההלכה שנקבעה בעניין דירות יוקרה היא הלכה תקדימית ורבת חשיבות. בבסיסה עומדת הקביעה כי רשות מקומית אינה רשאית לוותר על זכותה מכוח החוק לגבות היטלי פיתוח, וזאת גם אם בתמורה לוויתור מתחייב בעל הזכויות ביחס לקרקע ליטול על עצמו את ביצוע עבודות הפיתוח. הטעמים העומדים ביסוד ההלכה הם שבחוק אין סמכות לרשות מקומית לוותר על גביית היטלי הפיתוח, וכי מבחינה מהותית ויתור כאמור שקול להקצאת הזכות לביצוע עבודות הפיתוח בעבור הרשות המקומית לבעל הקרקע - הקצאה המחייבת, במקרה הרגיל, קיום הליך של מכרז. וכך מוצגת ההלכה בפסק דינה המנחה של כבוד השופטת איילה פרוקצ'יה: "בענייננו, לא הוענקה לרשות סמכות בחוק לתת פטור למערערות מהיטלי פיתוח, ובכלל זה, גם כאשר היזם מתחייב לבצע את עבודות הפיתוח. הנחת החוק היא, כי הנטל לבצע את עבודות הפיתוח מונח על כתפי הרשות המקומית, ועל הבעלים או המחזיק במקרקעין לשלם לרשות את היטלי הפיתוח. החוק אינו מכיר בהסדר לפיו הרשות תגלגל על היזם את החובה לבצע עבודות פיתוח, ויחד עימה תפטור אותו מהיטלים. אפשרות כזו היתה פותחת פתח להסכמות המונחות משיקולים בלתי ענייניים, והיתה עלולה לטשטש את היחס הראוי בין התמורה הנדרשת עבור עבודות הפיתוח לבין הפטור מהיטלי הפיתוח הניתן תמורתה. אפשרות כזו היתה עלולה ליצור מצבים של אי-שוויון והפלייה בין תושבים ברשות המקומית. כדי שהעיריה תוכל להפקיד בידי יזם עבודות פיתוח שיבצע במקומה, עליה לנקוט בהליכי מכרז, או לעמוד בתנאים לפטור ממכרז בהתאם לחוק ולתקנות. התקשרות עם היזם על פי כללים אלה היא כמובן אפשרית, תוך תשלום תמורה נאותה ליזם בעבור העבודות. אין מניעה משפטית לקיזוז היטלי הפיתוח המגיעים על פי החוק מהתמורה המגיעה ליזם בעבור ביצוע עבודות הפיתוח על פי תנאי החוזה. התוצאה היא, כי אכן עשוי להימצא מסלול חוקי שבאמצעותו אפשר שיזם יבצע עבודות פיתוח הקשורות למיזם שאותו הוא מנהל, במקום הרשות המקומית, ואילו התשלום המגיע לו בעבור עבודות אלה יבוצע על דרך של קיזוזו כנגד היטלי הפיתוח שאותם הוא חב לעיריה. אולם הליך כזה צריך להתנהל על פי הדין, הן בכל הנוגע לדיני המכרזים החולשים על ההתקשרות, והן באשר להטלת היטלי פיתוח על הגורם החייב בהם, ובשיעורים הנקובים על פי חוקי העזר." בשנים האחרונות הכירה הפסיקה בארץ כי יתכנו סייגים להפעלה רטרואקטיבית זו (ראו, רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון אלחמיד (ניתן ב- 27.2.2006); דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושליים נ' איקאפוד בע"מ (ניתן ב- 14.7.2011)). החלת סייגים אלו ביחס לקביעות שיפוטיות שעניינן אי חוקיות של הסכמים בכלל, ולמאפייניו הייחודיים של המקרה שלפנינו בפרט, מעוררת שאלות מורכבות, המחייבות ליבון ועיון. המסקנה המתבקשת היא שקיימת אי בהירות בשאלה מה דינו של הסכם התשתיות לאור ההלכה שנקבעה בעניין דירות יוקרה. במצב דברים זה, גישת בית המשפט העליון היא שאין מקום לחרוץ עמדה בשאלת אי החוקיות בשלב הדיון בסעד הזמני. ברע"א 8226/11 באטה נ' מדינת ישראל (ניתן ב- 1.12.2011. להלן: "פס"ד באטה") נידון ערעור על החלטה של מותב זה, אשר דחה בקשה לצו מניעה זמני מהטעם שהבטחה שלטונית שאכיפתה התבקשה, הייתה, לפי מיטב הכרת המותב, הבטחה פסולה, שניתנה בניגוד לחוק חובת מכרזים, ותוך מטרה לעוקפו. בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת מרים נאור, קיבל את בקשת הערעור, והורה על הוצאת צו המניעה המבוקש. לעניין אי החוקיות הנטענת הורה בית המשפט העליון כדלהלן: "משעלה בידי המבקש להראות קיומה של עילת תביעה לכאורה ולהצביע באופן ברור על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתו, יש מקום להעניק לו את הסעד הזמני המבוקש. קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי חוקיותה של ההבטחה – הקביעה שהובילה, למעשה, לדחיית הבקשה – נעשתה בשלב מוקדם מדי. שאלת טיבה של ההבטחה השלטונית נמצאת בלב התביעה העיקרית, ואין מקום לקבוע בה מסמרות בשלב מוקדם זה של סעד זמני. טיבה של ההבטחה השלטונית, אם יוכח שניתנה, האפשרות לאכפה, ויתר טענות הצדדים בעניין – מקומן להתברר במסגרת התביעה העיקרית. משקבע בית המשפט כי קיימת עילת תביעה לכאורה וכי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקש, המסקנה המתבקשת מכך בנסיבות העניין היא כי יש להעניק את הסעד הזמני למבקש". ##מאזן הנוחות## בבוא בית המשפט ליתן סעד זמני, עליו לשקול מספר עניינים: האחד - האם בתובענה העיקרית קיימת עילת תביעה. תנאי זה משמעו, האם עולה מהתובענה שאלה רצינית המצריכה דיון, או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה. בדיקת תנאי זה נעשית באורח לכאורי בלבד ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת ביחס לסיכויי התביעה העיקרית. העניין השני - מאזן הנוחות בין הצדדים - האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד, במקרה שיינתן הסעד המבוקש. בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין, כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש הסעד, כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת". כידוע, בדין הישראלי עומדת לנפגע מהפרת חוזה הזכות לאכוף את החוזה בעין, ואין הוא נדרש להסתפק בקבלת פיצויי כספי בלבד. מעבר לאמור לעיל, לא ניתן להתעלם במקרה זה משיקול נוסף הפועל לטובת מתן צו מניעה זמני במקרה שלפני. הרושם המתקבל מבחינת הרקע לתובענה הוא שהעירייה מנסה באופן שיטתי ומתמשך להתחמק מביצוע הסכם התשתיות, ופסקי הדין שהורו לה לקיימו, וכי היא נאחזת בהלכת דירות יוקרה כתירוץ להתחמק מהתחייבויותיה (וראו דברי מנכ"ל העירייה, פרוטוקול 25.12.2011, עמוד 12, המבהירים מהם מניעי העירייה). ככל שיתברר במסגרת הדיון בתובענה כי הדין עם העירייה בעניין זה, ממילא תהיה היא זכאית להשיג את מבוקשה. ואולם, האפשרות כי כבר בשלב המקדמי של הדיון, ועוד בטרם הוברר כי טענותיה המשפטיות בדבר אי חוקיות ההסכם מבוססות דיין, יתאפשר לעירייה, הלכה למעשה, להשתחרר מחוזה, ומשני פסקי דין שהכירו בתוקפו, עלולה לפגוע לא רק במבקשת במקרה שלפנינו, אלא גם באמון הציבור במערכת המשפט ובערכי שלטון החוק. אכן, אין לשלול את האפשרות שטענות המשיבות יוכחו כמצדיקות הכרזה על בטלות ההסכם, ואולם במצב הדברים שנוצר האפשרות שהעירייה תצליח להתחמק מחוזה שקיבל גושפנקא שיפוטית בשני הליכים קודמים, ללא דיון ממצה בזכויות הצדדים, היא כשלעצמה נזק כבד שלא ניתן להתעלם ממנו. מכל הטעמים הללו בית המשפט הגיע למסקנה כי קיימת לתביעה עילה לכאורית (ואף מעבר לכך), וכי גם מאזן הנוחות נוטה לכיוון היענות לבקשה להוציא צו מניעה זמני במקרה זה. המסקנה המתבקשת, בהעדר טענה לחוסר תום לב בהתנהלות המבקשת, היא שיש מקום להוציא את צו המניעה הזמני כמבוקש. ##סוף דבר## בית המשפט קיבל את הבקשה למתן צו מניעה זמני, וקבע כדלהלן: המשיבות ימנעו עד למתן הכרעה בתובענה זו מביצוע עבודות פיתוח ותשתית בשטח של כ- 63 דונם. כמו כן נקבע כי העירייה תישא בהוצאות במסגרת בקשה זו בסכום כולל של 30,000 ₪. עבודות בניהבניהצוויםצו מניעה