קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא שימוש חורג לגן ילדים / גן ילדים בדירת מגורים: המשיב 3, שכנם של העותרים, מנהל ומפעיל בדירתו גן ילדים מזה עשרים שנה. השימוש שעושה המשיב 3 בדירתו חורג מהשימוש המותר על פי התכנית החלה על הנכס. העותרים, אשר רואים בגן הילדים מטרד קשה ובלתי נסבל, הגישו עתירה מינהלית שתכליתה להורות למשיבות 1-2, הועדה המקומית לתכנון ולבניה וועדת המשנה לתכנון ובניה בתל אביב (להלן, ביחד: "הועדה המקומית"), לתקן את ההיתר לשימוש חורג אשר ניתן למשיב 3, כך שתוקפו יהא עד לסוף שנת הלימודים הנוכחית בלבד, היינו אוגוסט 2012, ולא עד לסוף שנת הלימודים 2013, כפי שנקבע בהיתר. לשיטת העותרים, ההיתר לשימוש חורג ניתן תוך הפרה בוטה של החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה במחוז תל אביב (להלן: "ועדת הערר") מיום 21.12.09, שלפיה אמור היה ההיתר להינתן עד לסוף שנת הלימודים הנוכחית בלבד. 1. רקע עובדתי ותכנוני העותרת 1, עו"ד דיינה הר-אבן (להלן: "העותרת"), הינה הבעלים של דירת מגורים המצויה בקומת הקרקע של בניין המגורים שברח' זבוטינסקי 51 בתל אביב, הידוע גם כגוש 6214 חלקה 384. העותר 2, אור הר-אבן, הינו בר רשות מטעמה של העותרת להתגורר בדירה. את הזכויות בדירה רכשה העותרת במהלך חודש ספטמבר 2009. המשיב 3, ביבי דוד (להלן: "המשיב"), הינו הבעלים של דירת מגורים המצויה בקומת הקרקע של בניין המגורים שברח' ארבע ארצות 26 בתל אביב, הידוע גם כגוש 6214 חלקה 384, אשר גובלת בדירת המגורים של העותרת. המשיב מנהל ומפעיל בדירתו גן ילדים מזה עשרים שנה. על פי התכנית החלה על האזור בו מצויות דירות המגורים של העותרת והמשיב, היא תב"ע 58, מוגדר האזור כ"אזור מגורים א'", שהשימושים המותרים בו אינם כוללים שימוש כגן ילדים. אולם, המשיב קיבל, מעת לעת, היתרים לשימוש חורג, כאשר ההיתר האחרון שבהם, הקודם להיתר נשוא העתירה, פג בחודש ספטמבר 2008, הוא המועד בו רכשה העותרת את דירת המגורים שלה. לאחר שתוקף ההיתר לשימוש חורג פג, המשיך המשיב לנהל את גן הילדים כסדרו, ללא היתר כדין. העותרים, אשר גן הילדים מהווה לשיטתם מטרד קשה ובלתי נסבל, פנו לועדה המקומית ביום 16.11.08 בבקשה שתפעל לסגירת הגן (ראו נספח ט' לעתירה). ביום 7.1.09 השיבה המחלקה לפיקוח על הבניה בועדה המקומית לפניית העותרים, כי ביום 23.12.08 הוגש כתב אישום כנגד המשיב בגין שימוש חורג ללא היתר (ראו נספח י' לעתירה). בינתיים, ביום 4.1.09, הגיש המשיב בקשה חוזרת לשימוש חורג לתקופה של חמש שנים וביום 1.2.09 נמסרה הודעה על כך לדיירי הבניין בו מתגוררים העותרים (ראו נספח י"א לעתירה). ביום 15.2.09 הגישו דיירי הבניין התנגדות לבקשה (ראו נספח י"ב לעתירה). ביום 29.7.09 התכנסה הועדה המקומית לדון בהתנגדויות שהוגשו על ידי הדיירים ובסופו של הדיון החליטה לקבל את ההתנגדויות בחלקן ולאשר שימוש חורג לשלוש שנים בלבד, שבמהלכן המבקש יגיש תכנית לשינוי תב"ע, כך שיתאפשר השימוש של גן ילדים, ותוך שנקבע כי המשיב יתקין בגן הילדים מגונים ושיפורים אקוסטיים שונים, על מנת למזער את המטרד הכרוך בהפעלת הגן (ראו נספח י"ג לעתירה). על החלטת הועדה המקומית מיום 29.7.09 הגישו העותרים ערר לועדת הערר, במסגרתו טענו, בין היתר, כי הדין החל איננו מאפשר מתן היתר לשימוש חורג לפרק זמן כה ממושך של למעלה מעשרים שנה (כתב הערר ועיקרי הטיעון שהגישו העותרים צורפו כנספחים י"ד וט"ו לעתירה). ביום 21.12.09 התכנסה ועדת הערר לדון בערר שהגישו העותרים והחליטה כדלקמן (נספח ב' לעתירה): "לאחר שהועדה המקומית הבהירה כי כוונת החלטתה בתיק זה הייתה כי בתום שלושת השנים אשר הוענקו על ידה לשימוש חורג, הבקשה לשימוש חורג לא תוארך עוד, שכן תקופת השימוש החורג הנוספת הוענקה על מנת לאפשר למשיב לפעול לשינוי התכנית החלה במקום בדרך של הוספת ייעוד לגן ילדים לדירה, אנו קובעים כי החלטת הועדה המקומית תתוקן באופן שייקבע באופן מפורש כי ההיתר לשימוש חורג לא יוארך עוד. כמו כן ייקבע בהחלטה כי על המשיב יהיה להגיש לועדה המקומית תכנית לשינוי הייעוד או לתוספת ייעוד, תוך 3 חודשים מהיום, וכן כי אם הועדה המקומית תחליט להמליץ לועדה המחוזית על אישור התכנית, יהיה על המשיב להמציא לועדה המקומית כתב שיפוי לכיסוי כל פיצוי אשר יוטל על הועדה המקומית לפי סעיף 197, בגין שינוי הייעוד, קודם הדיון בתכנית בפני הועדה המחוזית. באם לא ינתן כתב שיפוי כאמור, כי אז אין טעם להמתין עד תום שלושת השנים ובמקרה כזה יגיע ההיתר לשימוש חורג לסיומו בסוף שנת הלימודים תש"ע. המיגונים והשיפורים האקוסטיים אשר נדרשו על ידי הועדה המקומית יבוצעו תוך שישה חודשים מהיום. אי ביצועם יהווה הפרה של תנאי השימוש החורג ובמקרה כזה ההיתר יגיע לסיומו בסוף שנת הלימודים תש"ע." אין חולק, כי בפועל הגיש המשיב תכנית לשינוי ייעוד באיחור וזאת ביום 28.4.10, כאשר כתב השיפוי והבניה הומצא לועדה המקומית עוד ביום 1.3.10. ביום 11.8.10, כשמונה חודשים לאחר קבלת החלטת ועדת הערר, התכנסה הועדה המקומית לצורך "דיון חוזר" בעניינו של המשיב "בהתאם להחלטת ועדת ערר מתאריך 21.12.09 ובהמשך להחלטת הועדה המקומית מתאריך 29.07.2009" והחליטה, כדלקמן (נספח י"ז לעתירה): "א. לתקן את סעיף ב' בהחלטה ולהוסיף אחרי המילים "3 שנים מיום החלטת הועדה": "בתום תקופה זו לא ינתן הארכה נוספת עבור השימוש החורג להיתר." ב. להוסיף כתנאי להוצאת ההיתר: "ביצוע כל המנגנונים והשיפורים האקוסטיים אשר נדרשו על ידי הועדה המקומית - אי ביצועם תוך 6 חודשים מיום החלטת ועדת הערר מהווה הפרה של תנאי השימוש החורג שיגיע במקרה שכזה לסיומו בסוף שנת הלימודים תש"ע." ג. להוסיף כתנאי בהיתר: "כפוף לכתב השיפוי שניתן בתאריך 01.03.10 ע"י בעל ההיתר לכיסוי כל פיצוי אשר יוטל על הועדה המקומית לפי סעיף 197, בגין הכנת תכנית לשינוי הייעוד והגשתו לועדה המחוזית." יצוין, כי פרוטוקול החלטת הועדה המקומית מיום 11.8.10 הוקלד רק ביום 24.11.10, זאת בשל בעיות טכניות, כך לטענת הועדה המקומית, והוא הומצא לעותרים רק בחודש דצמבר. לאחר קבלת החלטתה מיום 11.8.10, הוציאה הועדה המקומית למשיב היתר לשימוש חורג בנכס לתקופה של 3 שנים, זאת החל מיום 11.8.10 (נספח א' לעתירה), הוא ההיתר נשוא העתירה. היתר זה נמסר למשיב ביום 4.1.11. ביום 30.12.10 פנו העותרים לועדה המקומית בדרישה חוזרת לסגירת גן הילדים בטענה כי המשיב איננו עומד בתנאים שנקבעו בהחלטות מוסדות התכנון (ראו נספח כ' לעתירה). משפניות העותרים לא נענו בחיוב, הוגשה העתירה. יצוין, כי בעתירה נטען ארוכות באשר לאי עמידת המשיב במועדים שנקבעו בהחלטות מוסדות התכנון, באופן שההיתר לשימוש חורג אמור היה להגיע לידי סיום בסוף שנת הלימודים תש"ע, היינו עד קיץ 2010. כך, בין היתר, נטען, כי המשיב לא הגיש תכנית לשינוי יעוד בתוך 3 חודשים ממועד החלטת וועדת הערר, היינו עד ליום 21.3.10 וכי המשיב גם לא פעל לביצוע המנגנונים והשיפורים האקוסטיים שנקבע כי עליו לבצע בתוך 6 חודשים ממועד החלטת ועדת הערר. אולם, בדיון המקדמי מיום 23.10.11 הורתי כי הדיון יתמקד אך ורק בשאלה מתי ייסגר הגן אם לא תאושר התכנית לשינוי ייעוד: האם באוגוסט או בדצמבר 2012, או שמא באוגוסט 2013. זאת, בין היתר, בשים לב לעובדה שיש בעתירה כדי לפגוע בצדדים שלישיים, אשר אינם צד לעתירה, כך שבלתי מתקבל על הדעת להורות על סגירת הגן באמצע שנת הלימודים. 2. טענות הצדדים העותרים טוענים, כי אף אם המשיב היה עומד במכלול התנאים שנקבעו כתנאי למתן ההיתר - ולא כך הוא, לשיטתם - הרי שבהתאם להחלטת ועדת הערר, אמור היה ההיתר להינתן לשלוש שנים מיום מתן החלטתה המקורית של הועדה המקומית, היינו מיום 29.7.09. במילים אחרות, בהתמלא מכלול התנאים שקבעה הועדה, אמור היה ההיתר להגיע לסיומו בסוף שנת הלימודים 2012 וזאת ללא אפשרות הארכה, אלא אם שונתה התב"ע בפרק זמן זה. הועדה המקומית והמשיב טוענים, כי החלטת הועדה המקומית ליתן למשיב היתר לשימוש חורג לשלוש שנים החל מיום 11.8.10 עולה בקנה אחד עם החלטת ועדת הערר מיום 21.12.09. זאת, משום שבהחלטת ועדת הערר נקבע, מפורשות, כי ההיתר לשימוש חורג ניתן על מנת לאפשר למשיב להגיש תכנית לשינוי הייעוד, שהוא הליך תכנוני האורך זמן רב. אשר על כן גם נקבע בגוף ההחלטה, כי החלטת הועדה המקומית תתוקן, היינו בלשון עתיד, זאת כדי לאפשר למשיב פרק זמן מספק לקבלת התכנית. בהתאם לכך, התכנסה הועדה המקומית לדיון חוזר בעניינו של המשיב, תיקנה את החלטתה בהתאם להחלטת ועדת הערר וקבעה כי תוקף ההיתר לשלוש שנים מיום מתן החלטתה. לחילופין, טוענים הועדה המקומית והמשיב, כי יש למנות את שלוש השנים מיום החלטת ועדת הערר, היינו מיום 21.12.09. הועדה המקומית והמשיב טוענים עוד, כי אף אם החלטת ועדת הערר מכילה גם את עמדת העותרים, הרי שהפרשנות שנתנה הועדה המקומית להחלטת ועדת הערר הינה סבירה. מכאן, לטענתם, גם הדיון החוזר שערכה הועדה המקומית הינו כדין וההחלטה שהתקבלה בגדרו של הדיון הינה סבירה ואין כל מקום להתערב בה. לעניין זה טוענת הועדה המקומית, כי אין כל משמעות לעובדה שהדיון החוזר התקיים לפניה רק כשמונה חודשים לאחר המועד שבו התקבלה החלטת ועדת הערר, באשר ממילא לא ניתן להפסיק את פעילות הגן באמצע שנת הלימודים, היינו בחודש דצמבר 2012, ולפיכך יש לקבוע כי תוקף ההיתר הוא עד לסוף שנת הלימודים 2013. הועדה המקומית והמשיב מוסיפים וטוענים, כי משהוגשה על ידי המשיב תכנית לשינוי הייעוד, הרי שעל בית המשפט והצדדים להמתין וליתן לועדה המחוזית לומר את דברה בנושא. יצוין, כי בתגובתה לעתירה טענה הועדה המקומית גם להיות העתירה מוקדמת מדי וכן לשיהוי בהגשת העתירה. לנוכח התנהלות הועדה המקומית ויחסה שלה אל המועדים הקבועים בחוק, ראוי היה שטענת השיהוי לא תטען. ממילא, בלתי מתקבל על הדעת לטעון, מחד גיסא, כי "העותרים מיהרו לפנות לבית משפט נכבד זה טרם נסתיים פרק הזמן שניתן לגופי התכנון ולמשיב 2 למצות את הליכי התכנון" ומאידך גיסא, כי העותרים השתהו בהגשת העתירה. מכל מקום, גם בהנחה שהיה שיהוי, שכן על פניו העותרים יכולים היו להזדרז ולהגיש את העתירה כבר בחודש דצמבר 2010, סמוך למועד בו קיבלו את פרוטוקול הדיון מיום 11.8.10, הרי שלא נגרם כל נזק או פגיעה כתוצאה מכך, נהפוך הוא. מאחר שהעתירה הוגשה רק בחודש יולי 2011 והדיון המקדמי בה נערך רק ביום 23.10.11, הרי שהיה בלתי מעשי להתייחס לטענת העותרים לפיה ההיתר לשימוש חורג אמור היה להגיע לידי סיום בסוף שנת הלימודים 2010. משכך קבעתי, כי הדיון יתמקד אך ורק בשאלה מתי ייסגר גן הילדים אם לא תאושר התכנית לשינוי ייעוד: האם באוגוסט (או בדצמבר) 2012, או שמא באוגוסט 2013. 3. היתר לשימוש חורג - המסגרת הנורמטיבית שימוש חורג בקרקע או בבניין מוגדר, בין היתר, כשימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי כל תוכנית החלה על הקרקע או על הבניין (ראו הגדרת המונח "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה")). שימוש חורג משקף חריגה מהתכנית החלה על הקרקע, מהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה ומהציפיות הסבירות של הציבור ושל תושבי האזור הנדון ביחס לשימושים המותרים בשטח. הסטייה ממגמות התכנון הכרוכה בהיתר לשימוש חורג עלולה לפגוע בתכלית ההגנה על איכות החיים והסביבה, באשר השימוש בו פוגע בגורם הוודאות והיציבות הנדרשים במישור התכנוני. בשל כל אלה, השימוש באמצעי זה הינו במשורה (ראו בג"צ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, אזור המרכז, פ"ד מב(4) 30 (1988) (להלן: "עניין סלומון"); ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נצרת עלית, פ"ד נז(2) 63 (2001), להלן: "עניין מחצבות כנרת"). ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נז(5) 752 (2003) (להלן: "עניין בחוס"); עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח' (ניתן ביום 5.4.11), להלן: "עניין אירוס הגלבוע"). הצעת החוק לרפורמה בדיני התכנון והבנייה מציעה להימנע כלל ועיקר משימושים חורגים (ראו הצעת חוק התכנון והבניה, התש"ע-2010). שימוש חורג, על פי מהותו, נועד לשמש פתרון לבעיה מקומית, נקודתית וזמנית. הוא נועד להוות פתרון זמני ולא להסדיר מצב ארוך טווח (ראו עניין בחוס). לפיכך, גם נקבע מפורשות בסעיף 148 לחוק התכנון והבניה, כי היתר לשימוש חורג מתוכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש (על החשיבות שבתחימתו של השימוש החורג בזמן ראו עע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת (ניתן ביום 10.2.10)). מתן היתר לשימוש חורג נתון לשיקול דעתם הרחב של מוסדות התכנון, בכפוף לתנאים הקבועים לכך בחוק התכנון והבניה. ככל רשות מינהלית, על רשות תכנונית לנהוג על פי הדין ולהשתית את החלטתה על שיקולים ענייניים וסבירים. גבולות התערבותו של בית המשפט בהחלטות וועדות התכנון מצטמצמים לבחינת חוקיות החלטות מוסד התכנון על פי עילות המשפט המינהלי ולסבירות שיקוליה במסגרת מתחם הסבירות הנתון לה (ראו עניין סלומון, בעמ' 35; עניין מחצבות כנרת, בעמ' 72; עניין אירוס הגלבוע, בעמ' 34). ברוח דברים אלה, אבחן את החלטה שלפני. 4. סבירות החלטת הועדה המקומית מיום 11.8.10 כאמור לעיל, המדובר בענייננו בגן ילדים הפועל מזה עשרים שנה בחריגה מהשימוש המותר על פי התכנית החלה. מובן מאליו, כי מתן היתרים חוזרים ונשנים לשימוש חורג, באופן שהתקופה המצטברת הינה כה ארוכה, אינו מתיישב עם יסודותיו של החוק והדרך הראויה והנכונה היא להביא לשינוי ייעוד באמצעות קבלתה של תוכנית חדשה, הליך שיאפשר לבחון באופן יסודי אם הדבר נכון מבחינה תכנונית. דרך פעולה זו נכונה ומוצדקת גם מפן נוסף, שכן התרת שימוש חורג אינה מזכה את בעלי הנכסים הגובלים בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, למרות שלעיתים שימוש זה גורם לירידת ערך נכסיהם. לאור האמור, נקל להבין מדוע קבעה ועדת הערר בהחלטתה מיום 21.12.09, כי החלטת הועדה המקומית מיום 29.7.09 תתוקן, כך שיקבע בה, מפורשות, כי ההיתר לשימוש חורג לא יוארך מעבר לשלוש השנים שנקצבו למשיב בהחלטת הועדה המקומית. לפיכך, גם נקבעו תנאים שונים שבהם היה על המשיב לעמוד ובהם הגשת תכנית לשינוי ייעוד בתוך 3 חודשים מיום מתן החלטת ועדת הערר, זאת על מנת שההיתר שניתן למשיב לא יהפוך לאמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכנית חדשה לשינוי ייעוד. ברור לחלוטין מהחלטת ועדת הערר, כי כאשר היא קבעה שהשימוש החורג לא יוארך עוד, היא כיוונה לכך שתוקף ההיתר לשימוש חורג יפקע לכל המאוחר ביום 30.7.09, היינו בחלוף שלוש השנים ממועד קבלת החלטת הועדה המקומית. כאמור לעיל, הועדה המקומית התכנסה לצורך "דיון מחודש" בעניינו של המשיב רק ביום 11.8.10, כשמונה חודשים לאחר קבלת החלטת ועדת הערר ולמעלה משנה לאחר קבלת החלטתה המקורית. אעיר, כי לטעמי עריכת הדיון החוזר בעניינו של המשיב בחודש אוגוסט דווקא, הוא החודש שבו מסתיימת שנת הלימודים, אינה מקרית. בהחלטת הועדה המקומית אין כל התייחסות לסוגיה, האם המשיב עמד במועדים שקבעה ועדת הערר בהחלטתה - ובכלל זה האם הגיש תכנית לשינוי ייעוד עד ליום 21.3.10 והאם התקין את המגונים האקוסטיים הנדרשים עד ליום 21.6.10 - אף כי הדיון החוזר בעניינו של המשיב התקיים רק ביום 11.8.10, היינו לאחר מועדים אלו. בהמשך לכך - ובאופן תמוה - קבעה הועדה המקומית, כי תוקף ההיתר לשימוש חורג שניתן למשיב הינו החל מיום 11.8.10 ולא מיום 29.7.09, הוא מועד קבלת החלטתה המקורית. בכך האריכה הועדה המקומית את תוקף ההיתר לשימוש חורג שניתן למשיב בשנה נוספת, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם החלטת ועדת הערר ובאופן שאינו מתיישב עם הדין. יש לזכור, לעניין זה, כי ועדת הערר מצויה מעל הועדה המקומית בהיררכיה התכנונית והחלטתה של ועדת הערר שעניינה שימוש חורג היא החלטה סופית מטעם רשויות התכנון. על רקע האמור, התנהלות הועדה המקומית במקרה הנדון הינה תמוהה בלשון המעטה, היא חורגת מהתנהלות תקינה של גוף מינהלי וציבורי ויש בה כדי להעלות חשדות של העדפת יתר, שלא על בסיס שוויוני. מן הטעמים האמורים, גם אין כל מקום להמתין עד לדיון הועדה המחוזית בתכנית שהגיש המשיב ובכך להאריך את תוקף ההיתר לשימוש חורג פעם נוספת, מה גם שהתכנית טרם הופקדה ומלכתחילה המשיב עצמו השתהה בהגשתה. 5. סוף דבר העתירה מתקבלת, במובן זה שההיתר לשימוש חורג יפקע ביום 30.8.12. ממועד זה לא ניתן יהיה להפעיל בנכס גן ילדים, אלא אם תאושר התכנית לשינוי ייעוד שהגיש המשיב. המשיב יודיע על תוכן פסק הדין להורי ילדי הגן ולכל המבקש להירשם לשנת הלימודים הבאה, ללא דיחוי. הועדה המקומית והמשיב יישאו, כל אחד לחוד, בהוצאות העותרים בעתירה זו בסך 15,000 ₪ כל אחד. הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. קטיניםשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון