קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם עם קבלן כפוף למשכנתא: זוהי תובענה לסעד הצהרתי על-פיו זכויות המבקשים, על-פי הסכם מיום 13.5.94 (להלן: "הסכם המכר") שנחתם ביניהם לבין חברת עדי מירצקי השקעות ובנין בע"מ (להלן: - "החברה" או "הקבלן"), אינן כפופות למשכנתא הרשומה לטובת המשיב על חלקה 212 בגוש 3639 (להלן: "החלקה") בנס ציונה (להלן: "המשכנתא").   2.       (א) החברה היתה בעלת הזכויות לבנות על החלקה הנ"ל ובנתה עליה יחידות דיור שאחת מהן - מס' 73 במגרש 6 על-פי תב"ע נס/במ/117 (להלן: "הבית") נרכשה על-ידי המבקשים בהסכם המכר הנ"ל, וביום 17.3.97 נרשמה הערת אזהרה לזכותם. החברה רשומה כיום כבעלת החלקה. המבקשים שילמו לחברה תמורה וקיבלו החזקה בבית באפריל 1997. (ב) החברה התקשרה עם המשיב בהסכם ליווי למימון הפרוייקט, וביום 21.7.94 נרשמה משכנתא, ללא הגבלה בסכום, על החלקה הנ"ל, לטובת המשיב. המשכנתא החליפה משכנתא קודמת שהיתה רשומה על החלקה הנ"ל לטובת המשיב עוד בשנת 1987 (להלן: "המשכנתא הקודמת").   (ג) לאחר קבלת החזקה, פנו המבקשים ודרשו מהחברה אישור שהמשכנתא אינה חלה על הבית, על-פי הוראות הסכם המכר, אך לא נענו.   (ד) ביום 2.7.97 מונה לחברה כונס נכסים למימוש המשכנתא, בשל חוב של כ-40 מיליון ₪, ופניית המבקשים לעו"ד שלמה ורטהיים שמונה ככונס נכסים (להלן: "כונס הנכסים") בבקשה לקבלת אישור שהמשכנתא אינה חלה על הבית, נענתה בדרישה לשלם יתרת חוב בסך 6,025.21 ₪ נכון ל- 7.6.98. דרישה נוספת של המבקשים נענתה בהודעה שיתרת החוב אינה כאמור לעיל, אלא מגיעה כדי 41,292 ₪.   (ה) משלא הצליחו המבקשים להסדיר הסוגיה אל מול כונס הנכסים, במישרין, הגישו הם תובענה זו, ובמסגרתה ויתרו הצדדים על חקירת מצהירים וסיכמו בכתב.   3.       (א) סקירת השתלשלות הדברים מעלה שבעת שהתקשרו המבקשים עם החברה בהסכם המכר, היתה רשומה משכנתא לטובת המשיב. משכנתא זו, שהיתה ללא הגבלה בסכום, נרשמה עוד בספטמבר 1987. המבקשים לא התייחסו כלל לקיומה של משכנתא זו בתובענתם, ואילו בסיכומי בא-כוחם נאמר - "המשכנתא שהיתה רשומה לטובת המשיב משנת 1987 שבוטלה, איננה רלבנטית לענייננו, ולא ברור כלל בגין איזה חוב ו/או הלוואה נרשמה היא" (סע' 3 סיפא לסיכומים).   בכך אין כל רבותא מבחינת המבקשים. המבקשים רכשו את הבית בעת שהחלקה היתה משועבדת. השעבוד היה לטובת המשיב, ומכאן, שבעת רכישת הבית ידעו המבקשים, או לפחות, היה עליהם לדעת, שזכויותיהם נדחות מפני זכויות בעל השעבוד. אם סברו המבקשים שהשעבוד אינו רלבנטי - היה עליהם לטרוח ולהציג בפני בית המשפט תשתית עובדתית ומשפטית ראויה ומספקת - להוכחת טענותיהם אלו, אך הם לא עשו כן - וכאמור - אין בתובענה ובתצהיר התומך בה כל התייחסות לקיומה של משכנתא זו.   (ב) אלא שמסתבר שבכך לא די. ביום 21.7.94, כחודשיים לאחר חתימת הסכם המכר, וטרם ששולמה מלוא התמורה בגינו, אפילו אליבא דמבקשים, נרשמה משכנתא נוספת לטובת המשיב על סך 16 מיליון דולר. במועד זה - היו המבקשים בעלי זכויות חוזיות, אך טרם הושלמה ההתקשרות וטרם נמסרה החזקה. בסע' 29 להסכם המכר צויין במפורש שהמבקשים יודעים שהבית נבנה במסגרת ליווי בנקאי "כאשר הקרקע משועבדת לטובת בנק", דהיינו, המבקשים הצהירו מפורשות במסגרת הסכם המכר שידוע להם על זכויות המשיב בחלקה, ועל-כך, שלמעשה, זכויותיהם נדחות מפני זכויות המשיב - שהרי הם הסכימו אף לא לרשום הערת אזהרה לטובתם על-פי הסכם המכר בשל דרישת המשיב, לפני החזר הערבות הבנקאית שהמשיב היה אמור להמציא להם כבטוחה.   (ג) קיימות, אם כך, במקרה דנן, שלוש צלעות הקשורות זו לזו: המבקשים, הקבלן והמשיב. המשיב מימן את בניית הפרוייקט, לרבות הבית, והמבקשים, שידעו זאת, הסכימו להכפיף עצמם להתקשרות בין הקבלן למשיב - הן באי רישום הערות אזהרה עד שלב מאוחר ביותר, והן בהמחאת הזכות לקבל תשלומים עבור הבית מהקבלן למשיב (סע' 8 להסכם המכר).   אלא שהמבקשים מתבססים בתובענתם על התחייבות הקבלן להמציא לידיהם "במעמד מסירת החזקה" אישור מהמשיב על-פיו לא יחול השעבוד על הבית (סע' 8(ג) להסכם המכר). להתחייבות זו לא ניתנה הסכמה של המשיב, ואף לא נטען שניתנה הסכמה כזו, כך שלא ניתן לחייב את המשיב ליתן הסכמה להחרגת המשכנתא אם לא התחייב לכך מראש.   (ד) המבקשים טוענים שהמשיב ידע על קיומו של הסכם המכר והיה מודע לזכויות המבקשים על-פיו. טענה זו לא הוכחה. ב"כ המבקשים מתבסס בטענתו זו על האמור בסע' 3, 4 לתגובת המשיב, אלא שהוא קורא לתוך סעיפים אלה את שאין בהם, שכן נאמר בהם, למעשה, שהיה ברור לכל הנוגעים בדבר שמדובר בעסקה בה המשיב מממן בניה ע"י הקבלן מתוך מטרה שהקבלן ימכור את הבתים ויכסה את האשראי שיקבל מהמשיב; ובסע' 4 לתגובת המשיב נאמר, בנוסף לאותו חלק שצוטט ע"י ב"כ המבקשים כי:   "הבנק לא היה מעורב ולא היה מודע באופן פרטני לכל אחד ואחד מאותם רוכשים פוטנציאליים".   4. א. המבקשים מתבססים בתובענתם, אך ורק על טענת זכויות ביושר. לטענתם, הינם בעלי זכויות שביושר - הגוברות על המשכנתא הרשומה לטובת המשיב. כתימוכין, תומכים המבקשים יתדותיהם בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' מזל אהרונוב, פד"י נג (4) 199, וטוענים שזכויותיהם פועלות כלפי כולי עלמא לרבות נושה של הקבלן, וגוברות עליהן.   ב. לא ניתן לקבל טענה זו של המבקשים. הלכת בנק אוצר החייל - אינה ישימה במקרה הנדון; שכן, בניגוד לעובדות המקרה שם - במקרה דנן - בעת שרכשו המבקשים את הבית, היתה החלקה רשומה על-שם מי שמכר אותה לחברה (משפ' טפר), והיתה משועבדת לטובת המשיב. המבקשים רכשו את הבית בידיעה (או חובת ידיעה) הן באשר לקיומם של בעלי זכויות רשומים והן באשר לקיומה של משכנתא רשומה. המבקשים הסכימו שלא לרשום הערת אזהרה לטובתם, בשל קיומה של משכנתא - (גם אם לא אותה משכנתא). המשיב, לעומת זאת, העמיד תמורה לקבלן ורשם משכנתא תוך כדי ביטול המשכנתא הקודמת, מבלי שנסתרה הטענה שרישום זה נעשה בתום-לב, עוד טרם ששולמה מלוא התמורה, וטרם שנמסרה החזקה. ג. כפי שציינתי, המבקשים הסכימו שלא לרשום הערת אזהרה והודו, למעשה, שזכויות המשיב עדיפות על שלהן.   5. המשיב מוכן, כפי שהיה מוכן, להחריג המשכנתא, כנגד תשלום יתרת התמורה המגיעה לדעתו, בשל ההתקשרות, וכנגד תשלום סכום נוסף, ונראה לי שלהקטנת נזקי המבקשים - ראוי היה שיפעלו הם על-פי הצעה זו, גם אם חולקים הם על הסכום הנדרש.   המשיב היה רשאי לפעול למימוש השעבוד ולמינוי כונס הנכסים בשל הסתבכותו הכלכלית של הקבלן ואי עמידתו בתנאי ההתקשרות עם המשיב, ואין למבקשים להלין אלא על עצמם בכך שלא היו עירניים מספיק, עת התקשרו בהסכם המכר, ולא דרשו את מכתב ההחרגה מלכתחילה - כתנאי להתקשרות.   6. מכל האמור לעיל, אני דוחה את התובענה, אך בנסיבות הענין, איני עושה צו להוצאות. חוזהמשכנתאמקרקעיןקבלן