מחלת בירגר - הכרה במשרד הביטחון

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מחלת בירגר - הכרה במשרד הביטחון: 1. למערער הוכרה לאחר דיונים בועדת ערעורים, נכות, שהוגדרה כהחמרת מחלת בירגר כאשר ההחמרה היתה בזמן ועקב השירות. בזמנו נקבעה דרגת הנכות למחלה כולה כ- 40%, וכיום אין חילוקי דעות שחומרתה עלתה ודרגת הנכות היא היום 60%, אלא שהועדה הרפואית שינתה את הפרופורציה וסברה כי מה שהוחמר הוא רק החלק הלא מוכר, בעוד שהחלק המוכר לא הוחמר, וכך קבעה שמתוך 60% מוכרים 24% בלבד ו- 36% אינם מוכרים. על כך מוסב הערעור. יצוין, כי בנוסף למחלה הבירגר מוכרת נכות נוספת בשלמות והיא קטיעת אצבע שניה ברגל ימין, לגביה נקבעו 5% נכות. 2. המערער ביקש לסגת לחלוטין מן ההכרה החלקית ולטעון כי ראויה הכרה שלמה למחלה ולא רק כדי החמרה. הסברתי כי דבר זה הוא בלתי אפשרי במסלול הדיונים הנוכחי, שבו הדיון מתייחס רק לדרגת הנכות ולא לעצם ההכרה בקשר הסיבתי בין הנכות לבין השרות. ההכרה עצמה היא במסלול דיונים אחר שתחילתו אצל קצין התגמולים, לפי ס'31 שבחוק הנכים, לאחר מכן לפי ס'33 בועדת ערעור, ולאחר מכן לפי ס'34 בפני ביהמ"ש בהרכב של שלושה, ולא זה הוא מסלול הדיונים הנוכחי. אם המערער מבקש לפתוח מחדש את שיעור ההכרה, עליו לפנות לקצין התגמולים עם ראיות שתצבענה על כך שההחלטה המקורית היא שגויה, וכי ראויה הכרה מלאה. קצין התגמולים מוסמך לדון בבקשה שכזאת, עפ"י ס'35 מחוק הנכים, אם ידחה את הבקשה תעמוד למערער זכות הערעור בפני ועדת ערעורים לפי ס'33 שבחוק, ואם ההחלטה של ועדת הערעורים לא תשביע את רצונו - יוכל לערער לביהמ"ש המחוזי עפ"י ס'34. כמובן כי אם תוגש בקשה לקצין התגמולים יש סיכון שההכרה שניתנה גם היא תצומצם. זהו סיכון מחושב שעל המערער לקחת למקרה ויחליט לפתוח את הפרשה כולה. 3. הערעור הנוכחי הוא כאמור על דרגת הנכות שקבעה הועדה הרפואית העליונה, והערעור לביהמ"ש הוא באמצעות ס'12א בחוק הנכים, להבדיל מס'34 כפי שתואר לעיל. 4. ב"כ המשיב טען, ולכאורה צדק בטיעונו, כי החלוקה של 24% ו- 36% היא מוטעית והכוונה היתה ל- 20% ו- 40%. משום שכל הנמקותיהן של שתי הועדות, המחוזית והעליונה, היו שהוחמר רק החלק הבלתי מוסב עקב מהלכה הטבעי של המחלה. הסיבה שנכתב 24% ו- 36% היא כנראה בגלל טעות שהנכות עבור האצבע בשיעור של 5% נוספה ל- 20%, וכך נוצרו 24% במקום 20%, הגם שבסופו של דבר עבור האצבע נקבעו 5% נוספים. מכל מקום, גם אם החלוקה היא 24% כנגד 36% בפרופורציה של 40% מוכרים ו- 60% לא מוכרים (מן השלם), התוצאה היא זהה בערעור הנוכחי מפני שגם לחלוקה של 24% כנגד 36% אין הגיון כפי שאצביע בהמשך הדברים. 5. כאמור, אין חילוקי דעות שמחלת הבירגר אצל המערער הוחמרה, והשאלה היא האם החלטת הועדה מנומקת בצורה משכנעת והאם יש עילה משפטית להתערב בהחלטה, להבדיל מעילה רפואית. רק אם קיימת נקודה משפטית - יוכל ביהמ"ש המחוזי להתערב, כפי שהדברים מפורטים בס'12א בחוק הנכים. תקנה 8 מתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגות נכות) תש"ל - 1969, מאפשרת הכרת החמרה לשלב מוסב של נכות מוכרת, כך שבאופן עקרוני יכול שהחלק הבלתי מוסב יוחמר יותר מהחלק המוסב. במילים אחרות, יכול להיות מצב שבו תוכר נכות מוחמרת בדרגת נכות למשל בשיעור 20%, שמהם 10% מוכרים ו- 10% אינם מוכרים. לימים, יוחמר המצב הכללי שיצדיק דרגת נכות של 30% ובכל זאת החלק המוסב ישאר 10%. דוגמא זאת אוכל להמחיש בצורה קונקרטית באמצעות הגבלות תנועה בעמוד השדרה התחתון, שדרגות הנכות בגינן נקבעות לפי פרט 37(2)ג מהתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), תש"ל - 1969: בדוגמא שכזאת יכול להיות שלאדם יהיו פגיעות בעמוד השדרה התחתון, למשל בדיסק שבין החוליות 5L 1S כתוצאה מחבלה, ודיסק אחר שיתפתח ללא קשר עם החבלה בין החוליות 4L5L. במקרה שכזה אפשר להכיר בהחמרת הגבלות תנועה בעמוד השדרה התחתון כדי מחצית, היינו הנכות המוכרת תשקף את ההגבלות עקב החבלה בדיסק שבין החוליות 5L1S בלבד, ואם ההגבלה בעת הכרת התביעה היתה בינונית, הרי שדרגת הנכות המתאימה היא 20% לפי המבחן בפרט 37(2)גIV, משמע 10% לנכות המוחמרת ו- 10% לנכות הטבעית שאינה קשורה לשרות. אם תחול החמרה ודרגת הנכות תצדיק 30% לפי פרט 37(2)גV, צריך יהיה לבדוק אם ההחמרה היא בגלל הדיסק בין החוליות 5L1S או בגלל הדיסק בין החוליות 5L4L, או שמא בגלל המצב שהוחמר בשני הדיסקוסים. אם ההחמרה היא רק בגלל 4L5L (שלא קשור לשרות), הרי שדרגת הנכות החדשה תהיה 30%, שמהם רק 10% ימשיכו להיות מוכרים ו- 20% לא מוכרים. מאידך גיסא, אם ההחמרה היא רק בגלל 5L1S, ואילו לגבי הדיסקוס ב- 5L4L אין שום שינוי, הרי החלק המוכר יהיה 20% והחלק הלא מוכר יהיה 10%. אפשרות שלישית היא, שהמצב יוחמר בגין שני הדיסקוסים ללא יכולת אבחנה ביניהם. במקרה שכזה החלק המוכר יהיה 15% והחלק הלא מוכר יהיה גם הוא 15%. 6. אם ניישם את הדוגמא דלעיל בנידוננו, הרי אין שום הסבר והועדה לא נתנה שום הסבר משכנע מדוע הוחמר רק החלק הלא מוסב ואילו החלק המוסב נשאר ללא שינוי. הועדה המחוזית נימקה שהחמרת המחלה אינה קשורה עם השרות, אלא באופי התהליך הטבעי של המחלה. למעשה, החמרת מחלה לאחר שהוכרה החמרה לא קשורה אף פעם בשרות, משום שהיא מתרחשת לאחר תום השרות, ודי בכך כדי שלא לעמוד בהגדרה של נכות מוכרת שחייבת להיות מוסבת או מוחמרת בזמן ועקב השרות לפי ס'1 בחוק הנכים. במילים אחרות, החמרה לאחר שהוכרה נכות מקורית היא תמיד או עקב המהלך הטבעי של הנכות או בגלל התערבות גורם זר שמאפשר לנתק את הקשר הסיבתי בין הגורם המקורי לנכות המוכרת לבין המצב הנוכחי, משמע יש גורם זר שלישי מתערב. במקרה הנוכחי שבפנינו אין שום גורם זר, אלא המחלה כולה התקדמה באופן טבעי, משמע החלק המוסב והחלק הלא מוסב, ואין שום הסבר מדוע התקדם מהלך המחלה של החלק הבלתי מוסב, אולם קפא על שמריו החלק המוסב, בין שהפרופורציה תהיה 24-36% או 20-40%, שני המצבים הם בלתי מוסברים. 7. לכן, יש מקום להתערב בהחלטת הועדה הרפואית העליונה, ולקבוע כי דרגת הנכות עבור החלק המוסב היא 30%, ולא 24% כפי שקבעה הועדה (כנראה בטעות, לפי גרסת ב"כ קצין התגמולים, משום שהתכוונה ל- 20%), ובכך איני משנה שום קביעה רפואית לגבי חומרת המחלה וסעיף המבחן 11(5)ד, אלא כל שאני עושה הוא התערבות בהנמקה הלוגית (שאין לה שום ביסוס רפואי בפרוטוקול), לגבי קביעת החלק המוסב לעומת החלק הבלתי מוסב. משמע, מדובר בנקודה משפטית שביהמ"ש מוסמך ורשאי להתערב בה, ואין שום צורך בהחזרת העניין לועדה הרפואית אלא התיקון יכול להתבצע בביהמ"ש. 8. אשר על כן נפסק כדלקמן: א. הערעור מתקבל ודרגת הנכות המוכרת לגבי מחלת הבירגר נקבעת בשיעור 30% מתוך 60% כוללים, לפי המבחן בפרט 11(5)ד, לצמיתות. דרגת הנכות לגבי קטיעת האצבע נשארת בשיעור 5%, כפי שקבעה הועדה הרפואית. ב. המשיב ישלם למערער את הוצאות הערעור, לרבות 400 ש"ח (או סכום קרוב לכך) ששילם לעו"ד שייעץ להם בניסוח הערעור, בתוספת הצמדה על הסכומים מיום ששילם עד שיקבל את התשלום בפועל. כל זאת כפוף להצגת קבלה. צבארפואהמשרד הביטחון