קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חתימה על צוואה בבית חולים: השופט י' קדמי: .1ערעור כנגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (בת"ע 1255/84), לפיו נדחתה בקשת המערער לצוות על קיום צוואתה של המנוחה ז"ל (להלן - המנוחה), לפיה הורישה את כל רכושה למערער. .2להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הצריכות לבירור הערעור: א. בתקופה האחרונה לחייה הייתה המנוחה מאושפזת בבית החולים הסיעודי על-שם הרצפלד בגדרה, כשהיא לוקה במחלת סרטן קשה חשוכת מרפא. ב. ביום 2.1.84, יומיים לפני פטירתה, חתמה המנוחה על צוואה - בהטבעת אצבע - לפיה הורישה את כל רכושה למערער. ג. חתימת הצוואה נעשתה בבית החולים, כשהמנוחה מרותקת למיטתה ואינה מסוגלת לדבר מחמת חולשתה אלא להנהן בראשה בלבד, בנוכחות המערער ובנו מאיר ושני עדים: העובדת הסוציאלית של בית החולים, יעל ניר, ומר אמנון פולני, שהוזמן לשמש כעד על-ידי בנו של המערער. ד. חומר הראיה מלמד, כי לפני חתימת הצוואה דיבר המערער באידיש עם המנוחה, ולאחר כן, בנוכחותו, קרא בנו מאיר את הצוואה באוזניה של המנוחה, כשהיא מגיבה בהנהון כאמור; משלא הצליחה לחתום על הצוואה בעט מחמת חולשתה - סייע לה בנו של המערער להטביע את טביעת אצבעה על הצוואה במקום חתימה. ה. המנוחה הייתה ערירית, ואין מחלוקת על כך, שהמערער ובנו שמרו על קשרי ידידות קרובים עם המנוחה במשך שנים וטיפלו בה ובענייניה במסירות רבה בתקופת חוליה; הדעת נותנת, שהמערער היה מועמד טבעי להיות היורש של רכושה. ו. בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה - מלשכת האפוטרופוס הכללי - התנגד לקיום הצוואה בשל כך שבהתחשב במצב בריאותה ובתרופות שקיבלה המנוחה לשיכוך כאבים לא הייתה דעתה צלולה ביום חתימת הצוואה, באופן ש"לא ידע(ה) להבחין בטיבה של צוואה..." כאמור בסיפא של סעיף 26לחוק הירושה, תשכ"ה-1965; בית המשפט המחוזי הוסיף מיוזמתו טעם נוסף, והוא, שהמבקש "לקח באופן אחר חלק בעריכתה..." של הצוואה, כאמור בסעיף 35 לחוק האמור. משני טעמים אלה - כאשר די בכל אחד מהם בנפרד -דחה בית המשפט את הבקשה לקיום הצוואה. ז. הטעם הראשון - והעיקרי - לדחיית הבקשה מבוסס בעיקרו על עדותה של ד"ר משיח, מנהלת המחלקה שבה הייתה מאושפזת המנוחה, ואילו הטעם השני - המשני למעשה - מבוסס על עדותם של עדי הצוואה ועל עדותו של בנו של המערער. ח. בעדותה - שסמכה, במידה לא מבוטלת, על הרישומים שבטופס "תולדות המחלה ומהלכה" המתנהל בבית החולים והמתייחס למנוחה (מש/2) - מסרה ד"ר משיח, כי ביום חתימת הצוואה לא הייתה המנוחה בדעה צלולה בשל כך שבימים שקדמו לאותו יום ובאותו יום גופו סבלה המנוחה מכאבים עזים וקיבלה פטידין - תרופה לשיכוך כאבים - באורח רצוף ובמינון שגרם לכך שהייתה במשך כל שעות היממה מעורפלת אם כי בהכרה. ("מעורפלת" משמעה שהבנתה אינה צלולה; וב"הכרה" משמעה - מגיבה לגירויים חיצוניים). ט. הרישומים במסמך מש/ 2לא נעשו בידי ד"ר משיח, אלא בידי הרופאה שטיפלה בפועל במנוחה, ד"ר רביצ'ק, שירדה מן הארץ ולא ניתן היה להעידה; בא-כוחו של המערער התנגד להגשת של מסמך זה כראיה, מן הטעם שהרישום בו מהווה עדות שמיעה. בית המשפט קמא קיבל את ההתנגדות וקבע, כי אכן מהווה המסמך עדות מפי השמועה; ברם, יחד עם זאת, קיבל את עדותה של ד"ר משיח, שהסתמכה כאמור על תוכנו של מסמך זה, וביסס את מימצאיו ואת החלטתו על עדות זו. .3הערעור א. עיקרו של הערעור מכוון כנגד קבילות עדותה של ד"ר משיח, ולחלופין כנגד המשקל הראייתי שניתן לייחס לה, כאשר הטענה היא, שאין בעדות זו כדי להוכיח - והמתנגד לקיום הצוואה הוא הנושא בנטל השכנוע בעניין זה - כי המנוחה לא הייתה בדעה צלולה בעת חתימת הצוואה ולא ידעה להבחין "בטיבה של צוואה", כאמור בסעיף 26סיפא לחוק הירושה. ב. בא-כוח המערער חזר בפנינו על טענותיו, לפיהן אין לקבל את המסמך מש/ 2- ואת עדותה של ד"ר משיח ככל שהיא סומכת עליו - כראיה למצב בריאותה של המנוחה ביום חתימת הצוואה; ואפילו יתקבלו המסמך והעדות כראיה - אין בהם הוכחה לכך, כי אכן קיבלה המנוחה ביום חתימת הצוואה פטידין, וכ כתוצאה מכך הייתה בפועל בעת החתימה בלתי צלולה בדעתה. .4אימרת חוץ בכתב של ממלא תפקיד א. הכלל הנוהג ומגמת ההתפתחות בארץ (1) לכאורה, צודק בא-כוח המערער בטענתו, כי כל עוד אין מעידים את ד"ר רביצ'ק בדבר אמיתות הרישומים שבמסמך מש/2, מהווים רישומים אלה עדות מפי השמועה, ועל-כן אינם קבילים כראיה לאמיתות תוכנם. (2) לכאורה נאמר, משום שלנוכח מגמת ההתפתחות של דיני הראיות בקשר לכלל הפוסל עדות מפי השמועה ("עדות שמיעה") - כפי שהדבר בא לכלל ביטוי בהחלטה שניתנה ב-ר"ע 423/83 [1] (וראה גם פסק-דינו של כבוד הנשיא ב-ד"נ 23/85 [2], בעמ' 329ואילך) - הנני סבור כי יש להחיל את החריג לכלל האמור בדבר קבילותה של אמרה בכתב שנעשתה על-ידי ממלא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, לא רק במקרה שבו ממלא התפקיד נפטר, אלא גם כאשר מדובר בממלא תפקיד שלא ניתן להעידו מטעם אחר; וזאת, כמובן, בתנאי שיתקיימו התנאים הקבועים ליישומו של חריג זה, לאמור: האמרה נעשית מכוחה של חובה לפעול ולשום את פרטי הפעולה או לדווח עליה, הרישום או הדיווח נעשים בזמן ביצוע הפעולה, ואין עילה לחשש שמא הרישום או הדיווח כוזבים (לתנאי החריג בחוק המקובל - ראה: ספרו של ,r. Cross 571( 1985th ed., by c. Tapper 6,london) on evidence 476ולאימוצו של החריג אצלנו - ראה: המ' 79/55 [3]; ע"פ 416/71, 429 [4]). (3) וכך באה מגמת ההתפתחות האמורה לכלל ביטוי בר"ע 423/83 [1] הנ"ל, בעמ' 286-287: "... המגמה, אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל... היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות, כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווה אומר, במקום המחסום, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, מתפתחת גישה, המבכרת בדיקה עניינית של הראיה על-ידי הערכאה השיפוטית. בעקבות הגשת הראיה ולאור אופיה ומהותה, יכול, כמובן, להישלל ממנה משקל כלשהו, אך איננו נמצאים אז בתחום הקבילות אלא בתחום הערכת הראות". ובעמ' 295: "סיכומו של דבר... מקובלת עלי ההשקפה, המבקשת להקל על הגשת עדות שמיעה... בבחירה בין ההשקפות השונות, שמצאו ביטוי במשפט המקובל האנגלו-אמריקני, מן הנכון לשוות נגד עינינו את המגמה היסודית בדיני הראיות, עליה עמדתי בראשית הדברים. ביטויה של זו בהסרת מחסומים מלאכותיים באותה מידה, בה ניתן לעשות את הדבר בלי לפגוע ביכולתו של בית המשפט לבדוק ולסנן את החומר המוגש לו" (ההדגשות שלי - י' ק'). (4) ומן הכלל אל הפרט: אכן, נראה, כי שיקול מרכזי - ואולי אף מכריע - לגיבושו של החריג האמור היה נעוץ בשעתו בעניין הציבורי שעדותו של נפטר לא תאבד יחד עמו במקום שאין מקום לחשש סביר למהימנותה. ברם, התפתחותם של דיני הראיות הסיטה את מרכז הכובד, בכל הקשור לקבילותה של עדות מפי השמועה, מן השיקול של הצלת עדותו של נפטר לשיקול של קיום חשש סביר למהימנותה; והמגמה היא שלא לחסום במחסומים פורמאליים את קבילותה של עדות, אשר בנסיבות עניין ראוי וניתן להותיר לבית המשפט את מלאכת ההתמודדות עם אמינותה ומשקלה הראייתי. לנוכח כל האמור לעיל, מקום שאימרת ממלא תפקיד שנפטר עומדת בתנאי הקבילות שקבעה ההלכה הפסוקה - מה לי ממלא תפקיד שנפטר ומה לי ממלא תפקיד שנבצרה העדתו? ב. הדין באנגליה באנגליה, מקום גיבושם של הכלל הפוסל עדות מפי השמועה ושל חריגיו - לרבות החריג הנדון כאן - שונה הדין בהתערבותו של המחוקק. (1) במישור האזרחי - קבילה עתה אימרת חוץ בכתב של ממלא תפקיד במסגרת מילוי תפקידו, מכוח ההוראה הכללית בדבר קבילותן של אימרות חוץ של עדים - כראיה לאמיתות תוכנן - הקבועה בסעיף 2(1) של ה- civil 1968, evidence actאשר זו לשונו: In any civil proceedings a statement made, whether orally" or in a document or otherwise, by any person, whether called This sectin and to rules of court, be admissible as as a witness in those proceedings or not, shall, subject to Evidence of any fact stated therein of which direct oral".evidence by him would be admissible (ההדגשה שלי - י' ק'). ובמקרים שבהם מדובר בעדות שמיעה "כפולה" - קבילה העדות מכוח ההוראה שבסעיף 4(1) לחוק האמור. וזו לשונו של סעיף 4(1) הנ"ל: Of this act, in any civil 5without prejudice to section" ,proceedings a statement contained in a document shall As evidence of any fact stated therein of which direct oral subject to this section and to rules of court, be admissible Evidence would be admissible, if the document is, or Who had, or may duty from information which was supplied by a person forms part of, a record compiled by a person acting under a(whether acting under a duty or not) Matters dealt with in that information and which, if not reasnably be supposed to hav had, personal knowledge of the Supplied by that person to the compiler of the record Indirectly through one or more intermediaries each acting directly, was supplied by him to the compiler of the record ."under a duty (ההדגשות שלי - י' ק'). (להערות מבהירות ראה: פיפסון, בספרו הנ"ל, בעמ' 348-355). (2) במישור הפלילי - במישור זה מוסדרת קבילותה של אימרת חוץ בכתב של ממלא תפקיד במילוי תפקידו, בהוראות סעיף 68של ה- police 1984, and criminal evidence act(אותו יש לקרוא יחד עם ההוראות המשלימות שבתוספת מס' 3לחוק). וזו לשון הסעיף 68הנ"ל: Below, a statement in a document 69subject to section(1) shall be admissible in any proceedings as evidence of any Fact stated thereinof which direct oral evedence would be- admissible if The document is or forms part of a record compiled by a(A) person acting under a duty from information supplied by a , Who had, or may(whether acting under a duty or not) reasonably be supposed to have had personal knowledge of the person And;matters dealt with in that information Any condition relating to the person who supplied the(B) below is(2) information which is specified in subsection .satisfied Above are(B) (1) the conditions mentioned in subsection(2) - - that the person who supplied the information(A) Is dead or by reason of his bodily or mental condition(I) ;unfit to attend as witness Is outside the united kingdom and it is not reasonabl(ii) Or;practicable to secure his attendance Having regard to the) cannot reasonably be expected(iii) To have any time which has elapsed since he supplied or acquired the(information and to all the circumstances ;recollection of the matters dealt with in that information That all reasonable steps have been taken to identify(B) the person who supplied the information but that he cannot And;be identified That, the identity of the person who supplied the(C) information being known, all reasonable steps have been .taken to find him, but that he cannot be found Nothing in this section shall prejudice the(3) admissibility of any evidence that would be admissible apart ."from this section הוראות אלו הובאו לשם השוואה בלבד, שהרי אך מובן שאינן חלות אצלנו. ג. הדין בארצות-הברית נראה, כי גם אילו נבחנה שאלת קבילותם של הרישומים השנויים במחלוקת על-פי הדין הנוהג בארצות-הברית, היינו מגיעים לאותה תוצאה. בארצות-הברית מוסדרת הסוגיה הנדונה במסגרת החריג לכלל, הפוסל עדות מפי השמועה בדבר קבילותם של רישומים הנעשים במהלך העניינים הרגיל: .the regularly kept records exception מקורו של חריג זה בכלל ה-"shop books", שיצר החוק המקובל באנגליה במאה ה-17, על-מנת להכשיר קבילותן של רשומות עסקיות שנוהלו על-ידי סוחרים ואומנים במסגרת ניהול העסקים הרגיל. כפי שמוסבר בספרו של D 3st. Paul) c.t. mccormick, on evidence 870( 1984, ed., by e.w. cleary and othersבתחילת הדרך היה החריג האמור מוגבל לרשומות בעלות אופי מסחרי, שנוהלו על-ידי אנשי מסחר במסגרת הרגיל של עסקיהם; ונראה כי בעיקרם של דברים המדובר היה במערכת הנהלת החשבונות של סוחרים, במובן הרחב של המושג. ברבות הימים התרחבו בארצות-הברית תחומי יישומיו של החריג האמור - במידה רבה על-ידי התערבותו של המחוקק - וחרגו מן התנאים המצמצמים שנקבעו במקור להחלתו. במיוחד ראויים לציון הגורמים הבאים: (1) המושג "עסקים" בהקשר זה שוב אינו מתאפיין בפעילות בעלת אופי מסחרי-רווחי, והמדובר למעשה ברשומות הנערכות על-ידי אדם, גוף, או מוסד במהלך הפעילות הרגילה, כאשר ההנחה בדבר אמיתותו של הרישום נעוצה בעיקרה בכך שאין יסוד לחשש שהוא כוזב (ראה: mccormick, supra, at877-872). (2) משמעותה המצומצמת והדווקנית של הדרישה המקורית בדבר "אי- היכולת" להעיד את עושה הרישומים (unavailability) הורחבה, והיא כוללת, לצד פטירתו של עושה הרישומים כמובן, גם נסיבות אחרות השוללות את אפשרות העדתו, לרבות נסיבות שבהן לא ניתן לחייב את העד להתייצב להעיד מכוח הדין - באשר אין הוא מצוי בתחומי הריבונו - או שלא ניתן לאתרו בשקידה סבורה (758- 753ibid., at) ונראה כי במקום שניתן להוכיח את מהימנות הרישומים ללא צורך בהעדת עושה הרישומים, הנטייה היא לוותר בכלל על הצורך בעמידה בתנאי של היות העושה בלתי ניתן להעדה (unavailable) (881- 880ibid., at). (3) הדרישה שקבע המשפט המקובל באנגליה, לפיה צריך שהרישומים ייעשו על-ידי ממלא תפקיד במסגרת מילוי חובה - לא אומצה בארצות-הברית ( 876ibid., at). ועיין 353-. 352phipson, supra at ההתפתחות שחלה בסוגיה זו בארצות-הברית הביאה - בין היתר - להכשרת קבילותן של רשומות של בתי-חולים: In some . Hospital records(A) :. Special situations313" Admission of hospital records exists. Although some courts jurisdictions, specific statutory authority for the Although .hesitated to expand the business record exists As hospitals, all would concede today that hospital records exception by decision to noncommercial establishments such some courts hesitated to expand the business record Records. This result is appropriate, for the safeguards of are admissible upon the same basis as other regularly kept Least as substantial as the guarantees of reliability of the trustworthiness of the records of the modern hospital are at Skills has been accompanied by improvements and records of business establishments. Progress in medical Make decisions upon which the heath and life of the patient the patient, and these recorded facts are routinely used to standardiztion of the pracitce of recording facts concerning .( 882mccormick, supra, at) depend אשר-על-כן הכלל הוא: If the subject matte falls within those things which under" hospital practice are regarded as relevant to diagnosis or ". Treatment, it is within the regular course of business( 883ibid., at) ד. לסיכום לאור כל האמור לעיל הנני סבור, כי גם אצלנו יש מקום לקבל את הכלל, כי כאשר מתמלאים התנאים המכשירים עשיית שימוש בחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה המדבר באימרת חוץ בכתב של עד במסגרת מילוי תפקידו - תהיה האמרה כשרה לעדות, לא רק כאשר העד נפטר, אלא, לפי אותו היגיון, גם מקום שלא ניתן להבטיח בשקידה סבירה את העדתו של העד. .5ההכרעה א. בנסיבות העניין, רשאי היה בית המשפט קמא לקבל כראיה לכאורה לאמיתות תוכנם את הרישומים שנערכו על-ידי הרופאה המטפלת בטופסי "מהלך המחלה והתפתחותה" המתייחסים למנוחה, לאחר שהוכח, כי אותה רופאה ירדה מן הארץ לדרום-אפריקה. הרישומים במסמך הנ"ל נעשו על-ידי הרופאה במילוי תפקידה, מכח חובתה כרופאה מטפלת, כשתוכנם של הרישומים מבטא דיווח על הטיפול הרפואי שניתן לחולה ומציג את התרשמותה של הרופאה ממצבה הרפואי של החולה (שדינה כדין מימצא עובדתי להבדיל מחוות-דעת); רישומים אלה נעשו בזמן אמיתי, ואין בחומר הראיות שבא בפני בית המשפט קמא כדי להקים חשש לאמיתותם. ב. במצב דברים זה, בדין מצא בית המשפט קמא בעדותה של ד"ר משיח לרבות הדברים שמסרה מכוח הרישומים שערכה ד"ר רביצ'ק בטופס "תולדות המחלה" - בסיס לקביעתו, כי הוכח לפניו, במידה מספקת להרמת נטל השכנוע, שהמנוחה לא הייתה צלולה בדעתה בעת חתימת הצוואה, לאמור: כי הצוואה "נעשתה בשעה שהמצווה לא ידע להבחין בטיבה...", כאמור בסיפא לסעיף 26לחוק הירושה. ג. עם זאת, בשולי הדברים רואה אני להעיר, כי ייתכן שבית המשפט המחוזי יכול היה להגיע לאותה תוצאה גם על-פי דבריה של ד"ר משיח בחקירתה הנגדית, הנראים על פניהם כמנותקים מתוכנו של טופס "תולדות המחלה". ברם, לנוכח קביעתי כי ניתן היה לקבל את המסמך מש/ 2כראיה, שוב אין צורך לבחון בסיס נוסף למסקנתו של בית המשפט המחוזי. .6סוף דבר לאור כל האמור לעיל הנני מציע לדחות את הערעור, ובהתחשב בנסיבות העניין המיוחדות, כאשר - כפי שכבר נאמר - ראוי היה המערער להיות הזוכה, אין צו להוצאות. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופט ש' לוין: .1שתיים הן השאלות המתעוררות במקרה שלפנינו: ראשית, האם המסמך מש/ 2קביל כראיה; שנית, אם תמצי לומר שאינו קביל כראיה, האם די בעדותה של ד"ר משיח, גם ללא היזקקות למוצג מש/2, כדי לשלול את צלילות דעתה של המצווה. .2כמו חברי הנכבד, השופט קדמי, גם אני סבור, שמן הראוי היה לקבל את המוצג מש/ 2כראיה, והוא - אילו הוכח שלא ניתן היה למצוא את ד"ר רביצ'ק; חריג זה לכלל כנגד עדות שמיעה היה ידוע כבר במשפט המקובל כמתייחס לרשומות מוסדיות שהתנהלו באופן סדיר (ראה: ,mccormick, supra J.h. wigmore, evidence in trials at common law;873- 872at ( 1974,. 5d. Ed., rev. By j.h. chadbourn, vol 3,boston and toront 442-439). רק באמצעות חוק חרות ויתר המחוקק האמריקני על דרישה, שהייתה תנאי לקבילות המסמך, שהעד עורך המסמך לא היה ניתן להשגה. גם אלמלא נקבע כך במשפט המקובל היה מקום עמנו להרחיב עשיית שימוש בחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה גם לנסיבות האמורות, מקום בו לא ניתן להבטיח את העדתו של העד בשקידה סבירה. שינוי הכללים בעניין זה, אם הוא דרוש, אינו אלא שינוי של "סניף משני של ההלכה", כדברי בית-משפט זה בד"נ 25/80 [5], בעמ' 462, ולא נבצר מאתנו לעשותו גם בלי התערבותו של המחוקק; וכי מהו ההבדל בין עד שנפטר ועד שנעלם ולא נודעו עקבותיו? דא עקא, שבמקרה דנן לא הוכח, שלא ניתן היה לאתר את גב' רביצ'ק ולגבות ממנה עדות; ההתייחסות היחידה לעניין זה בראיות מצויה בפרוטוקול רק במקום אחד: כשנשאלה ד"ר משיח, אם ניתן לאתר את ד"ר רביצ'ק, היא השיבה: "ת. איני יודעת, היא כותבת לקרוביה". לדעתי, אין בדברים אלה כדי ללמד שלא היה ניתן לאתר את העדה. ליכך נראה לי, שהמוצג מש/ 2לא היה קביל לראיה. .3לאחר ששקלתי בדבר נחה דעתי, שהשופט המלומד יכול היה, על יסוד חומר הראיות, לשלול את צלילות דעתה של המנוחה עת חתמה על צוואתה גם ללא היזקקות למוצג מש/2, וטענותיו של פרקליט המערער לא השכילו לשכנעני, שהשופט המלומד טעה במסקנותיו במידה המצדיקה את התערבותנו. לפיכך מצטרף אני לתוצאה, שדין הערעור לידחות, מבלי לעשות צו להוצאות. לאור כל האמור לעיל הערעור נדחה. אין צו להוצאות. צוואהירושהרפואהמסמכיםבית חולים