טענת המבקשת להבחנה ולהפרדה בין הערת האזהרה שנרשמה על פי הסכם ההלוואה ובין הסכם ההלוואה עצמו, ולראות את עדיפותה של המבקשת מכח הערת האזהרה בלבד, בהיותה בטוחה לסכום ההלוואה, הינה הפרדה מלאכותית. קיימים חילוקי דעות בפסיקה בשאלה אם הערת אזהרה הינה זכות במקרקעין אם לאו. הנטייה בפסיקת בית המשפט הינה לאמץ את הגישה שלפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עיסקאות סותרות במקרקעין קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם הלוואה הערת אזהרה: מבוא 1. זוהי תובענה בדרך המרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי שיצהיר כי זכויות המבקשת על פי הערת אזהרה שנרשמה לטובתה בדירת מגורים בפתח תקווה, עדיפות על זכויות המשיבים 2 ו- 3 באותה דירה. עיקר העובדות הצריכות לעניין ותמצית טענות הצדדים 2. בתאריך 18.2.07 נחתם הסכם הלוואה בין המבקשת לבין הנתבעת 1, חברת גבעת גנים פ"ת 1986 בע"מ (להלן: "החברה"). בסעיף 2.2 בהסכם ההלוואה נאמר כי המבקשת נתנה לחברה הלוואה בסכום של 40,000 $ ארה"ב (להלן: "הסכם ההלוואה") (נספח א' בתצהיר עו"ד הלפרין - ת/1). 3. במבוא להסכם ההלוואה נכתב, כי הלווה (החברה) מבקשת לרשום כבטוחה להלוואה שהעניקה הלווה (צ"ל: המלווה) הערת אזהרה מוגבלת בסכום על נכס שבבעלותה הידוע כחלקה 27/1 בגוש 6385, שהוא דירה ברח' סלנט 15 בפתח תקוה (להלן: "הדירה"). 4. סעיף 4.1 בהסכם ההלוואה קבע, כי אם יחלפו חודשיים והחברה (הלווה) לא שילמה את חובה למבקשת (המלווה), ניתנת על ידי החברה הוראה בלתי חוזרת לנאמן, עו"ד הלפרין (להלן: "הנאמן"), לשמש כבא כוחה של החברה ולמכור את הדירה, ולהעביר את דמי ההלוואה למבקשת, לאחר תשלום המיסים וההוצאות הנלוות למכירה, כגון דמי תיווך, פירסום ושכ"ט עו"ד, בצירוף ריבית פיגורים חודשית שנקבעה בהסכם ההלוואה. 5. בתאריך 19.2.07 רשמה המבקשת הערת אזהרה לטובתה על הדירה, מוגבלת בסכום ההלוואה (נספח ב' בתצהיר הנאמן - ת/1). 6. בתאריך 15.8.07 חתמה החברה על יפוי כח בלתי חוזר, בו מינתה את הנאמן ו/או את עו"ד יונתן דה פריס להיות באי כוחה, בין היתר, לשם מכירת הדירה (נספח ד' בתצהיר הנאמן - ת/1). 7. משהחל הנאמן לפעול למכירת הדירה, בין חודש אוגוסט לחודש אוקטובר 2007 - כחצי שנה לאחר חתימת הסכם ההלוואה, ולאחר שהחברה לא השיבה את ההלוואה במועד שנקבע בהסכם, התברר לו כי הדירה שניתנה למבקשת על ידי החברה כבטוחה להלוואה, נמכרה כבר על ידי החברה 20 שנה קודם לכן, בשנת 1987, לבני הזוג דגני ז"ל. עיקר טענות המבקשת 8. לטענת המבקשת, החברה לא השיבה לה את סכום ההלוואה, ועל כן החל הנאמן בהליכים למכירת הדירה וחלוקת התמורה בין המבקשת ובין החברה, בהתאם להוראות הסכם ההלוואה. לתדהמתו, התברר לנאמן, באמצעות מידע שנמסר על ידי הדיירים המתגוררים בשכירות בדירה, כי החברה מכרה את הדירה עוד בשנת 1987, למר דוד דגני ז"ל וגב' מרים דגני ז"ל (להלן: "המנוחים"). מנהלי עזבון המנוח דגני ז"ל (המשיב 2) מכרו את הדירה למשיב 3 בשנת 1998, והעסקה אושרה על ידי המשפט המחוזי בתל אביב בתאריך 27.8.98. 9. המבקשת טוענת, כי הגם שהחברה מכרה את הדירה למנוחים בשנת 1987, ועזבון המנוח דגני ז"ל, באמצעות מנהלי העזבון, מכר את הדירה למשיב 3 בשנת 1998, לא נרשמו בספרי המקרקעין הערות אזהרה לטובת המנוחים דגני ז"ל ולא לטובת המשיב 3, והזכויות בדירה לא הועברו על שם המנוחים ובהמשך על שם המשיב 3 עד עצם היום הזה. 10. המבקשת טוענת, כי במעמד החתימה על הסכם ההלוואה אמר בעל החברה ומנהלה - משה שוורץ (להלן: "שוורץ"), לה ולנאמן, כי הדירה ריקה וניתנת למימוש מיידי על ידי הנאמן. 11. המבקשת טוענת עוד, כי היא הסכימה למתן ההלוואה לחברה אך ורק בהסתמך על נסח רישום המקרקעין לפיו הדירה רשומה בשלמות בבעלות החברה, ובהסתמך על רישום הערת האזהרה לטובתה שלפיה הובטחו סכום ההלוואה וריבית הפיגורים שנקבעו בהסכם ההלוואה בזכויות הבעלות של החברה בדירה. המבקשת טוענת, כי לו היתה יודעת שהדירה נמכרה על ידי החברה לאחרים, לא היתה נותנת לחברה את ההלוואה, בהעדר בטוחה להשבתה. 12. המבקשת טוענת כי בתחרות בין הזכויות, גוברת זכותה על פי הערת האזהרה שנרשמה לטובתה על זכויות המשיבים 2 ו- 3 שכן זכויותיה נרשמו כדין באמצעות הערת אזהרה, בה בשעה שלא נרשמה כל הערת אזהרה בספרי המקרקעין על זכויות המשיבים 2 ו- 3 בדירה. עיקר טענות המשיבים 13. המשיב 2 טוען כי המנוחים רכשו את הדירה מהחברה בשנת 1987, והתגוררו בה עד לפטירתם בשנת 1991. המנוחים לא הותירו אחריהם ילדים. בשנת 1996 ניתן צו הירושה של הגב' דגני, לפיו יורשה על פי דין הוא עזבון בעלה המנוח דוד דגני (קורנהאוזר) ז"ל - המשיב 2 (נספח ב' בתצהיר מנהל עזבון דגני - ברוך גנות (להלן: "גנות"), נ/1), ובשנת 1997 ניתן צו הירושה של מר דגני ז"ל, הקובע עשרות יורשים כעזבונו (נספח א' בתצהיר גנות, נ/1). במסגרת צו ירושת מר דגני ז"ל, מונו הרב ברוך גנות ועו"ד אהרן לירז כמנהלי עזבון (להלן: "מנהלי העזבון"). 14. בשנת 1998 נמכרה הדירה על ידי מנהלי העזבון למשיב 3 (נספח ו' בתצהיר הנאמן - ת/1), ועסקת המכר קיבלה את אישורו של בית המשפט המחוזי בתל אביב, ביום 27.8.98 (תיק בקשה 979/98 במסגרת תיק עזבונות 4797/91) (נספח ז' בתצהיר הנאמן - ת/1). 15. המשיב 2 טוען, כי לא היה באפשרות מנהלי העזבון להשלים את המכר ולרשום את הזכויות בדירה על שם המשיב 3, משום שהזכויות רשומות עדיין על שם החברה, אשר סירבה להעבירן על שם המנוחים בשל טענות בדבר חובות מס רכוש אשר נותרו, לטענתה, למנוחים. 16. המשיב 2 טוען כי מנהלי העזבון ביקשו לרשום על הדירה הערת אזהרה לטובת המנוחים, אך רשם המקרקעין דרש מהם לשם כך קבלת צו מבית המשפט (נספח ז' בתצהיר גנות - נ/1). לטענת המשיב 2, הוא הגיש בקשה לקבלת צו כאמור לבית המשפט לענייני משפחה בתל- אביב בתיק עזבונות 111610/07, וביום 8.4.08 התיר בית המשפט לעניני משפחה למנהלי העזבון להגיש תביעה לצו עשה נגד החברה (נספח ח' בתצהיר גנות - נ/1). התביעה הוגשה בתאריך 26.5.08 לבית המשפט המחוזי מרכז (ת"א 6085-05-08), וביום 5.1.09 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי מרכז פסק דין בהעדר הגנה כמבוקש בתביעת המשיב 2. בפסיקתא אשר נחתמה על ידי כב' הנשיאה השופטת גרסטל ביום 19.1.09, נפסק כי החברה תעביר את הבעלות בדירה בחלקים שווים על שמות המנוחים (נספח ט' בתצהיר גנות - נ/1). 17. המשיב 2 טוען כי למבקשת אין עדיפות על פני זכויות הבעלות שלו ו/או של המשיב 3 בדירה, במיוחד לאחר שהמבקשת לא טרחה לבדוק את מצב החזקה בדירה בטרם חתמה על הסכם ההלוואה. לו היתה עושה כן, היתה מגלה כי הדירה תפוסה על ידי שוכרים של המשיב 3, שרכש את הבעלות בדירה עוד בשנת 1998. 18. המשיב 3, שהוא רוכש הדירה מעזבון דגני ז"ל, לא הגיש תשובה להמרצת הפתיחה ולא תצהיר. המשיב 3 גם לא הופיע לדיונים שהתקיימו. בדיונים המקדמיים שהתקיימו בתיק זה הודיע ב"כ המשיב 2, כי המשיב 3 מסר לו שעל מנהלי העזבון שמכרו לו את הדירה לדאוג לזכויותיו. דיון והכרעה 19. הסעד לו עותרת המבקשת הינו להצהיר כי זכויותיה על פי הערת אזהרה שנרשמה לטובתה על הדירה, עדיפות על זכויות המשיבים 2 ו- 3 בדירה. עניין לנו, אפוא, בתחרות בין שתי זכויות מתנגשות: זכותה של המבקשת מחד, וזכותם של המשיבים 2 ו- 3 מנגד. על מנת להכריע בשאלה זו, יש צורך בבחינה דו שלבית: ראשית, יש להגדיר מהן הזכויות של כל אחד מהצדדים בדירה, ולאחר מכן, כפועל יוצא מהשאלה מהן הזכויות המתחרות, יש לקבוע את המסגרת הנורמטיבית החלה בתחרות בין שתי זכויות אלו. הזכויות המתחרות המשיבים 2 ו- 3 20. אין חולק כי המנוחים דגני ז"ל רכשו את זכויות הבעלות בדירה מהחברה עוד בשנת 1987, וכי עזבון המנוח דגני ז"ל - המשיב 2, מכר את זכויותיו בדירה למשיב 3 בשנת 1998. מאחר והזכויות בדירה לא נרשמו על שם המנוחים, ולא על שם המשיב 2 או המשיב 3, זכויותיו של המשיב 2 בדירה, אותן הוא מכר למשיב 3, היו זכויות אובליגטוריות, קרי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. 21. יצוין, כי המשיב 2, אשר מכר את זכויותיו בדירה למשיב 3, אינו עוד בעל זכויות כלשהן בדירה אליבא דכל הצדדים. לא היה, אפוא, מקום לתבוע אותו כבעל דין. המשיב 2 אינו טוען גם לכל זכויות בדירה. כל קיומו בתובענה הוא משום שהוא היה שלב בשרשרת העסקאות והמבקשת רצתה להראות את עדיפותה על פני כל העסקאות שקדמו לרישום הערת האזהרה על ידה. זאת ניתן היה לעשות גם מבלי לתבוע את המשיב 2 כצד לתובענה. דין התובענה נגד המשיב 2 הינו, על כן, להימחק. עם זאת, הדיון בזכויותיו של המשיב 2 נדרש כשלב בעסקאות וייעשה לגופו. המבקשת 21. לזכות המבקשת רשומה הערת אזהרה על הדירה בסכום של 40,000 דולר, שנרשמה ביום 19.2.07. על פי עדותו של הנאמן, רישומה של הערת האזהרה נעשה בהתאם להוראות הסכם ההלוואה (סעיף 4 בתצהיר הנאמן ת/1). 22. המבקשת טוענת בסיכומיה כי היא לא הייתה אמורה להירשם כבעלת הדירה. הערת האזהרה שנרשמה לטובתה נועדה רק כדי למנוע מצד ג' כלשהו לרכוש את הדירה, כל עוד לא נפרעה ההלוואה שנתנה לחברה. לטענת המבקשת, היא אינה חולקת על זכותו של המשיב 3 להירשם כבעלים של הדירה, אלא שזכותה להיפרע בסכום ההלוואה מאותה דירה. משכך, טוענת המבקשת, אין מדובר בענייננו במצב של תחרות בין שתי עסקאות נוגדות, עליהן חולש סעיף 9 לחוק המקרקעין. 23. המבקשת טוענת בסיכומיה כי הערת האזהרה היתה בטוחה שניתנה לסכום ההלוואה, והתחרות בענייננו אינה של הסכם ההלוואה מול הסכמי מכר, אלא בין הערת האזהרה הרשומה לטובתה, ובין זכויות המשיבים 2 ו- 3 מכח הסכמי המכר שעל פיהם רכשו את הדירה. 24. טענת המבקשת להבחנה ולהפרדה בין הערת האזהרה שנרשמה על פי הסכם ההלוואה ובין הסכם ההלוואה עצמו, ולראות את עדיפותה של המבקשת מכח הערת האזהרה בלבד, בהיותה בטוחה לסכום ההלוואה, הינה הפרדה מלאכותית. קיימים חילוקי דעות בפסיקה בשאלה אם הערת אזהרה הינה זכות במקרקעין אם לאו. הנטייה בפסיקת בית המשפט הינה לאמץ את הגישה שלפיה הערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין, אלא כל עיקרה הוא במחסום שהיא יוצרת בפני רישום עיסקאות סותרות במקרקעין (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 421 (2003) (להלן: "פסד דין גנז")). זהו המימד השלילי - המחסום - המאפיין את רישום הערת אזהרה. המימד החיובי המאפיין רישום הערת אזהרה הינו מימד הפומביות - הצהרה על קיום זכותו של מי שנרשמה הערת אזהרה לטובתו כלפי צדדים שלישיים (שם, בעמ' 422). ודוק; הערת האזהרה אינה יוצרת את הזכות המוקנית לזכאי. היא פועל יוצא של הזכות אותה הקנה בעל הזכות במקרקעין לזכאי. זאת נלמד מהוראות סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, אשר קובע: "126. (א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית." 25. בענייננו, הערת האזהרה נרשמה לטובת המבקשת על זכויות החברה בדירה בהתאם להוראות הסכם ההלוואה ומכוחו. זכותה של המבקשת בדירה אינה הערת האזהרה הרשומה לטובתה, אלא הזכות אותה הקנתה לה החברה בהסכם ההלוואה. מבחינה זו, רישומה של ההערה בא אך להעיד על הזכויות על פי הסכם ההלוואה. לאור כך, גם אם היינו הולכים לשיטתה של המבקשת, המסתמכת לשיטתה על עצם הרישום של הערת האזהרה, הייתה התובענה נדחית מול זכויות המשיבים 2 ו-3 כבעלים של הדירה שרכשו אותה על פי הסכמי המכר, גם אם אינם רשומים, לאחר שקבענו כי רישום הערת האזהרה כשלעצמו אין בו משום זכות. 26. מהי, אפוא, הזכות שהוקנתה למבקשת בהסכם ההלוואה? בהסכם ההלוואה נכתב כי המבקשת העמידה לחברה הלוואה בסכום של 40,000 $, וכי החברה מבקשת לרשום כבטוחה להלוואה הערת אזהרה על נכס שבבעלותה. בהסכם ההלוואה התחייבה החברה לפרוע למבקשת את ההלוואה עד למועד הפירעון, ולאחר פירעון ההלוואה תוסר הערת האזהרה על ידי הנאמן. סעיף 4.1 בהסכם ההלוואה קבע כדלקמן: "4.1. באם הלווה לא תחזיר למלווה את ההלוואה במועד הנקוב בהסכם זה במועד הפירעון מתחייבת הלווה לשלם למלווה במצורף לסכום ההלוואה ריבית פיגורים בסך של 500 $ לחודש וזאת לתקופה של חודשיים. במידה ויחלפו חודשיים ולא שילמה הלווה את חובה למלווה הרי שהלווה נותנת בזאת לנאמן עו"ד הלפרין הוראה בלתי חוזרת לשמש כב"כ ולמכור את הנכס שבבעלותה הידוע כגוש 6385 חלקה 27 תת חלקה 1 ולאחר תשלום המיסים וההוצאות הנלוות למכירה זו כגון דמי תיווך, פירסום ושכ"ט עו"ד, להעביר את דמי ההלוואה למלווה בצירוף ריבית הפיגורים החודשית, ולשם כך תחתום הלווה על יפוי כח בלתי חוזר המסמיך את ב"כ הצדדים עו"ד תור הלפרין לממש פעולה זו". 27. בסעיף 4.1 בהסכם ההלוואה נקבע, אם כן, כי במקרה שהלווה לא תשיב את ההלוואה למלווה עד למועד הפרעון, יהא הנאמן רשאי למכור את הדירה ולהשיב למלווה - המבקשת, את כספי ההלוואה. הסכם ההלוואה אף קבע כי הלווה תיתן בידי הנאמן יפוי כח בלתי חוזר המאפשר לו למכור את הדירה לצורך פרעון ההלוואה - כפי שאכן נעשה. הדירה הועמדה, אפוא, על ידי החברה כבטוחה להשבת ההלוואה על ידה למבקשת. 28. סעיף 1(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") קובע כדלקמן: "מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב". שלושה מאפיינים קיימים בעסקת מישכון: ראשית, היא נעשית בשעבוד נכס לנושה; שנית, תכלית השעבוד היא שבאמצעות הנכס יוכל הנושה להבטיח את קיום החוב (בטוחה); שלישית, שעבוד הנכס יבטיח את קיום החוב במתן הזכות לנושה להיפרע מן הנכס המשועבד אם לא יסולק החיוב (נ' זלצמן וע' גרוסקופף ""הסוואת משכון" - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו", עיוני משפט (כו, 2002) 79, 83). 29. במקרה דנן מתקיימים בהסכם ההלוואה כל המאפיינים של עסקת משכון. הדבר נלמד הן מלשון הסכם ההלוואה עצמו, הן מתכליתו ומהגיונו הכלכלי, והן מהנסיבות שלאחר חתימתו, לאור העובדה שהנאמן אכן החל בהליכים למכירת הדירה וחלוקת תקבולי המכירה בין המבקשת ובין החברה, לאחר שהאחרונה לא השיבה למבקשת את כספי ההלוואה (סעיף 5 בתצהיר הנאמן, ת/1). הדברים אף עולים מעדותו של הנאמן, אשר העיד כי שוורץ אמר לו כי הוא מעמיד את הדירה כבטוחה להלוואה שנתנה לו המבקשת (פרוטוקול הדיון מיום 8.6.10, עמ' 12, שו' 25). מאחר והנכס שהועמד בהסכם ההלוואה על ידי החברה כבטוחה לפרעון ההלוואה הינו דירה, מדובר במשכנתא, על פי סעיף 4 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"): "4. משכנתה היא מישכון של מקרקעין." סעיף 91 לחוק המקרקעין מחיל את הוראות חוק המשכון על משכנתא, וקובע כי אין למשכן מקרקעין אלא בדרך של משכנתא. 30. אין בכך שלא נכתב בהסכם ההלוואה מפורשות כי מדובר במשכנתא כדי להשליך על מהות הזכות שהוקנתה בו למבקשת. ההלכה היא כי השאלה אינה האם התכוונו הצדדים ליצור ביניהם יחסי נותן משכון - מקבל משכון, אלא אם נתכוונו ליצור בפועל בטוחה לחיוב, שאז מדובר בעסקת שעבוד, הכפופה לדיני הבטוחות (ע"א 196/87 שוויגר נ' לוי, פ"ד מו(3) 2, 19 (1992) (להלן: "פס"ד שוויגר")). 31. הקניית זכות משכנתא היא בבחינת "עסקה במקרקעין" במובן סעיף 6 לחוק המקרקעין (ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102 (1994), 116), וככזו היא טעונה רישום בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק. משלא נרשמה לזכות המבקשת משכנתא, מדובר בהתחייבות למשכנתא (פס"ד שוויגר, בעמ' 23). 32. ההפרדה המלאכותית שעושה המבקשת בין הסכם ההלוואה ובין הערת האזהרה הרשומה לטובתה, בטעות יסודה. יש לבחון את התחרות בין הזכות שהוקנתה למבקשת בהסכם ההלוואה אל מול זכויות המשיבים 2 ו- 3 מכח חוזי המכר שעל פיהם רכשו את הזכויות בדירה. 33. לנוכח האמור, הזכויות העומדות זו כנגד זו בענייננו הינן זכות המשכנתא האובליגטורית של המבקשת, מול זכות הבעלות האובליגטורית של המשיב 3 (ולפניו המשיב 2). מצב של תחרות זכויות מסוג זה, הינו עימות בין עסקאות נוגדות, עליו חלות הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין (ראו: מ' דויטש קניין (כרך ג', 2006) 468-467). עסקאות נוגדות 34. סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן: "עסקאות נוגדות התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה." המנוחים דגני ז"ל רכשו את הזכויות בדירה מהחברה בשנת 1987. המשיב 3 רכש מהמשיב 2 את הזכויות בדירה בשנת 1998. אמנם זכויותיו של המשיב 2 לא היו רשומות בעת מכירתן למשיב 3, אך הלכה היא כי התחייבות להקנות בעלות במקרקעין - גם על ידי מי שאינו הבעלים הרשום של הזכות - הינה עסקה במקרקעין, עליה יחולו הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין (פס"ד גנז, בעמ' 396). משכך, על פי הכללים הקבועים בסעיף 9 הנ"ל, זכותו של המשיב 3 - הראשון בזמן ביחס למבקשת - גוברת על זכותה של המבקשת בדירה. עם זאת, עדיין, על פי הסיפא של סעיף 9 בחוק, יש לבדוק אם המבקשת פעלה בתום לב ובתמורה, והעסקה לטובתה נרשמה בעודה בתום לב, שאז זכותה תהייה עדיפה. תמורה 35. על פי הסכם ההלוואה, נתנה המבקשת לחברה הלוואה בסכום של 40,000 $. המשיב 2 טען בסיכומיו כי הנסיבות שאפפו את מתן ההלוואה לוטות בערפל, וכי לא נשללה האפשרות כי ההלוואה ניתנה לשוורץ אישית ולא לחברה, ולא ידוע האם ההלוואה הוחזרה. המבקשת עצמה לא הופיעה לדיונים, לא הגישה תצהיר ולא העידה כלל במשפט. המבקשת הינה עדה חשובה ונדרשת באשר היה בעדותה לשפוך אור על נסיבות חתימת הסכם הלוואה. בעניין זה חל הכלל המתייחס לאי הבאת עד רלוונטי הפועל לרעת הצד הנמנע מהבאתו ומעוררת את החשד כי ההימנעות באה מחשש מפני העדות ומחשיפת העד לחקירה הנגדית (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605 (1993) והאסמכתאות שם). עם זאת, ואף שנסיבות מתן ההלוואה אכן לוטות בערפל, כאשר איש מהצדדים לה לא העיד, הרי נוכח עדות הנאמן בסעיף 5 בתצהירו (ת/1) כי החברה לא השיבה למבקשת את סכום ההלוואה, וכי הוא אף החל בפעולות למכירת הדירה בשל כך, אני מוכן לקבל לצורך העניין, ובהעדר סתירה, כי ההלוואה אכן לא נפרעה. אשר על כן, סכום ההלוואה, בצירוף הריבית אשר נקבעה בהסכם ההלוואה, ממלא את יסוד התמורה הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. תום לב 36. המשיב 2 טוען בסיכומיו כי הצעת הדירה כבטוחה להלוואה הייתה אמורה לעורר סימני שאלה אצל המבקשת, שכן החברה הינה חברה קבלנית אשר בנתה את הדירה בשנת 1986, וכי היה על המבקשת להגיע ולבדוק את הדירה. לו היתה עושה כן, הייתה מגלה שמדובר בדירה מאוכלסת שנמכרה. המשיב 2 טוען כי בכך הפרה המבקשת את חובת תום הלב המוטלת עליה, על פי הפסיקה. 37. הנאמן העיד כי שוורץ אמר לו שהחברה היא חברה קבלנית בבעלותו, אשר בנתה את הבניין בו מצויה הדירה שהועמדה כבטוחה להלוואה (פרו', עמ' 12, שו' 25-24). הנאמן העיד עוד כי שוורץ לא ציין את שנת הבניה של הבנין, אלא רק שהוא השאיר נכס בבניין אותו מכרה החברה, כנכס מניב של החברה (שו' 28-27). 38. על פי נסח הרישום של הדירה (נספח ב' בתצהיר הנאמן ת/1), נרשמה הבעלות בדירה על שם החברה במסגרת רישום הבנין כבית משותף, בשנת 1993. 39. הסכם ההלוואה נחתם בשנת 2007 - 14 שנים לאחר רישום הבית המשותף. הנאמן העיד כי לפני חתימת הסכם ההלוואה הוא לא ראה את הדירה (עמ' 13, שו' 15) וכי אינו יודע אם המבקשת הלכה לראות את הדירה (שו' 17). בהמשך חקירתו אישר הנאמן כי הצהרת שוורץ שהדירה ריקה לא נבדקה בפועל (עמ' 13, שו' 21), וכי ביקר בדירה רק כחצי שנה או כשמונה חודשים אחרי חתימת הסכם ההלוואה, כשרצו לבצע את הסכם ההלוואה (שו' 26-24). 40. אני סבור כי בנסיבות שבהן ניתנת הלוואה לחברה קבלנית, וכאמור נסיבות מתן ההלוואה והקשר בין המלווה והלווה נשארו עלומות, והלווה מצידה מעמידה כבטוחה להחזרת ההלוואה דירה שבנתה שנים רבות קודם לכן, כשרישום הדירה בבית משותף נעשה כבר 14 שנה לפני חתימת הסכם ההלוואה, היה על המבקשת לבדוק את עניין הדירה וטיבה של בטוחה זו בקפידה, לרבות מצב החזקה בדירה בפועל, ולא להסתפק בהצהרה ערטילאית בלבד של שוורץ בעניין זה. אדם סביר אשר מעמיד הלוואה כנגד בטוחה שהיא דירה ישנה של אחר, היה נוקט, לבד מבדיקה בספרי המקרקעין, גם בפעולה פשוטה של הגעה לדירה לצורך ובדיקה של מצבה הקיומי והמשפטי ואם הבעלים הוא המחזיק בה או שישנם מחזיקים אחרים בדירה. העובדה כי בעקבות הביקור שעשה הנאמן בדירה לאחר חתימת הסכם ההלוואה, בערך בחודש אוקטובר 2007, כשרצה לבצע את הסכם ההלוואה, למד הנאמן כי ישנם דיירים בדירה ששכרו את הדירה מהמשיב 3 וכי הדירה נמכרה על ידי החברה עוד בשנת 1987 למנוחים, מעידה על הקלות שבה יכלה המבקשת לבדוק העניין ולגלות את מה שהיה גלוי לעין כל ולסרב לקבל בטוחה קלוקלת זו ובכך למנוע את הסתבכותה בבטוחה שאיננה בטוחה. בע"א 7643/03 אבו זיאד נ' עלי בשיר (לא פורסם) (28.10.08), פסקה 8, נאמר: "ודוק: אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על דבר קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים" - קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס - כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב". ובהתאמה לענייננו נוסיף, כי די בנסיבות שבהן יכול להתעורר חשד של אדם סביר לגבי טיבה של הבטוחה המוצעת ושעלולה להיות אולי בעייה בנוגע לחזקה בנכס שמא ישנם צדדים אחרים או נוספים המחזיקים בו. בנסיבות אצלנו המבקשת ידעה שההלוואה כבר ניתנה על ידה ללא כל בטוחה, וללווה אין, על כן, אינטרס מיוחד להציע לה בטוחה טובה להבטחת ההלוואה שהרי זו כבר נמצאת בכיסו, והדירה שהוצעה כבטוחה איננה דירה חדשה של החברה שנבנתה לאחרונה אלא להפך, מוצעת לה דירה ישנה, שאין לדעת אם היא ריקה או תפוסה ללא בדיקה, הייתה צריכה לחוש עוד יותר לטיב הבטוחה שקיבלה בדיעבד. במחדלה, ברשלנותה, ולפחות בעצימת עיניה של המבקשת, ישנה לטעמי משום הפרה של חובת תום הלב שהמבקשת הייתה מחוייבת בה בנסיבות המקרה. 41. זאת ועוד; הנאמן העיד כי לא ידוע לו האם ההלוואה חדשה או ישנה, וכי הצדדים הגיעו אליו על מנת לבצע את הסכם ההלוואה מבלי שנקבו במועד מתן ההלוואה (פרו', עמ' 11, שו' 3-1). הנאמן גם אמר בחקירתו כי המבקשת נתנה את ההלוואה לחברה עוד לפני שנחתם הסכם ההלוואה: "על פי הסכם ההלוואה ועל פי מה שהצדדים מסרו לי בעת שהכינותי אותו, ההלוואה בוצעה" (עמ' 11, שו' 8-7). כך גם נכתב בסעיף 2.2 בהסכם ההלוואה. הפרטים הנ"ל מוסיפים לנסיבות המעוררות שאלות בעניין עסקת ההלוואה והבטוחה שניתנה בגינה. 42. המשיב 2 טוען כי מאחר וההלוואה ניתנה על ידי המבקשת לחברה עוד לפני חתימת הסכם ההלוואה, עולה שכאשר ניתנה ההלוואה לא הסתמכה המבקשת על הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ולא ניתן לומר כי היא שינתה מצבה לרעה כתוצאה מאי רישום הערת אזהרה על ידי המשיב 2. המבקשת משיבה לטענה זו בסיכומיה כי אין חשיבות לכך שבהסכם ההלוואה נכתב כי ההלוואה ניתנה כבר לחברה לפני חתימת הסכם ההלוואה, שכן לשון הסכם ההלוואה מלמדת כי העסקה בוצעה עובר לחתימת הסכם ההלוואה ולא מדובר בהלוואה ישנה. 43. כאמור, המבקשת לא העידה כלל במשפט. ממילא לא יכול בא-כוחה לטעון בסיכומיו על מה הסתמכה ועל מה לא הסתמכה בעת שנתנה את ההלוואה או בעת שקיבלה את הבטוחה להלוואה מהמשיבה 1. הנאמן עצמו לא יכול להעיד בשם המבקשת בעניין זה ועדותו בקשר לכך אינה מעלה או מורידה בהיותה בלתי קבילה. יתר על כן; מאחר והמבקשת נתנה את ההלוואה עוד לפני חתימת הסכם ההלוואה, הרי שמתן ההלוואה נעשה ללא בטוחה כלל ומבלי שהיה תנאי כזה קודם למתן ההלוואה, שהרי ההלוואה ניתנה בלעדיה. הסכם ההלוואה נעשה, כאמור, אחרי שההלוואה ניתנה כבר. משמע, שהמבקשת לא הסתמכה על מתן בטוחה בעת שנתנה את ההלוואה. ההלוואה ניתנה ללא כל תלות בקבלת בטוחה. המבקשת נתנה את ההלוואה מבלי שבדקה דבר בספרי המקרקעין. באותו מועד לא ניתנה כלל בטוחה. הבדיקה הראשונה, ולא נטען אחרת, נעשתה כאשר הנאמן בדק לדבריו בלשכת רישום המקרקעין עובר לחתימת הסכם ההלוואה. משכך, טענת המבקשת על הסתמכותה כביכול על הבטוחה או על הרישום בספרי המקרקעין בעת שנתנה את ההלוואה אינה נכונה והיא מחוסרת תום לב. 44. תוצאת הדברים היא, שלא מתקיים בענייננו התנאי בסיפת סעיף 9 בחוק המקרקעין, לפיו על מנת שזכותו של בעל העסקה השנייה תגבר בכל זאת על זכותו של בעל העסקה הראשונה שנקבעה בסעיף הנ"ל כעדיפה, עליו לפעול בתום לב. רישום 45. כפי שקבעתי לעיל, הזכות אשר הוקנתה למבקשת בהסכם ההלוואה הינה משכנתא. משלא נרשמה משכנתא בדירה על שמה של המבקשת, לא מתקיים אצל המבקשת היסוד השלישי הקבוע הקבוע בסעיף 9 בחוק המקרקעין. לעניין זה אין די ברישום הערת אזהרה בלבד לטובת המבקשת על פי הסכם ההלוואה. כבר אמרנו כי מדובר בעסקת משכון ובהתחייבות למתן משכנתא. במצב דברים זה, רישומה של הערת אזהרה בלבד אינו משכלל את זכות הקניין של השני בזמן, וגם אינו מקנה לשני עדיפות על הקונה הראשון (פס"ד גנז, עמ' 420; 425). ויודגש; מאחר והחברה היא זו שהייתה הבעלים הרשום של זכויות הבעלות בדירה, לא הייתה כל מניעה עניינית או משפטית של המבקשת לרשום לטובתה משכנתא ובכך לשכלל את העסקה בינה לבין החברה. 46. אשר על כן, לא מתקיים בענייננו גם התנאי השלישי הקבוע בסעיף 9 בחוק המקרקעין. 47. המבקשת טוענת בסיכומיה כי מנהלי עזבון המנוח דגני ז"ל פעלו לרישום הערת אזהרה לטובת המנוחים רק 6 שנים לאחר שמונו למנהלי העזבון. לטענת המבקשת, אילו היו פועלים מנהלי העזבון באופן סביר למטרת רישום הערת אזהרה לטובת המנוחים בדירה, היתה נרשמת הערת אזהרה לטובת המשיב 2, הייתה נמנעת "התקלה המשפטית", והיה נמנע ההליך שבכאן. איני נדרש לבדיקת פעולות מנהלי העזבון ואי רישום הערת אזהרה על ידם. אין בפנינו תביעת רשלנות נגד מנהלי העזבון. זאת ועוד, על פי הפסיקה, בחינת תום הלב של הקונה הראשון נעשית רק במקרה שנמצא כי הרוכש השני הינו תם לב, מה שאין כן בענייננו (ראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס (לא פורסם) (29.4.07), סעיף 23; ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד על עבד אלרחמן (לא פורסם) (14.4.10)). 48. מסקנת כל האמור היא, שזכותו של המשיב 3, בעל העסקה הקודמת בזמן, כמו גם זכות המשיב 2 לפניו ביחס למבקשת, עדיפה על זכותה של המבקשת, בעלת העסקה האחרונה, וגוברת עליה. 49. בכל הנוגע למשיבה 1 - ההזמנה לדין שנשלחה אל המשיבה 1 חזרה ללא מסירה. המשיבה 1 לא הופיעה לדיונים ולא הגיבה לתובענה. לאור האמור, בהעדר מסירה, התובענה נגד המשיבה 1 נמחקת. 50. באשר למשיב 3 - גם המשיב 3 לא הופיע לדיונים ולא הגיב לתובענה, אף שקיבל הזמנה כדין. ב"כ המבקשת ביקש ליתן בשל כך פסק-דין נגד המשיב 3. ואולם על פי תקנה 157(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לא הוכיחה המבקשת (התובעת) את תביעתה נגדו במידת חובת הראיה המוטלת עליה, כעולה מפסק דין זה, ועל כן אינה זכאית לסעד נגדו אף שלא התייצב לדיון. סיכום 51. התביעה נדחית. 52. בנסיבות העניין שהמשיב 3 לא הופיע לדיונים, והמשיב 2 יוצג על ידי מנהל העזבון שלא רשם הערת אזהרה לטובתו, מבלי שאקבע בעניין זה מסמרות, איני עושה צו להוצאות. הלוואההערת אזהרה