קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התנגדות לחלוקה בעין: השופט רון סוקול: 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה, כב' השופטת כ' ג'דעון בת.א. 3411/06, בגדרו הורתה על פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין, על פי הצעת המשיבים. המחלוקת בתיק זה מתמקדת בטענה כי החלוקה כפי שנקבעה פוגעת בזכויותיהם של המערערים באופן שהשטח שיוענק להם נופל מחלקם היחסי בחלקה כולה. רקע 2. הדיון בתיק זה עניינו חלקת מקרקעין המצויה באדמת טמרה והידועה כגוש 18585 חלקה 1 בשטח של 9,423 מ"ר (להלן "החלקה"). הבעלים הרשומים של החלקה הינם הגב' פאטמה חוסין חיג'אזי (משיבה 3 - 1/2); מוחמד סדייק (משיב 2- 2000/18846 חלקים); בוקאעי בדריה (מערערת 2- 500/9423 חלקים); טהא יוסף חלונג'י (מערער 1- 500/9423 חלקים); ח'טיב ראפע (המשיב 1 - 2500/9423 חלקים); סלים חג'אזי (המשיב 4 - 47/2094 חלקים). בעבר היתה החלקה כולה בבעלותו של המנוח חוסין מוחמד אברהים חג'אזי ז"ל. עם פטירתו עברה בירושה בחלקים שווים למשיבים 3 (להלן "פאטמה") ו-4 (להלן "סלים"). סלים מכר בשנת 1981 1000 חלקים מתוך חלקיו לאביו של המערער 1 - המנוח יוסף מוחמד עז-אלדין ז"ל (להלן "המנוח עז-אלדין"). המנוח עז-אלדין תפס חזקה במגרש בשטח של 1000 מ"ר והקים עליו בית מגורים. ביום 25/1/88 ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בחיפה, בגדרו הורה בית המשפט כי המנוח עז-אלדין זכאי להירשם כבעל 1000/9423 חלקים בחלקה. ביום 25/3/84, במסגרת תביעה לפירוק שיתוף שהתנהלה בין פאטמה לסלים (ת.א. 1550/81 (שלום)), הורה בית המשפט על פירוק השיתוף בחלקה, כך שלפאטמה ייוחדו הזכויות בחלק הצפוני של החלקה ולסלים בחלק הדרומי. החלוקה האמורה לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין וככל הידוע מהמסמכים בתיק אף לא הובאה לאישור וועדות התכנון והבניה. הזכויות בחלקה נותרו רשומות כבעבר ללא כל אזכור של צו החלוקה. 3. ביום 10/9/90 העביר המנוח עז-אלדין את זכויותיו בחלקה למערער 1 (להלן "חלונג'י"), וביום 26/12/01 העביר חלונג'י מחצית מזכויותיו לבתו - המערערת 2 (להלן "בוקאעי"). זכויותיהם של חלונג'י ובוקאעי נרשמו בלשכת רישום המקרקעין בשנת 2001. בוקאעי מכרה את זכויותיה בחלקה לגב' סמירה דיאב ביום 14/2/06, ולטובת הרוכשת נרשמה הערת אזהרה. 4. גם המשיבים 1 (להלן "ח'טיב") ו-2 (להלן "מוחמד") רכשו מסלים חלקים מזכויותיו בחלקה. זכויותיו של מוחמד ב-2000/18846 חלקים נרשמו בלשכת רישום המקרקעין כבר ביום 14/2/85 ואילו זכויותיו של ח'טיב ב-2500/9423 חלקים נרשמו בלשכת רישום המקרקעין ביום 10/5/05. יתרת חלקיו של סלים 47/2094 חלקים נותרו רשומים על שמו. 5. ביום 6/2/06 הגישו המשיבים (ח'טיב ומוחמד) לבית משפט קמא תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין. לתביעתם צירפו תכנית חלוקה מוצעת של המודד חג'אזי יוסף. הנתבעים היו פאטמה, חלונג'י, בוקאעי, סלים וכן נזיה חוסין חג'אזי ויוסף רענן, אף שלשני האחרונים אין כל זכות רשומה בחלקה. מכתב ההגנה הוברר כי בין ח'טיב לנזיה חג'אזי התנהל הליך נוסף (ת.א. 996/91) שבעקבותיו נטען כי חג'אזי הנ"ל רכש זכויות מפאטמה. בפסק הדין שניתן באותו תיק ביום 18/8/97 מציין בית המשפט (כב' השופט שאנן), כי ח'טיב ידע בעת הרכישה כי זכויותיו של סלים בחלקה הינן רק בחלק הדרומי וכי אף שפסק הדין לחלוקת המקרקעין בין פאטמה לסלים לא נרשם, אין למי שרכש מסלים זכויות בחלקה, כל זכות בחלק הצפוני. 6. מבלי להלאות את הקורא בכל הדיונים נציין, כי בסופו של יום נמחקה התביעה כנגד עו"ד יוסף רענן. כמו כן נציין כי הוגשה לבית המשפט מפת מדידה, ממנה ניתן ללמוד כי אף שסלים מכר את מרבית זכויותיו בחלקה לאחרים (המערערים, ח'טיב ומוחמד), הוא תפס חזקה בשטח של 1,616 מ"ר עליו בנו הוא ובניו את בתיהם. עוד הוברר כי המערערים והמשיבים הסכימו שהזכויות שרכשו מסלים מצויות כולן בחלק הדרומי של החלקה ועל כן נמחקה התביעה כנגד פאטמה (פסק דין מיום 14/4/08). כמו כן הושגה הסכמה כי נזיה חיג'אזי ימשיך להחזיק בחלק הצפוני של החלקה, אותו רכש מפאטמה, למעט הפחתת 168 מ"ר לדרך וניתן תוקף של החלטה להסכמה זו (פרוטוקול מיום 2/6/08). לאחר כל אלו נותר לדון אך ורק בפירוק השיתוף בחלק הדרומי של החלקה. מוסכם כי בעלי הזכויות הרשומות בחלק הדרומי הינם סלים, המערערים (חלונג'י ובוקאעי) והמשיבים 1-2 (ח'טיב ומוחמד). 7. ביום 7/9/08, במהלך קדם המשפט הסכימו הצדדים כי המחלוקות בעניין חלוקת החלק הדרומי של החלקה יוכרעו על בסיס סיכומים בכתב ותשריטים שיוגשו. המערערים והמשיבים אכן הגישו סיכומים, אולם סלים לא עשה כן. יצוין כי הצדדים שלחו הודעה לבית המשפט, לקראת הדיון מיום 7/9/08, בו הודיעו כי בין המערערים למשיבים ישנה הסכמה לגבי מיקומו של החלק שייוחד לכל אחד מהם, אולם לא הושגה הסכמה לגבי השטח של כל חלק. המחלוקת היתה נעוצה בדרישת המשיבים כי מחלקם של המערערים יופחת חלק יחסי המשקף את השטח שתפס סלים בחלקה, בעוד המערערים עמדו על כך כי השטח שייוחד להם יתאם את חלקם היחסי בזכויות כלומר כי יקבלו כ- 1,000 מ"ר. 8. לסיכומי הצדדים הוגשו הצעות חלוקה. על פי הצעות החלוקה שהגישו המשיבים יוחדו לסלים ולבניו 1,616 מ"ר, אף שחלקו בחלקה נותר 47/2094, המשקפים כ-211 מ"ר בלבד. חלקם של המערערים יהיה 651 מ"ר, חלקו של ח'טיב יהיה 1,626 מ"ר ושל מוחמד 651 מ"ר (במקום 2,500 ו-1,000 מ' בהתאמה). 9. בית משפט קמא החליט לאמץ את הצעתם של המשיבים, שמשמעה כי החלק שתפס סלים יופחת באופן יחסי מחלקיהם של המערערים והמשיבים. בית המשפט נימק את פסק דינו בכך שהמערער 1 - חלונג'י - לא עשה מאום כדי למנוע מסלים לבנות על החלקה ולתפוס בה חזקה בטרם הוכנה תכנית חלוקה. בית המשפט הוסיף כי חלונג'י גם העביר מחצית מזכויותיו לבתו- בוקאעי, מבלי להמתין לתכנית חלוקה. כן ציין בית המשפט כי לא שוכנע שיש בחלוקה המוצעת כדי לפגוע באפשרויותיהם של המערערים לניצול הזכות בחלקה. לבסוף קבע כי "ניכוי יחסי של השטח החסר מכלל השטחים שנרכשו על ידי התובעים והנתבעים מס' 2 ו- 3 ממר סלים, נראה לי צודק יותר[...]". בית המשפט העיר, כי פתוחה לצדדים הדרך לנקוט בהליך מתאים כנגד מר סלים. הערעור 10. בערעור חוזרים הצדדים על טענותיהם, המערערים מדגישים כי פסק הדין מנוגד להכרעות השיפוטיות שנקבעו בעבר. פסק הדין מיטיב עם סלים, אשר פלש שלא כדין לשטחים שכבר נמכרו על ידו. עוד טענו כי בית המשפט התעלם מכך שזכויותיה של בוקאעי נמכרו לצד ג' והתייחס לחלקיהם של המערערים כיחידה אחת, במקום כשתי יחידות נפרדות. הכרעת בית המשפט, כך נטען, פוגעת בזכויות הקניינית של המערערים. המסגרת הנורמטיבית 11. סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע את זכותו של כל שותף במקרקעין לדרוש את פירוק השיתוף. סעיף זה מבטא את ההנחה כי שיתוף במקרקעין אינו מצב רצוי, וכי יש לעודד את סיומו (ראה יהושע ויסמן דיני קנין, בעלות ושיתוף 278 (תשנ"ז), מיגל דויטש קנין כרך א 595 (תשנ"ז), ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני, פ"ד לז(4) 626 (1983), ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334 (1973)). חוק המקרקעין מכיר במספר דרכים לפירוק השיתוף; פירוק דרך חלוקה (סעיף 39); פירוק דרך מכירה (סעיף 40) ופירוק דרך הפיכה לבית משותף (סעיף 42 - לעניין זה נעיר כי בפסיקה הובעה הדעה כי פירוק דרך הפיכה לבית משותף אינה אלא מקרה מיוחד של פירוק דרך חלוקה- ראה ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) 33 (1979); ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת, פ"ד נג(4) 849 (1999); ע"א 725/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131 (1983)). 12. חלוקה בעין של המקרקעין הינה הדרך המועדפת על המחוקק. סעיף 39(א) קובע: "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין". תכלית החלוקה בעין הינה יצירת יחידות קנין חדשות, כאשר כל שותף זוכה ליחידה עצמאית (ראה ע"א 587/78 הנ"ל עמ' 35). 13. עם זאת לא ייתן בית המשפט צו לחלוקה בעין של מקרקעין מקום שבו שוכנע כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם נוכח שהחלוקה בעין תגרום נזק ניכר לשותפים או מי מהם. על הטוען כי חלים הסייגים לחלוקה בעין מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט בדבר תחולת הסייג (ראה ע"א 587/78 הנ"ל עמ' 35; ע"א 8318/96 הנ"ל בעמ' 859). 14. השאלה אם ניתן לבצע חלוקה בעין של מקרקעין נגזרת מדיני התכנון והבניה. על בית המשפט לבחון האם גודל החלקה שמקבל כל שותף עומד בדרישות דיני התכנון; עליו לבחון את אפשרויות הבניה בכל חלקה חדשה שתיווצר; להתחשב בזכויות הניצול וכדומה. לפיכך תנאי מוקדם למתן צו לחלוקת מקרקעין בעין הינו אישור תשריט חלוקה על-פי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (ראה דויטש הנ"ל עמ' 613, ויסמן הנ"ל עמ' 301 וסעיף 38(א) לחוק המקרקעין). לעיתים הסתפקו בתי המשפט בראיה כי תשריט חלוקה ניתן לאישור או צפוי להיות מאושר ולא המתינו לקבלת האישור בפועל. 15. בסעיף 40(א) לחוק המקרקעין נקבע גם כי נכס אינו ניתן לחלוקה בעין אם יש בחלוקה לגרום הפסד ניכר לשותפים (ע"א 587/78 הנ"ל; רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 640 (1998)). ההפסד לשותפים או מי מהם אשר ישלול את החלוקה בעין אינו הפסד מעצם הפירוק, שכן הנחת המוצא הינה כי דין השיתוף להגיע לקיצו. ההפסד המדובר הינו ההפסד שעלול להיגרם בשל דרך חלוקת המקרקעין בעין. ברע"א 1017/97 אומר השופט חשין (עמ' 642): דוגמה מובהקת לחלוקה בעין הגורמת הפסד תימצא לנו בקרקע שניתן לבנות עליה בניין בן כך-וכך קומות, וחלוקתה בין שותפיה - שניים או יותר שותפים - תותיר בידי כל אחד מהם בדל-קרקע שלא ניתן יהיה לעשות בו כל שימוש ראוי שהוא, ומכל מקום, תוצאת החלוקה תביא לכך שצירוף שוויים של כל אותם בדלי-קרקע ייפול משוויים של המקרקעין בשלמותם. במקרה זה נהיה עדים לתופעה של מעין סינרגיזם-בהיפוך, שחלוקת השלם לחלקיו תיתן בידינו חלקים ששוויים המצרפי פחות משוויו של השלם. במקרה זה ייגרם הפסד ואולי אף "הפסד ניכר". כפי שאמרנו במקום אחר (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין ואח' [8], בעמ' 510): "...במקום שהשלם עומד לעצמו והוא מעשה מקשה שאינו ניתן לחלוקה... לא יכלול השלם את החלק... כבש המהלך על רגליו הוא כבש ואין הוא ראש כבש וגופו של כבש וארבע רגליים ואליה וצמר כבש". דוגמה נוספת: אולם-שמחות קנה לו שם בקהילה, ושוויו של הבניין כולל ממילא את המוניטין שאותו אולם-שמחות קנה לו. חלוקת האולם לפרוסות יאביד את המוניטין ויגרום ממילא להפסד - או להפסד ניכר - לשותפים, לכולם או למקצתם (אכן, לא בהכרח כך יהיה. אפשר שהפיכת אולם השמחות למשרדים-משרדים יפעיל אפקט סינרגטי ושוויים המצרפי של המשרדים יעלה על שוויו של אולם השמחות). הוא הדין, ככל הנראה, במקום שבו רישום הבית המשותף יהיה כרוך בהוצאות גדולות יתר-על-המידה. ראו והשוו ע"א 725/82 ריינר ואח' נ' קומיסר [9], בעמ' 140. ובהמשך לאחר שהוא מתלבט בפרשנות המושג "הפסד ניכר" הוא מסביר את גישתו: תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין - על כך מסכימים הכול - והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. עם זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשנו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא - "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" - לבצע עיסקאות-מקרקעין מניבות-רווחים, עיסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו. 16. עוד נזכיר, כי על פי הוראות סעיף 39(ב) לחוק המקרקעין במקום שבו חלוקה בעין תהיה אפשרית רק עם תשלומי איזון, רשאי בית המשפט להתנות את צו החלוקה בתשלום כאמור. הכוונה הינה כי מקום שבו בשל החלוקה לא יישמר השווי היחסי של זכויות כל השותפים, יאוזן הפער בשווי באמצעות תשלומי האיזון. סעיף 39(ב) נוקט לשון "רשאי" בית המשפט, דהיינו מותיר לכאורה שיקול דעת לבית המשפט להחליט הן על עצם התשלום והן על שיעורו, אולם דומה כי הכלל הינו כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכות זו כל אימת שקיים הפרש שווי, וימנע מכך רק במקרים חריגים. הטעם לדבר הינו כי אם ימנע בית המשפט מלחייב בתשלומי איזון יהיה בכך משום פגיעה בקניינו של השותף ללא פיצויים, פגיעה העולה כדי "הפקעה" ללא תמורה. 17. בעת דיון בהצעת החלוקה מצווה בית המשפט להתחשב בזכויות החזקה שתפסו השותפים בפועל ובמחוברים שבנו. כך אומר לנו מפורשות סעיף 47 לחוק המקרקעין: בפירוק השיתוף בדרך של חלוקת המקרקעין בעין יקבע בית המשפט ככל האפשר את חלקתו של השותף המקים בצורה שתכלול את המחוברים. דיון 18. לאחר שסקרנו את המסגרת הנורמטיבית נעבור לבחון את המקרה הנוכחי. כאמור סלים מכר את מרבית זכויותיו בחלקה ושייר לעצמו רק 47/2094. גודל החלקה הינו 9,423 מ"ר ומשמעות הדבר הינה כי לסלים זכויות שוות ערך לכ-211.5 מ"ר. למרות זאת אישר בית המשפט הצעת חלוקה לפיה יזכה סלים בחלקה בשטח של 1,616 מ"ר, כלומר כמעט פי 8 מחלקו היחסי בחלקה. בית משפט קמא יצא מנקודת הנחה כי אין לפגוע בחזקה שתפס סלים במקרקעין ובמחוברים שהקים. בית המשפט סבר כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת רק לאופן חלוקת השטח שתפס סלים ביניהם. עוד סבר בית משפט קמא כי תוצאה זו הינה "צודקת" יותר. 19. להנחות ומסקנות אלו של בית משפט קמא לא ניתן להסכים. המערערים מעולם לא הסכימו להפחית את החלק שתפס סלים מחלקתם, ועמדו על כך כי יזכו במלוא חלקם היחסי בחלקה. זאת ועוד, פסק דינו של בית משפט קמא מעניק "פרס" למי שתפס שלא כדין מקרקעין שנמכרו על ידו לאחרים. ויודגש - סלים כלל לא טרח להגיש טיעונים לבית משפט קמא והמשיך לעשות דין לעצמו ולהתעלם מזכויותיהם של שותפיו למקרקעין. לא מובן לי מדוע זוהי תוצאה "צודקת". בית משפט קמא זקף לחובת המערערים את שתיקתם לנוכח תפיסת החזקה במקרקעין על ידי סלים, אלא שאיני סבור כי יש בכך לגרוע מזכויותיהם של המערערים. המנוח עז-אלדין, אביו של המערער 1, החל לבנות בחלקה כבר בשנת 1981 ותפס חזקה בשטח של 1000 מ"ר, מכוח הסכמה שבשתיקה של שותפיו. סלים ובניו החלו לבנות את בתיהם רק לאחר מכן. בניה זו לא פגעה בחזקתם של המערערים. באותה עת עדיין היה סלים בעלים של חלק ניכר מהזכויות הרשומות בחלקה. המשיבים רכשו את זכויותיהם מסלים רק בשנת 1985, לאחר שסלים החל לבנות את המבנים ועל כן דווקא המשיבים הם אלו שהיו צריכים לברר האם ישנה תכנית חלוקה ואיזה חלק ייוחד להם. נזכיר גם כי המשיבים טענו בתחילה כי הזכויות שרכשו מצויות בחלק הצפוני של החלקה, החלק שיוחד לפאטמה. משמע, אם על כתפי מי מהצדדים רובץ "אשם" כלשהו הרי זה רובץ על המשיבים דווקא, שרכשו מקרקעין מסלים על אף שידעו כי הינם תפוסים בחלקם על ידי המערערים ובחלקם על ידי סלים ובניו. 20. הצעת החלוקה פוגעת בזכותם הקניינית של המערערים, שכן משמעה הפחתה של כמעט 40% מחלקם בחלקה. בית המשפט לא הביא זאת בין שיקוליו ולא שקל האם יש הצדקה לפגיעה כה קשה בקניין. אין התייחסות של בית המשפט לטענה כי תוצאת החלוקה המוצעת תפגע באפשרויות ניצול החלקה. אמנם לא הובאו ראיות על כך, אולם במחדל זה אין די כדי לדחות את הטענה, שהרי צו החלוקה ניתן ללא שהוצג תשריט מאושר של גורמי התכנון (נטען רק כי קיים תשריט לחלק הצפוני). אילו היה מוגש תשריט כנדרש היו בפני בית המשפט גם נתונים להעריך את הפגיעה הנטענת בזכויות הניצול של המערערים. 21. נוסיף כי ההתחשבות הנדרשת במחוברים שנבנו על ידי כל שותף אינה מחייבת בהכרח את הותרת כל המחוברים. על בית משפט המאשר הצעת חלוקה לשקול את האפשרויות השונות העומדות בפניו, לרבות את האפשרות של פינוי חלק מהמחוברים, שינוי בזכויות החזקה במחוברים וכדומה. לכל אלו לא נמצא כל אזכור בפסק הדין. 22. בית המשפט קמא קיבל את עמדת המשיבים והורה כי זכויותיהם של שני המערערים יהיו משותפות בחלקה החדשה שסומנה 1/4. בית המשפט לא התייחס לטענה כי יש לפרק גם את השיתוף בין המערערים לבין עצמם. אין כל קביעה שפירוק שכזה אינו אפשרי. דומה גם שפירוק החלקה בין המערערים היה מבהיר את היקף הפגיעה בהם ואת משמעות החלוקה לגבי זכויות הניצול בחלקות שייווצרו. בשל כל אלו אין מנוס להבנתי ויש לבטל את פסק הדין ולהחזיר את הדיון לבית משפט קמא כדי שישלים את החסר וישקול מחדש את הצעות החלוקה. הערה לפני סיום 23. בבית משפט קמא הסכימו הצדדים כי המחלוקות ביניהם יוכרעו על פי סיכומי טענות ללא חקירות וללא הבאת ראיות נוספות. בדרך כלל ראוי הוא שבית המשפט יאמץ הסדרים דיוניים שנועדו לחסוך בהליכים מיותרים, אולם לעיתים, כמו במקרה זה, ראוי שבית המשפט ימנע מכך. דומה כי הסכמת הצדדים הותירה את בית משפט קמא ללא כלים מספיקים להכרעה במחלוקות. בית המשפט היה צריך להעמיד את הצדדים על הצורך בהגשת תשריט חלוקה מאושרת בטרם הכרעה בתיק. כמו כן צפוי היה כי בית המשפט יעמיד את הצדדים על הצורך להביא ראיות מתאימות בעניין שווי הנכסים, ההפסד הנטען בכל תכנית החלוקה ועל האפשרות של שינוי בזכויות החזקה בחלקה כמרכיב בחלוקת המקרקעין. סוף דבר 24. בשים לב לכל האמור, אציע לחברי לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא. כן אציע להחזיר את הדיון לבית משפט השלום על מנת שידון מחדש בהצעות החלוקה. בית המשפט ישקול את ההערות בפסק דין זה, יאפשר לצדדים להשלים את הגשת התשריט והראיות האחרות כנדרש לשם הכרעה בבקשה לפירוק השיתוף. כן ישקול בית המשפט את האפשרות של שינוי בחזקה שתפס סלים שלא כדין. מובן שבית משפט קמא יוכל למנות מודד מטעמו, כאמור בחוות דעתו של השופט י' גריל. ר. סוקול, שופט ס. הנשיא השופט י. גריל: א. כשלעצמי נראה לי שפסק דינו של בית משפט קמא הוא למעשה בגדר "החלטה", וזאת בשים לב להוראת סעיף 143 של חוק התכנון והבניה, התשכ"א-1965: "לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על פי תשריט שאושר על פי פרק זה או על פי סימן ז' לפרק ג'.לא יינתן פסק דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים אלא על פי תשריט ואישור כאמור ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה" (ההדגשה שלי - י.ג.). ב. בית משפט קמא ציין בסעיף 12 של פסק-דינו כי הצעת החלוקה כפופה לאישור הועדה המקומית לתכנון ובניה לפי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, אך כאמור מן הסעיף הנ"ל עולה שההוראה היא כי "לא יינתן פסק דין לחלוקת קרקע....". מכאן שלמעשה "פסק הדין" הוא בגדר "החלטה". ג. לעיצומו של ענין, אף אני סבור שנוכח הבעייתיות המיוחדת הנובעת מכך שהחלק היחסי שנותר לסלים בחלקה הוא רק 47/2094, משמע, 211.5 מ"ר, ובפועל הוא זוכה, לפי הצעת החלוקה שאישר בית משפט קמא, כאמור בסעיף 11 של פסק הדין, ב-1,616 מ"ר, יש לבחון ולשקול מחדש את הצעות החלוקה האפשריות. ד. אקדים ואציין שאני מסתייג מהערת חברי כב' השופט סוקול בסעיף 23 של חוות דעתו, דהיינו, שצפוי היה כי בית משפט קמא יעמיד את הצדדים על הצורך להביא ראיות מתאימות בענין שווי הנכסים, ההפסד הנטען בכל תכנית חלוקה, ועל האפשרות של שינוי בזכויות החזקה בחלקה כמרכיב בחלוקת המקרקעין. ה. עסקינן בהליך אזרחי שבו שני הצדדים מיוצגים על ידי עורכי דין שאף הניחו בפני בית המשפט מסמכים וסיכומים בכתב, וזאת בנוסף להליכי ביניים שונים שהתקיימו בבית משפט קמא. נקודת המוצא בהליך אזרחי היא שבעל דין, בוודאי כשהוא מיוצג על ידי עורך דין יודע כיצד לכלכל את צעדיו. אין בית המשפט אמור להעמיד את בעלי הדין על הצורך להביא ראיות כאלה ואחרות, זאת במובחן מעמידה על קיום ההוראות הנדרשות על -פי דין. כגון, בענייננו, הוראת סעיף 143 של חוק התכנון והבניה בדבר הצורך בתשריט חלוקה שיאושר, כנדרש בהוראות פרק ד' של חוק התכנון והבניה, דהיינו, הוראה הקובעת שלא יינתן פסק דין לחלוקת קרקע אלא על תשריט ואישור כאמור. ו. בענייננו, נראה לי כי ראוי הוא שבית משפט קמא ימנה מודד- שמאי מקרקעין מטעם בית המשפט שיבחן את האפשרויות הראויות לאופן חלוקת המקרקעין, וזאת נוכח הבעייתיות המיוחדת שנוצרה עקב העובדה שסלים תופס 1,616 מ"ר, בעוד שהשטח היחסי המגיע לו אינו עולה על 211.5 מ"ר. בית המשפט יוכל כמובן בהחלטת המינוי להעמיד את המומחה שיתמנה על הסוגיות המתעוררות במקרה זה, על מנת להפנות את תשומת לב המומחה לשאלות המחייבות בירור והתייחסות, וזאת לאחר שבית המשפט גם ישמע בענין זה את דבריהם של הצדדים. מובן, שבית משפט קמא לא יהא כבול לחוות דעתו של המומחה, אך סבורני שחוות דעת מעין זו עשויה להעמיד לרשות בית המשפט כלים מתאימים לבחינת האפשרויות הראויות לחלוקת המקרקעין על יסוד כל ההיבטים הרלוונטיים, וזאת מתוך רצון להגיע לתוצאה שתיראה לבית המשפט כצודקת ביותר. בית משפט קמא יורה לשני הצדדים להפקיד בקופת בית המשפט את שכרו של המומחה בחלקים שווים. ז. על יסוד כל האמור לעיל נראה לי שיש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולהורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא כדי שתהא אפשרות לבחון ולשקול מחדש את הצעות החלוקה העשויות לבוא בחשבון, בהתחשב בבעייתיות הקיימת בחלקה זו. במסגרת זו ימנה בית משפט קמא מודד-שמאי מקרקעין כמומחה מטעמו, כאמור בפיסקה ו' דלעיל. ח. בנסיבות הענין הייתי מציע שכל צד ישא בהוצאותיו, ושהפקדון ככל שהופקד יוחזר לב"כ המערערים עבור המערערים. י. גריל, ס. נשיאאב"ד השופטת דיאנה סלע: אני מסכימה לעמדתם של חבריי, ס. הנשיא יגאל גריל והשופט רון סוקול, לפיה יש לקבל את הערעור, ומצטרפת לאמור בפסק דינו של ס. הנשיא י. גריל, הן לתוצאה והן לנימוקים. ד. סלע, שופטת התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא, ומורים על החזרת הדיון לבית משפט קמא על מנת לדון מחדש בהצעות לאופן חלוקת המקרקעין. בהתאם לאמור בדעת הרוב (השופט י. גריל והשופטת ד. סלע), ימנה בית משפט קמא מודד - שמאי מקרקעין מטעמו, לפי האמור בפיסקה ו' שבפסק דינו של השופט י. גריל. בנסיבות הענין אין צו להוצאות. הפקדון ככל שהופקד, יוחזר על ידי המזכירות לידי ב"כ המערערים עבור המערערים. חלוקה בעין