על המשטרה מוטלת החובה לבצע צו הבאה/מאסר תוך 90 יום מהיום שהועבר אליה ואולם, על מנת שהמשטרה לא תימצא בסיטואציה בה היא מפרה צווים שיפוטיים, נקבע כי אם החייב לא אותר, על אף שנעשו מאמצים של ממש לאתרו; או שלא ניתן לבצע את צו המאסר כנגד החייב מאחר שהוא יצא את גבולות המדינה; או מהסיבות המנויות בסעיף 74יז(א), תתחיל תקופת 90 הימים, מהיום שבו ניתן לאתר את החייב או לבצע את הצו שהוצא כנגדו, לפי העניין. בסעיף 74 יז(א) שכותרתו "סייג לביצוע צו הבאה או צו מאסר" נקבע: "74יז. (א) צו הבאה או צו מאסר נגד חייב לא יבוצע כל עוד מתקיימת אחת מן הנסיבות האלה: (1) החייב משרת שירות סדיר לפי חוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 או משרת שירות מילואים לפי חוק שירות המילואים, התשס"ח-2008; (2) ההבאה או המאסר עלולים להזיק לבריאותו של החייב; (3) כתוצאה מן ההבאה או המאסר של החייב יישארו ללא השגחה או טיפול הולמים, קטין שבאחריותו של החייב ושטרם מלאו לו 14 שנים, או אדם חסר-ישע התלוי בחייב; (4) החייב מרצה מאסר פלילי או נמצא במעצר; (5) לחייב יש מוגבלות אחרת שבשלה, לדעת השוטר המבצע, בהתייעצות עם מפקדו הישיר, לא ניתן לבצע את הצו". בסעיף 74יז(ג) נקבע כי אם "לא ניתן לבצע צו הבאה או צו מאסר, בשל היות החייב מחוץ לגבולות המדינה או בשל הנסיבות האמורות בסעיף קטן (א), במשך תקופה העולה על ששה חודשים - בטל הצו". זאת כאשר על פי סעיף קטן (ד) ניתנה לרשם ההוצל"פ הסמכות, לבקשת הזוכה "להורות על ביצועו של צו הבאה או צו מאסר שלא בוצע כאמור, אם ראה כי לא נתקיימה נסיבה המצדיקה את אי-הביצוע". הנה כי כן, בחוק ההוצל"פ מנויים שלושה מצבים בהם לא ניתן יהיה לקיים צו מאסר ו/או הבאה כנגד חייב: האחד, כאשר לא ניתן לאתר את החייב (על אף שנעשו מאמצים של ממש לאתרו), השני, כאשר החייב יצא את גבולות המדינה והשלישי, כולל את קשת המקרים המנויה בסעיף 74יז לחוק (חייב המשרת שירות סדיר או שירות מילואים; צו הבאה/מאסר הפוגעים בבריאות החייב; כתוצאה מביצוע הצו ישאר ללא השגחה או טיפול הולם קטין או חסר ישע התלויים בחייב; לחייב מוגבלות אחרת בגינה לא ניתן לבצע את הצו). באשר לשני סוגי המקרים האחרונים קבע המחוקק בסעיף 74יז(ג) כי אם לא ניתן לבצע את הצו במשך תקופה העולה על ששה חודשים בטל הצו, ואולם, באשר לסוג הראשון, שעניינו המקרים בהם לא ניתן לאתר את החייב, על אף שנעשו מאמצים של ממש לאתרו, שותק החוק בעניין הגבלת תקופת הזמן בה יהיה הצו בתוקף. במה דברים אמורים? האם מהאמור לעיל נובע, כפי שטוען המערער, כי צו מאסר כלפי חייב שלא ניתן לאתרו, לעולם יעמוד בתוקפו? רוצה לומר, אם, לדוגמא, לאחר שנתיים מהיום שבו הוצא צו המאסר, אותר לפתע החייב, יעמדו לרשות המשטרה 90 ימים לביצוע צו המאסר נגדו? או שמא נאמר כי צו זה תוקפו הוגבל בזמן והוא פקע זה מכבר? ניתן להציג שתי פרשנויות בעניין זה. האחת מניחה כי מהלשון המפורשת של סעיף 74יז(ד) נגזרת לשון משתמעת לעניין סעיף 74טז(ג), כך שבעוד שצו מאסר נגד חייב שיצא את גבולות המדינה או צו מאסר שלא ניתן לבצעו משום המקרים המנויים בסעיף 74יז(א) בטל תוך ששה חודשים, הרי שאין הגבלת זמן על תוקפו של צו מאסר נגד חייב שלא ניתן לאתרו, ומעת שניתן לאתרו תעמוד לרשות המשטרה תקופה בת 90 ימים לביצוע הצו (כאמור בסעיף 74טז(ג)). הפרשנות השנייה, גורסת כי "מכלל ההן לא נשמע לאו", אלא המדובר בהשמטה מקרית של המחוקק שיש להשלימה. מאסרו של חייב פוגע, בראש ובראשונה, בזכותו החוקתית לחירות אישית. זכות זו מוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". בפסק דינו בעניין ע"א 3622/96 א' חכם ואח' נ' קופת חולים "מכבי", פ"ד נב(2) 638, 648 (1998) (להלן: "ע"א 3622/96")), נדרש בית המשפט העליון לשאלה האם הוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות שקבעה (טרם תיקון מס' 3), בין היתר, כי בחישוב תקופת ההתיישנות לא תבוא בחשבון התקופה שבה היה תובע חולה נפש ולא מונה לו אפוטרופוס, תחול גם במקרה שבו המדובר באדם הלוקה בשכלו אך אינו סובל ממחלת נפש. בפסק דינו קבע כב' הנשיא אהרון ברק כי "המסקנה של הסדר שלילי תבוא רק אם פירוש החוק על פי תכליתו מוביל למסקנה כי החוק ביקש לקבוע הסדר, בעל אופי שלילי. בענייננו, קיומו של הסדר שלילי יהא פירוש ראוי אם תכליתו של חוק ההתיישנות הינה למנוע השעיה במקרה של ליקוי שכלי. לעומת זאת, המסקנה של חסר תבוא אם פירוש החוק על-פי תכליתו מוביל למסקנה כי החוק ביקש להסדיר את הסוגיה, אך לא השיג את מטרתו זו. חסר - משמעותו אי-שלמות של ההסדר החקיקתי הנוגד את תכליתו" (שם, בעמ' 648, ראו גם: א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני, לשון החקיקה, 1993) 112- 113). על חשיבותה של הזכות לחירות עמדה כב' הנשיאה דורית בייניש בפסק דינה בעניין הפרטת בתי הסוהר (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים (ע"ר) נ' שר האוצר ואח'): "הזכות לחירות אישית הינה ללא ספק מזכויות היסוד המרכזיות והחשובות בכל משטר דמוקרטי, והיא הוכרה בשיטתנו עוד בטרם עוגנה בחוק היסוד. שלילתה של זכות זו היא אחת מהפגיעות הקשות ביותר המתאפשרות במדינה דמוקרטית המקפידה על שלטון החוק ומגינה על זכויות האדם. פגיעה בזכות לחירות אישית היא בעלת חומרה מיוחדת, מאחר שהיא כרוכה מעצם טיבה בפגיעה בשורה של זכויות אדם אחרות, שהיכולת לממשן מוגבלת מבחינה פיזית, נפשית וערכית כאחד" (שם, בעמ' 27). ככל זכות אחרת, גם הזכות לחירות היא יחסית ועשויה להצטמצם למול זכויות ואינטרסים נוגדים. בענייננו ניצבים אל מול הזכות לחירות של החייב, הזכות לקניין של הזוכה המבקש לגבות את חובו, והאינטרס של החברה להעמיד לרשותו אמצעי יעיל לגביית החובות. הוצאה לפועל איטית או בלתי יעילה, אשר אינה מאפשרת לזוכה לגבות את חובו, פוגעת בקניינו של הזוכה. בעניין זה ראו דברי בית המשפט העליון בבג"צ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת נ' שר המשפטים ואח', פ"ד מז(4) 715, 759 (1993): "אם רוצים אנו כי זוכים לא יפנו לגובים מפוקפקים ולא ינעלו דלת בפני לווים, חייבים אנו אפוא להעמיד לרשות הזוכים אמצעי גבייה-כפייה חלופי, נוח, זול ויעיל. אמצעי זה הוא פקודת המאסר". אם כן, באיזון בין הזכויות הנוגדות של הזוכה ושל החייב, נקבע כי ניתן יהיה להטיל צו מאסר על חייב, אולם מטרתו של צו זה הינו "לכפיה ולא לענישה", ולעולם יש להעדיף נקיטת הליכי הוצאה לפועל כנגד רכושו של חייב. רק אם אין כל דרך יעילה אחרת לגביית החוב ניתן לפנות להליכי מאסר, במסגרת הליכי הוצל"פ (בר אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה שביעית, 2009) (להלן: "בר אופיר") עמ' 461 - 462). פרק ז4 לחוק ההוצל"פ עוסק בביצוע צווי הבאה וצווי מאסר. במסגרת זאת נקבע בסעיף 74טז(ב) כי: "(ב) צו הבאה או צו מאסר יבוצע בידי המשטרה בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-90 ימים מיום שהועבר לה". בסעיף קטן (ג) נקבע: "(ג) חייב שלא אותר, אף שנעשו מאמצים של ממש לאתרו, או שלא ניתן לבצע את הצו נגדו בשל היותו מחוץ לגבולות המדינה, או בשל הנסיבות האמורות בסעיף 74יז(א), תתחיל התקופה האמורה בסעיף קטן (ב) מהיום שניתן לאתרו או לבצע את הצו, לפי הענין". צו הבאהצווים