זכות תיקון אי התאמה - סעיף 4ב לחוק המכר

סעיף 4ב' לחוק המכר (דירות) תשל"ב - 1973 קובע:  " התגלתה אי התאמה או אי התאמה יסודית הניתנת לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר". מדובר בזכותו של הקבלן לתקן פגם בדירה, ואין הסעיף סובל פרשנות שלפיה "זכותו" של צד תלויה בשיקול דעתו "וטוב לבו" של הצד האחר. מדובר בזכות המוענקת על פי הדין לקבלן, וכנגדה החובה לקונה ליתן לקבלן את אותה "הזדמנות נאותה" לתקן. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות תיקון אי התאמה - סעיף 4ב לחוק המכר: 1. התובעים רכשו מן הנתבעות דירת מגורים בב"ש על פי חוזה מיום 21.11.94, וקיבלו את החזקה בה בחודש אוגוסט 96. הנתבעות שתיהן יכונו להלן גם "הקבלן".   2. בדצמבר 2000 הוגשה תביעה זו, שעניינה ליקויי בניה הנטענים בדירה, ואשר נסמכה על חוו"ד של המומחה אינג' ניסים לוי שנערכה ביום 23.06.00.   3. מונה מומחה מטעם ביהמ"ש, אינג' א. גוכמן על מנת לקבוע אילו ליקויים קיימים בדירה, שוווים הכספי, והסיבה להווצרם. המומחה איתר בדירה ליקויי בניה שעלות תיקונם, כולל פיקוח הנדסי ומע"מ, סך כ-25,000 ₪, ותחומי התיקון הנדרשים, הם מסגרות, ריצוף, חיפוי קירות, אינסטלציה, נגרות ואיטום.   4. לאחר קבלת חוו"ד המומחה גוכמן, התלבנה במסגרת בש"א 9443/01, טענת התובעים כי אין לכפות עליהם התיקונים הדרושים, כפי שהנתבעות חפצו לבצע, אלא זכותם לעמוד על קבלת סעד כספי של פיצוי כפי שאכן תבעו בהליך הנוכחי. בהחלטה מיום 27.11.01, ומן הנימוקים שניתנו, קבעתי כי אמנם אין לכפות על התובעים כניסת הקבלן לדירתם וביצוע התיקון, אולם, אם יוברר במהלך המשפט שטרם מוצתה זכות הקבלן שבדין ובחוזה לבצע תיקונים בדירה, אזי עילת התביעה הכספית גרידא טרם השתכללה וטרם התגבשה. זמנה של זו מגיע רק כאשר ניתנה לקבלן הזדמנות סבירה לתקן, וזה החמיצה, או שכשל בביצוע התיקון. בהחלטת הביניים דנן, נקבע, שאם אמצא שהזדמנות כזו לא ניתנה, וטרם מוצתה, אזי התביעה בניסוחה דהיום וכפי הסעד המתבקש, נעדרת עילה, ודינה יהא להדחות.   5. בסיכומיו, מעלה ב"כ התובעים טענה נוספת, והיא, שהדין אינו מטיל על הקונה (התובעים כאן) חובה לספק לקבלן הזדמנות נאותה לביצוע תיקון בעין, אלא מדובר בנטל, שהנפקות לאי קיומו היא אך ורק במישור פסיקת פיצוי כספי חלופי בגובה עלות התיקון לקבלן, ואילו מקום בו הקונה עמד מצידו בנטל זה, אך הקבלן כשל או נמנע מתיקון - אזי יפוצה הקונה בסכום גבוה יותר של עלות ריאלית לתיקון המבוצע ע"י צד שלישי.   6. אין בידי לקבל טענה משפטית - פרשנית זו והריני דוחה אותה. סעיף 4ב' לחוק המכר (דירות) תשל"ב - 1973 קובע:   " התגלתה אי התאמה או אי התאמה יסודית הניתנת לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר". ככל שהתובעים סבורים שהאמור אינו חד משמעי דיו, באה כותרת הסעיף ומכריזה כי מדובר ב:"זכות תיקון אי התאמה" (דגש שלי א.ו). ברי כי מדובר בזכותו של הקבלן לתקן פגם בדירה, ואין הסעיף סובל פרשנות שלפיה "זכותו" של צד תלויה בשיקול דעתו "וטוב לבו" של הצד האחר. מדובר בזכות המוענקת על פי הדין לקבלן, וכנגדה החובה לקונה ליתן לקבלן את אותה "הזדמנות נאותה" לתקן. אם לא די בהוראת החוק הרלבנטית, הרי לא למותר לציין שהחוזה בין הצדדים מסדיר במפורט ובמפורש את מנגנון הדווח על ליקויים ואת תיקונם ע"י הקבלן ועל חשבונו (ס' 4 (3) - (ה) לחוזה המכר). אם ימנע הקבלן מתיקון, אזי, ורק אז, תקום לקונה הזכות לבחור, כמו כל נפגע אחר מהפרת חוזה, בין אכיפת הביצוע ולבין פיצוי תחת התיקון בעין.   7. לאור מה שנקבע בהחלטת הביניים בבש"א 9443/01, ומשדחיתי את הטענה הפרשנית שלעיל, וכאשר התובעים דוחים בתוקף את דרישת הנתבעות לבצע תיקונים בדירה כנקוב בחוו"ד מומחה ביהמ"ש, עלינו לברר, על בסיס הראיות שהובאו, האם ניתנה לנתבעות הזדמנות נאותה לתיקון הליקויים, והאמנם הנתבעות החמיצו אותה או כשלו בביצוע התיקונים.   8. ביחס לשאלת מתן ההזדמנות לתיקון, אנו תחומים בין שני ארועים שעליהם אין מחלוקת:   א. בפרוטוקול המסירה של הדירה מאוגוסט 96, פורטו מס' ליקויים מינוריים, שהנתבעות טענות שתוקנו ללא דופי, וביחס אליהם אין גם טענה ספציפית כיום, בתביעה הנוכחית.   ב. כאשר ניתנה חוו"ד מומחה מטעם התובעים מיוני 2000 ובה פרוט כל טענות התובעים במישור זה, שוב אין הם מוכנים לאפשר ביצוע תיקון כלשהו, ואין הם טוענים כאילו היה על הנתבעות להכנס לסבב תיקונים כפועל יוצא של מתן חווה"ד.   יש להתמקד, איפוא, בתקופה שבין אוגוסט 96 ועד יוני 2000.   9. הוכח שבדירה הנדונה, קיימות בעיות בצנרת האינסטלציה שגרמו לפיצוצים, נזילות ורטיבות. אינג' גוכמן אישר ואף תמחר קיום בעיות אלה, שחלקן נפתר ע"י הקונים עצמם ובמימונם, כדי למנוע המשך הנזק. הנתבעות אינן כופרות בכך שדווח להן על פיצוצי צנרת, אם כי עיתוי התלונות הראשונות שנוי במחלוקת, ואף אין מוכחש שפעמיים באו אנשי הנתבעות או מי מטעמן (קבלן המשנה אחים אום) לבצע תיקונים בשל פיצוץ צנורות. (נספחים ב (1) ו- 2) לתצהיר מנהל הנתבעת 2). אני מאמין לעדות התובעים שגם קודם למועדים הנקובים בנספחים הללו (05/99 - 08/99) פנו התובעים בעל פה והתריעו בפני אנשי הנתבעות על פגמים בעבודת הצנרת בביתם. התובעת טוענת כי הבעיות בצנרת ובעקבות כך הנזילות והרטיבות החלו כבר בשנה הראשונה למגוריהם בבית. אפשר שהגזימה מעט בתאור פניות שפנתה "עשרות פעמים" לקבלן (ס' 7 לתצהירה), אך ניתן להאמין שהתקלות דווחו לקבלן, וברור שלא טופלו באורח יסודי וממצה, שהרי ראינו שבשלהי 99- שלוש שנים לאחר האכלוס - עדיין נזעקים אנשי הנתבעות אל פיצוצים ודליפות מצינורות הדירה.   מכאן - שסוגיית הצנרת, נגזרותיה והשלכותיה, היו ידועות היטב לנתבעות, ולגביהן ניתנה, ואין על כך חולק, הזדמנות לתיקון, אשר כעולה מחוו"ד מומחה ביהמ"ש, עד היום לא הועילה להסדרה מלאה תקינה, ותיקנית של הבעיות.   10. בסמוך לנובמר 2000 נוהל בין הצדדים מו"מ שבמסגרתו גובשה רשימת תיקונים (נ/1) שהקבלן היה נכון לבצע ולתקן בדירה ובכלל זה ליקויים הקשורים לאנסטלציה, אך גם נושאי תיקון אחרים. אין חולק שהמו"מ "התפוצץ" ולא התגבש לכלל הסכם מחייב בשל כך שהתובעים התנו את הסכמתם בקבלת פיצוי כספי של כ- 13,000 ₪ בנוסף. לטענתם מדובר בהוצאות שהוציאו מכיסם לתיקון ליקויים בדירה ועליהם הם חפצים בשפוי, ואילו לטענת הקבלן מדובר בנסיון "להלביש" עליו את השיפוץ הנרחב שביצעו התובעים בדירתם בסמוך לפני ניהול המו"מ,ואשר מרביתו, לפי הנטען, כלל לא קשור כלשהו בסוגיית הליקויים בדירה. (ר' למשל עדות התובעת עמ' 4 ש' 19- 26 על חלופי הדברים בישיבת הפשרה מיום 20.11.00). לטעמי, לא היה על הנתבעות להסכים להתניית התיקונים בתשלום הכספי האמור, וסרוב הנתבעות לתקן את נשוא הרשימה נ/1 כאשר התשלום נקבע כתנאי להסכמת התובעים, היה מוצדק. די לעיין בעדות התובעת בעמ' 5 ש' 1- 3 כדי להבין שהוצאות התובעים שנדרשו מן הקבלן, בחלקם לפחות, אינם קשורים כלשהו לליקויים בדירה אלא עניינם עבודות שיפוץ והשבחה גרידא (אגנית באמבטיה ומקלחון חדש). בנסיבות הללו, אין לאמר שגיבוש רשימת התיקונים המוסכמת נ/1, היה בה משום מתן הזדמנות נאותה לקבלן לתקן ליקויי בניה וכי סרובו לבצעם, היה בו משום החמצת הזדמנות שניתנה לו.   11. כזכור - וכעולה מן המקובץ, קבעתי לעיל, כי המצב הנורמטיבי הינו, שבהעדר נכונות מן התובעים לאפשר כל תיקון שהוא בדירתם, ולנוכח עמידתם על מתן פיצוי כספי בלבד, הרי, כל ליקוי שלא ניתנה הזדמנות נאותה לנתבעות לתקנו, אין בגינו עילה לתובעים לתבוע בעבורו פיצוי. עוד קבענו לעיל, שהליקויים היחידים שבעבורם ניתן לתבוע שווי ערך כספי, הם ליקויי האינסטלציה והנובע מהם, שבגינם אכן ניתנה לנתבעות הודעה, נעשו נסיונות תיקון, אך עד היום לא תוקנו במלואם. מעבר לכך, קבענו שאין הרשימה נ/1 מיום 12.11.00, מהווה משום מתן הזדמנות נוספת לקבלן לתקן את הנקוב בה, מחמת שהותנתה בתשלום כספי גבוה ובלתי מוצדק כתנאי להתרת התיקון ע"י התובעים.   12. מתוך עיון בחוו"ד מומחה בתוספת תשובותיו לשאלות הבהרה שקיבל, ניתן לגזור את הליקויים הקשורים לצנרת ולאינסטלציה וזאת כדלקמן:   א. לחות על פני ריצוף קרמיקה - 7,500 ₪. ב. צנרת רקובה ולא תקנית - 3,200 ₪. ג. בידוד אקוסטי סביב צנרת דלוחין - 300 ₪. ד. לחות בתחתית הדלתות - 1,250 ₪   (תיקון סימני רטיבות בתקרת דירת השכן תומחרה אך אינה מהווה חלק מתביעה כספית של התובעים). מכאן, שסה"כ עלות התיקונים שביחס אליהם יש לתובעים עילת תביעה כלפי הנתבעות, הינה, 12,250 ₪ בערכי יום מתן חווה"ד. על פי חווה"ד בסייפא - יש להוסיף לכך 20% אם יבצעו התובעים את התיקון ע"י קבלן שיפוצים מטעמם, ומאחר שכך יהיו פני הדברים כאן, יש להוסיף לסכום האמור 2,450 ₪ ובתוספת 1,500 ₪ עבור פיקוח הנדסי, ובהוספת מע"מ אנו מגיעים לסכום כולל של 17,199 ₪. . יתרת התביעה וככל שעניינה שווי תיקון ליקויי בניה - נדחית מן הטעמים שפורטו בפסק הדין.   13. לא הוכחה שום ירידת ערך לדירת התובעים, ולא מצאתי בסיס לטענה כאילו על ביהמ"ש לאמוד מיוזמתו ולכמת ירידת ערך שלא נעשה כל נסיון לבססה ולהוכיחה. אשר לטענה בדבר נזק שאינו ממוני - עגמת נפש - ראוי אכן לפצות את התובעים בעבור עגמת הנפש תוצאת הפגמים בצנרת, הריצה וההתרוצצות שבאה בעקבות כך, והסכום הראוי, לטעמי, בנסיבות, יהיה 2,500 ₪ בערכי אוגוסט 1997 (המועד שלדברי התובעים החלו בו בעיות של נזילות ורטיבות).   14. כאשר נשקלות הוצאות המשפט - יש להביא בחשבון את קבלת התביעה באופן חלקי ביותר, ודחיית יתרתה, ואת העובדה שמרבית הטענות המשפטיות של התובעים נדחו, ואומצה גישת הנתבעות. לענין פסיקת שכ"ט עו"ד - לא אוכל להתעלם מהלשון הקשה, הכמעט בוטה, שבחר ב"כ התובעים לנקוט בה כלפי ביהמ"ש, בסיכומיו, (ר' בעיקר עמ' 2 פסקה 3) ולדברי החימום בביטוי "ביהמ"ש מהלך אימים על הדיירים..." משום כך, ובהתחשב ביתר הנסיבות שפורטו מעלה, תשאנה הנתבעות בהוצאות התובעים ובשכ"ט עו"ד שלהם בסך כולל של 4,000 ₪ ומע"מ בערכי היום.   15. התוצאה הסופית היא שעל הנתבעות לשלם לתובעים הסכומים כדלקמן:   א. פיצוי עבור תיקון ליקויי צנרת ורטיבות - 17,199 ₪ צמוד ונושא ריבית החל מיום 26.08.01. ב. פיצוי בשל נזק לא ממוני - 2,500 ₪ צמוד ונושא ריבית מ- 08/97.   ג. החזר הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד - כולל- 4,000 ש"ח ומע"מ, צמוד ונושא ריבית מיום מתן פסה"ד.  אי התאמה (חוק המכר)עסקת מכר