תשלום לעובד באחוזים

האם מותר לשלם לעובד משכורת באחוזים ? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תשלום לעובד באחוזים: פתח דבר 1. התובעת, שיננית בהכשרתה הגישה תביעה כנגד מעסיקתה, הנתבעת לתשלום הפרשי שכר עבודה, גמול בגין עבודה בשעות נוספות וזכויות סוציאליות שונות הנובעות מאופן תשלום שכרה ושיטת חישובו. התובעת, אשר ממשיכה לעבוד בנתבעת, הועסקה בנתבעת בהתאם להסכם העסקה, לפיו שכרה שולם כאחוזים מן התקבולים שקיבלה הנתבעת בגין הטיפולים שביצעה התובעת ללקוחותיה. לטענת התובעת המדובר בשיטת חישוב בלתי חוקית המהווה "שכר כולל" בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958 ולפיכך תובעת תשלום דמי חופשה, דמי הבראה, החזר הוצאות נסיעה,דמי מחלה ודמי חגים. עוד נטען כי במהלך השנים הנתבעת הפחיתה באופן חד צדדי את שכרה של התובעת ולפיכך תובעת הפרשי שכר עבודה וכן גמול בגין עבודה בשעות נוספות. הנתבעת טענה מנגד כי יש לדחות תביעתה התובעת במלואה שכן התובעת אשר היתה "עובדת תפוקתית" הועסקה בשירותיה והתמורה האחוזית ששולמה לה היתה בגדר עלות העסקה של המעביד, שהיא שיטת תגמול חוקית, מוכרת וידועה ונעשתה על דעת התובעת תוך הסכמתה המלאה משך שנים רבות. העובדות הרלוונטיות לתביעה 2. הנתבעת - ש.ל.ה שירותי רפואה בע"מ (להלן:"החברה" או "הנתבעת") הינה חברת בת של שירותי בריאות כללית המפעילה ברחבי הארץ מרפאות למתן שירותים רפואיים בתחומי רפואת השינייים, הרפואה המשלימה והרפואה האסתטית. 3. התובעת החלה לעבוד ביום 1/11/94 ברשת מרפאות השיניים של שירותי בריאות כללית. 4. בשנת 1995 אוגדה רשת מרפאות השיניים של שירותי בריאות כללית כחברה בע"מ , היא הנתבעת וממועד זה הפכה התובעת להיות עובדת הנתבעת. 5. במהלך תקופת עבודתה של התובעת בנתבעת, עבדה התובעת במרפאות שונות של הנתבעת באזור הדרום- בבאר שבע, דימונה, קרית מלאכי, נתיבות , ערד ואופקים. 6. החל מחודש 10/06 עובדת התובעת במרפאות הנתבעת בבאר שבע בלבד. 7. במהלך עבודתה בנתבעת מילאה התובעת תפקידים שונים , כמפורט להלן: א. בתחילת עבודתה עבדה כטכנאית רנטגן וכסייעת ובהמשך מונתה לסייעת אחראית. ב. בחודש 10/98 יצאה התובעת לחל"ת של שנה על מנת ללמוד את מקצוע השיננות. בהתאם להסכם בין הצדדים, הנתבעת אישרה לתובעת השתתפות בשליש משכר הלימוד של מקצוע השיננות ובתמורה התחייבה התובעת להמשיך ולעבוד בנתבעת שנתיים לאחר תום לימודיה. ג. בהתאמה לכך, החל מיום 8/10/99 ועד כה עובדת התובעת כשיננית ברשת המרפאות של הנתבעת. ד. בתקופות שונות התובעת עבדה בנוסף לעבודתה כשיננית גם כטכנאית רנטגן. 8. התובעת מועסקת בנתבעת כשיננית בהתאם להסכם עבודה אישי שנחתם בין הצדדים. (להלן:"הסכם העבודה") 9. אופן חישוב התגמול לו היתה זכאית התובעת בגין עבודתה בנתבעת, עוגן בסעיף 5 להסכם ובנספח א' להסכם עבודתה, בהם נקבע כדלקמן: "סעיף 5 - "התמורה בגין ביצוע הטיפולים תשלום לשיננית ע"י החברה בהתאם למפורט בנספח המצורף לחוזה זה ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו. השיננית לא תהא רשאית לגבות ו/או לדרוש מהתמרפאים כל תשלום ו/או תמורה נוספים". "סעיף 2 לנספח א'- "2.א עבור ביצוע הטיפולים תקבל השיננית שכר ששיעורו 30% ובמילים שלושים אחוזים בלבד ממחיר עבודת השיננית כפי שנקוב במחירון של החברה(ללא מע"מ) של כל הטיפולים שתבצע השיננית ושעבורם שולם לקופה ע"י המתרפא במזומן, בשיקים או בכרטיסי אשראי. ב. בהתחשב בשיטת החישוב השיננית לא תהיה זכאית לתוספת יוקר. ג. התשלום הנ"ל כולל דמי הבראה , החזר הוצאות נסיעה, החזר הוצאות אחרות וכן מאחר והשיננית מועסקת במשרה חלקית תקבל העובדת דמי חופשה מידי חודש בחודשו שנכללים בתשלום הנ"ל. ד. תשלום עבור החודש השוטף עפ"י הפירוט הנ"ל ישולם תוך 30 מתום חודש העבודה כנגד חשבונית. " 10. במהלך תקופת עבודתה של התובעת, גובה אחוזי התגמול ששולמו לתובעת השתנו. כך למשל בשנת 1996 עלו מ-22% ל-30% ובשנת 2001 עלו ל-31%. 11. במסגרת יישום השינויים שנדרשו לאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התאימה הנתבעת את מערכת השכר שלה, כמו גם את אופן תשלום התמורה לעובדים תפוקתיים לרבות התובעת. 12. ביום 19/1/10 הודיעה הנתבעת לתובעת כי במסגרת השינוי המתוכנן עלות העסקתה תישמר אולם התשלום יתבצע באופן שונה, כמפורט בהודעה זו (נספח ד' לכתב התביעה). כך נמסר לתובעת כי אחוז התגמול המעודכן שישולם לה יעמוד על 26.5%; כן הוזכר לה כי שכרה כולל תשלום בגין נסיעות ודמי הבראה. עוד הוחלט כי אין עוד מקום לשלם את דמי החופשה מידי חודש אלא לצבור לעובדים התפוקתיים, ביניהם התובעת, מכסת חופשה שנתית, על בסיסה יהיו זכאים לצאת לחופשה בפועל. 13. התוצאה המיידית היתה כי תשלום השוטף של דמי החופשה הופסק. 14. בעקבות זאת, התובעת פנתה ביום 26/4/10 באמצעות בא כוחה דאז אל הנתבעת במכתב בו טענה כי השינוי שבוצע בשכרה, לרבות הקטנת אחוזי התגמול הינו שינוי חד צדדי בתנאי העסקתה הגורם לפגיעה משמעותית בשכרה. (נספח ה' לכתב התביעה) 15. הנתבעת השיבה לתובעת ביום 25/7/10 באמצעות באת כוחה דאז במכתב בו ציינה כי לא חלה כל הפחתה או פגיעה בשכרה של התובעת אלא המדובר בשינוי הנוגע לחלוקת העלויות של הנתבעת באשר לרכיבים השונים בשכרה של התובעת שאין בו לפגוע בתשלום הכולל שמקבלת התובעת. (נספח ה' לכתב התביעה) 16. ביום 2/2/11 הגישה התובעת תביעתה הנוכחית. תמצית טענות התובעת 17. טענתה העיקרית של התובעת היא כי שכרה שולם לה באחוזים בהתאם לתפוקתה, כאשר שכר זה כלל תשלומים בגין חופשה, הבראה ונסיעות בתעריפים שונים וכי אופן תשלום זה עומד בניגוד להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958. 18. נטען בהקשר זה כי לא ניתן ללמוד משכרה של התובעת כיצד שולמו לה הרכיבים השונים שנכללו בשכרה כדוגמת חופשה, הבראה ונסיעות ולכן יש לקבוע כי שכרה הקובע של התובעת לעניין זכויותיה הינו שכר היסוד ששולם לה מידי חודש בצירוף רכיבים אלה. 19. עוד נטען כי הנתבעת שילמה לתובעת חופשה שנתית מידי חודש בשכר התפוקתי מבלי להוציאה לחופשה בפועל ובניגוד לחוק חופשה שנתית. לפיכך תובעת סך של 43,665 ₪ בגין רכוב זה עבור השנים 2004-2010. 20. התובעת טענה כי החל מחודש 2/10 הפחיתה הנתבעת את אחוזי התגמול שקיבלה מ-29.5% ל- 26.5% באופן שרירותי, חד צדדי ומבלי לקבל את הסכמת התובעת להפחתה. לפיכך טענה כי זכאית היא להפרשי שכר עבודה בהתאם לאחוז תגמול של 29.5% בגין החודשים 2/10-10/10 ובסך של 7,850 ₪ כמפורט בכתב תביעתה. 21. התובעת טענה כי עבדה בנתבעת בהיקף משרה של לא פחות מ- 5 ימים בשבוע, כאשר בימי שלישי עבדה במתכונת עבודה קבועה בת 12 שעות ומבלי שקבלה מן הנתבעת תמורה בגין עבודתה בשעות נוספות. לפיכך תובעת גמול בגין עבודה בשעות נוספות. 22. התובעת אף תובעת תשלום דמי הבראה ונסיעות מן הטעם כי אלו נכללו בשכר ששולם לה באופן פיקטיבי, ללא כל פירוט או שעור דמי ההבראה ששולמו לה. 23. עוד נטען כי הנתבעת לא שילמה לתובעת דמי חגים משך כל תקופת העסקתה, לפיכך תובעת תשלום דמי חגים עבור 7 השנים האחרונות לעבודתה. 24. התובעת טענה כי במשך תקופת העסקתה נאלצה התובעת להיעדר מעבודתה בנתבעת, זאת לרוב עקב טיפולי פוריות. אולם הנתבעת לא שילמה לתובעת מעולם דמי מחלה ואף לא ציינה בתלושי השכר את מספר ימי המחלה שנצברו לזכותה. לפיכך תובעת דמי מחלה בגין בשיעור 21,931 ₪. תמצית טענות הנתבעת 25. הנתבעת טענה כי שיטת התגמול הנהוגה אצלה תאמה את הדין והיתה חוקית ולגיטימית. נטען בהקשר זה כי התובעת הועסקה בהתאם להסכם שקבע את שיעור התמורה האחוזית לה היתה זכאית וכן קבע במפורש כי מעבר לתמורה האחוזית התובעת לא תהא זכאית לתשלום נוסף כלשהו. נטען כי התמורה האחוזית שנקבעה לכל עובד תפוקתי, לרבות התובעת הינה בגדר עלות מעביד כוללת וסופית בעבור ההעסקה וכי אין המדובר בשכר כולל כטענת התובעת. 26. נטען כי שיטת התגמול שהיתה נהוגה, היתה ידועה ומובנת היטב לתובעת וזאת במהלך כל תקופת עבודתה בנתבעת, כאשר השתכרה במסגרתה בסכומים נכבדים ביותר, העולים במידה ניכרת על שכר המינימום. נטען כי התובעת הסכימה לשיטת תגמול זו והסכמה זו באה לידי ביטוי בהתנהגותה הברורה במהלך למעלה מ-15 שנים. עוד נטען בהקשר זה כי טענותיה של התובעת כנגד אופן ההתקשרות כפי שהיה נהוג ומוסכם בין הצדדים משך תקופה ארוכה ביותר נגועות בשיהוי ניכר וגם בשל כך דינן להידחות. 27. הנתבעת הוסיפה וטענה כי ביום 27/10/11 וביום 29/3/12 נחתמו בין הנתבעת לבין ההסתדרות הכללית הסכמים קיבוציים בהם עוגנו תנאי העסקתם של כלל עובדי הנתבעת לרבות עובדים תפוקתיים כדוגמת התובעת. נטען כי סוגיית מתכונת ההעסקה, לרבות השאלה בדבר שמירת עלות ההעסקה לאור השינויים שנעשו בשכרם של העובדים לאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר, הוסדרה באופן סופי וממצה בהסכם הקיבוצי וכי בית הדין מתבקש ליתן תוקף מלא להסכמות הצדדים. 28. הנתבעת הכחישה זכאותה של התובעת לרכיבים שתבעה וטענה כי אלו שולמו לה במלואם במסגרת השכר שקיבלה. השאלות המצויות במחלוקת 29. מה היתה שיטת העסקתה של התובעת וכיצד חושב שכרה? האם מדובר בתשלום "שכר כולל" העומד בניגוד להוראות סעיף 5 לחוק הגנת השכר או שמא המדובר בשיטת חישוב שכר לגיטמית? 30. האם התובעת זכאית להפרשי שכר הנובעים מאופן חישוב שכרה? 31. האם התובעת זכאית לתשלום דמי הבראה, נסיעות חופשה שנתית, דמי חגים ודמי מחלה? הראיות 32. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית ונחקרה. מטעם הנתבעת הוגש תצהיר עדות ראשית של הגב' רחל פפר, מנהלת משאבי אנוש של הנתבעת. דיון והכרעה 33. לאור טענות הצדדים שפורטו לעיל כל עילות התביעה שנויות במחלוקת בין הצדדים לפיכך נדון בהם אחת לאחת תוך ציון טענות הצדדים הרלוונטיות בגין כל רכיב ורכיב. שכרה של התובעת 34. טענתה העיקרית של התובעת היא כי שכרה השתלם על בסיס אחוזים מתקבולי לקוחות הנתבעת בגין טיפולים שביצעה התובעת וכי סכום הברוטו המופיע בתלושי השכר (תחת הכותרת "לתשלום") הוא שכר היסוד על בסיסו יש לחשב את זכויותיה הסוציאליות. לטענתה הנתבעת פיצלה את שכרה באופן מלאכותי לרכיבים שונים הכוללים שכר יסוד, נסיעות ויתר זכויות סוצילאיות בעוד שבפועל המדובר בשכר אחוזי. לאור האמור, התובעת טענה למעשה כי לא שולמו לה משך כל תקופת העסקתה זכויות סוציאליות. 35. הנתבעת מנגד טענה כי השכר ששולם לתובעת הוא בגדר עלות העסקה וכי שיטת התגמול שקבלה התובעת הינה שיטה האופיינית לתחום טיפולי השיניים, על פיה העובדים המעניקים את הטיפולים זוכים לנתח באחוזים מן התשלום המתקבל מלקוחות הנתבעת בגין הטיפולים שביצעו. 36. מעיון בנספח להסכם העבודה שנחתם בין הצדדים, כמו גם מן התשתית העובדתית שהונחה בפנינו עולה כי שיטת חישוב השכר לעובדים תפוקתיים ברשת מרפאות הנתבעת, כפי שנהוגה מזה שנים רבות, אינה תוך קביעת שכר ברוטו אלא תוך קביעת עלות מעסיק מירבית, הנגזרת מתקבולי הנתבעת בגין הטיפולים שביצע כל עובד. מעלות המעסיק המירבית מופחתות עלויות המעסיק השונות, והתוצאה הנה שכר הברוטו של העובד המופיע בתלושי השכר שלו. 37. בעניין גייל בן דוד [ע"ע (ארצי) 246/08 גייל בן דוד - עו"ד סנפורד ט. קולב, מיום 11.8.09] התייחס בית הדין הארצי לשיטת תשלום שכר על בסיס "עלות כוללת" וקבע כי הגם שאין מדובר ב"דרך המלך" בשיטת חישוב השכר ושיטה זו אינה רצויה, אין בשיטה זו פסול חוקי. כן קבע בית הדין הארצי כי סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958 וסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963 אינם חלים, משום שלא נכללו בשכר של העובדת אלא הופרשו סכומים לטובת פיצויי פיטורים מעלות ההעסקה. 38. בקביעתו זו נתן בית הדין הארצי משקל נכבד לכך שהמערערת הסכימה לדרך חישוב השכר לכל אורך שנות העסקתה, היא קבלה הסבר מפורט על כך ודרך חישוב השכר היתה מובנת לה. נקדים ונציין כי גם בענייננו, שוכנענו כי התובעת קיבלה הסבר על דרך חישוב שכרה, הבינה אותה, ואף הסכימה לה בעצם המשך עבודתה בדרך זו למעלה מ-15 שנים. 39. הסכמתה של התובעת נלמדת גם מן העובדה, עליה אין חולק, כי קיבלה דו"חות תפוקה יומיים וחודשיים מן הנתבעת מהם היתה יכולה ללמוד על גובה התמורה לה היא זכאית ולהשוותה עם תלושי השכר שקיבלה. אין בידינו לקבל עדות התובעת לפיה לא בדקה את תלושי השכר (עמ' 5 לפרוטוקול) אשר אינה מתיישבת במכלול הראיות שהונחו בפנינו ונוסיף, כפי שכבר שנינו בעבר במקרה אחר כי גם אם לא בדקה את תלושי השכר אין לה להלין אלא על עצמה שכן קבלת שכר מידי חודש בחודשו, משך שנים ארוכוות ללא כל תלונה מצידה מובילה למסקנה כי היתה מודעת לשיטת חישוב שכרה (ראו בעניין זה תע"א 1390/09 ד"ר ביאטריס שחל נ' תימורים מושב שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, מיום 20/12/10). 40. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא גם בעובדה כי התובעת אשר התרעמה על השינוי שנעשה בשנת 2010 באחוזי התגמול שקבלה, התנגדה לו ופנתה לקבלת ייעוץ משפטי שבעקבותיו אף הגישה תביעה זו. היינו, התובעת היתה מודעת היטב לזכויותיה והעובדה כי משך שנים רבות עד להפחתה באחוזי התגמול בשנת 2010, לא מחתה ולא פעלה כנגד שיטת תשלום זו, מלמדת על הסכמתה לשיטת התגמול שהיתה נהוגה אצל הנתבעת. 41. לא ניתן להתעלם אף מן העובדה כי התובעת העלתה טענותיה כנגד אופן ההתקשרות כפי שהיה נהוג בין הצדדים משך שנים ארוכות, רק עתה והן נגועות לטעמנו בשיהוי ניכר. בהקשר זה מעבר לעובדה כי "שתיקתה" ארוכת השנים מלמדת על הסכמה למתכונת העסקה זו , הרי שיש בכך כדי לראות בתובעת כמי שזנחה כל תביעה שעמדה לה בקשר זה, אם בכלל. 42. התובעת למעשה יצרה מצג כלפי הנתבעת, לפיו היא מקבלת על עצמה ומסכימה לשיטת חישוב שכרה כפי שהתקיימה בפועל. התנהגות זו לרבות השיהוי בהעלאת הטענות על ידה יוצרת מניעות של התובעת מלכפור בנכונות המצג. 43. לאור האמור לעיל, משהסכימו הצדדים באופן מפורש בנספח להסכם על מנגנון תשלום שכר שכלל שכר עבודה העולה על שכר המינימום וזכויות סוציאליות (למעט רכיב החופשה - כפי שיפורט בהמשך), באופן של תגמול אחוזי, לא מצאנו כל סיבה להתערב בהסכמה זו. 44. בנסיבות אלה ולאור המסקנה כי המדובר בעלות העסק כוללת, בהכרח היה על הנתבעת לנכות מסך זה את כל התשלומים החלים דרך כלל על מעסיק, מבלי שדובר בניכוי מ"שכר", כפי שטענה התובעת ומבלי שעלינו לבחון ניכוי זה לפי הדינים החלים על ניכויים משכר ואנו דוחים טענת התובעת לפיה שכרה היה בבחינת "שכר כולל" העומד בניגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר ביחס לרכיבים שנכללו בשכרה, למעט דמי החופשה ששולמו לה. 45. בכל הנוגע לרכיב החופשה השנתית, במקרה שלפנינו ושונה מקביעותיו העובדתיות של פסק הדין בעניין גייל בן דוד, הוכח כי רכיב זה שולם לתובעת באופן קבוע מידי חודש כחלק משכרה האחוזי, גם כשלא יצאה לחופשה בפועל או כנגד דיווחים שהציגה על יציאה לחופשה בזמן אמת. 46. סבורים אנו כי בנסיבות אלה, לאור מטרת ותכלית חוק חופשה שנתית שנועד לדאוג לרווחת העובד ולא להגדיל את שכרו ובשים לב לפסיקת בית הדין הארצי בכל הנוגע לתשלום פדיון חופשה במהלך תקופת העבודה במקום להעניק לו אותה בעין, לפיה עלול המעסיק להסתכן בתשלום כפול (ע"ע 1144/04 אברהם מרחיב נ' מוקד אמון סביון (1981) בע"מ, מיום 21/12/06) אין לכלול בשכר ששולם לתובעת רכיב החופשה. 47. חיזוק למסקנה זו אנו מוצאים גם בעובדה כי הנתבעת, בסופו של יום שינתה הסדר זה במסגרת השינוי שערכה בשיטת חישוב השכר וכיום רכיב זה, (בשונה למשל מהרכיבים הבראה ונסיעות) אינו נכלל בשכר האחוזי לתגמול. כמו כן, לא למיותר לציין כי הנתבעת הסדירה את תנאי העסקתם של עובדיה, לרבות עובדים תפוקתיים כדוגמת התובעת בהסכם קיבוצי. אף במסגרת ההסכם הקיבוצי תשלום דמי החופשה הוצא מן התמורה האחוזית ששולמה לעובדים תפוקתיים בעבר והסדר זה למעשה בוטל. 48. לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי שיטת חישוב שכרה של התובעת היא שיטה לגיטימית, הגם שאינה רצויה שכן מעוררת בעייתיות, עליה עמד בית הדין בעניין גייל בן דוד, המתבטאת בכך שככל שהוותק של התובעת עולה ועמו גדלות זכויותיה הסוציאליות השונות, הדבר בא על חשבון חישוב החלק של השכר עצמו מתוך הסכום של עלות ההעסקה, לא מצאנו בנסיבות המקרה שלפנינו, הצדקה להתערב בהסכמות הצדדים, למעט הכללת רכיב החופשה שכן זה לא נכלל בעלות ההעסקה הכוללת, אלא בשכר עצמו. היקף משרתה של התובעת 49. טרם התייחסותינו לרכיבי התביעה שנתבעו יש לדון בסוגיית היקף משרתה של התובעת, הצריכה לתביעות התובעת. 50. התובעת הצהירה כי עבדה במשרה מלאה, 6 ימים בשבוע. בעדותה בפנינו העידה כי עבדה 4 ימים רצופים ועוד בוקר אחד ובסיכומיה טענה כי עבדה בהיקף משרה של לא פחות מ-5 ימי עבודה בשבוע. 51. הנתבעת מאידך טענה כי מבדיקת שעות הנוכחות של התובעת בשנה האחרונה לעבודתה עד למועד הגשת התביעה (היינו מ-2/10 עד 2/11), עבדה התובעת כ-105 שעות בלבד, היינו בהיקף משרה העומד על 57%. (סעיף 58 לתצהיר רחל פפר). 52. עדות זו לא נסתרה על ידי התובעת ומעיון בכרטיסי הנוכחות שצורפו לתביעה (ת/1) עולה כי התובעת עבדה למשל בשנת 2009 בממוצע 4 ימים בשבוע, לעיתים פחות ולעיתים יותר. 53. לפיכך ומשתחשיב הנתבעת לעניין היקף משרתה של התובעת, לא נסתרה יש לקבוע כי התובעת עבדה בהיקף משרה חלקית בת 57%. התביעות לדמי הבראה והחזר נסיעות 54. התובעת כאמור טענה כי התשלומים בגין דמי הבראה והחזר נסיעות שנכללו בשכרה נעשו בניגוד לדין וכי יש לראות בשכר ששולם לה כשכר יסוד בלבד. ומשדחינו טענה זו בקובענו כי השכר ששולם לתובעת כלל תשלומים גם בגין דמי הבראה והחזר נסיעות, הרי שדין תביעתה ברכיבים אלה להידחות. 55. יצוין כי על פי הפסיקה אין מניעה לשלם לעובד דמי הבראה בשיעורין. הפסיקה אף הכירה באפשרות לכלול את דמי הנסיעה כחלק מן השכר ולא רק כתשלום בנפרד (דב"ע 3-63/98 בובליל נ' א.א.צ שירותים משפטיים בע"מ, פד"ע לב 91). בית הדין הארצי לעבודה גם לא ראה פגם בכך שאותם תשלומים מפוצלים בעד דמי הבראה מתעדכנים בהתאם לתוספת היוקר המשולמת על השכר ובלבד שסכום דמי ההבראה עלה על זה המתחייב מכח צו ההרחבה הכללי (דב"ע נו/3-22 דורית פני גיל נ' טכנולוגיה מתקדמת בע"מ, ניתן ביום 18/4/96). 56. במקרה שלפנינו, הסכם ההתקשרות שנחתם בין הצדדים קובע מפורשות כי תשלום דמי ההבראה והחזר נסיעות יפוצלו ויכללו בשכר שישולם לתובעת מידי חודש בחודשו. אף ההסכם הקבוצי המיוחד שנחתם בין הצדדים קובע מפורשות כי התמורה האחוזית המשולמת לעובדים התפוקתיים כוללת בתוכה תשלום בגין הבראה ונסיעות. 57. לפיכך התביעות לדמי הבראה והחזר נסיעות- נידחות. 58. מעבר לדרוש ייאמר, כי חישובי התובעת ברכיבים אלה אינם נכונים שכן התבססו על ההנחה כי התובעת עבדה בהיקף משרה מלאה בת 6 ימים בשבוע בעוד שבפסק הדין קבענו כי עבדה במשרה חלקית בלבד. חופשה שנתית 59. התובעת טענה כי הנתבעת שילמה לה מידי חודש להעסקתה בשכרה התפוקתי דמי חופשה שנתית וזאת מבלי שניצלה חופשה בפועל ובניגוד לחוק חופשה שנתית. נטען כי הנתבעת שילמה לתובעת בתקופה שבין 1/04-1/10 סך של 43,665 ₪ בגין רכיב החופשה, אולם יש לראותו כחלק משכרה ולא כדמי חופשה שנתית ולפיכך זכאית בנסיבות אלה לתשלום הפרשי שכר בגין דמי חופשה בסך 43,665 ₪. 60. עוד נטען כי בחודש 2/10 צבירת החופשה של התובעת אופסה על ידי הנתבעת, במסגרת השינוי שערכה בחישוב השכר, כך שנצברו לזכותה 10 ימי חופשה ו-120 שעות חופשה בלבד, לאחר כ-15 שנות העסקה. 61. הנתבעת כאמור טענה כי דמי החופשה שולמו כחלק מעלות המעסיק ששולם לתובעת ולא כחלק משכרה. עוד נטען כי אין תחולה לסעיף 5 לחוק הגנת השכר וכי אין לחייבה בתשלום כפול בגין רכיב זה. 62. מקביעותינו המשפטיות לעיל עולה כי עלות דמי החופשה של התובעת נוכתה משכרה ולא מעלות העסקתה בשונה מהרכיבים בגין הבראה ונסיעות, ומשכך הדבר מנוגד להוראותיו של חוק חופשה שנתית ולתכליתו. 63. הוכח כי התובעת קבלה תשלום דמי החופשה באופן קבוע בסכומים משתנים כחלק משכרה, גם כאשר לא יצאה כלל לחופשות בפועל. אף לא הוכח כי במועדים בהם יצאה לחופשה קיבלה דמי חופשה מעבר לשכר האחוזי ששולם לה. מתלושי השכר שצורפו לתביעה לא ניתן לדעת כמה ימי חופשה נצברו לזכותה וכמה ניצלה בפועל. הנתבעת אף לא הציגה בפנינו יומן או פנקס חופשות. 64. הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 קובעת כי אין לכלול בשכר תשלום בגין שעות נוספות או דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה (למעט מי שחוק שעות עבודה ומנוחה , תשי"א-1951 לא חל לגביו), משום שמטרת חוק חופשה שנתית היא להבטיח כי העובד יזכה בחופשה בפועל. כך קבע בית הדין הארצי בנוגע לחוזה עבודה שהעניק לעובד שכר הכולל דמי חופשה כי : "חוזה העבודה במקרה דנן, נוגד את מטרת החוק שהיא למנוע תשלום חלק יחסי של החופשה השנתית כל חודש במקום לתת לעובד חופשה בפועל. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כי העובד זכאי לפדיון חופשה על פי השכר הכולל". (דב"ע שנ/3-160 ראובן מימון נ' מתכת סדום בע"מ, מיום 20/5/91). במקרה שלפנינו לא נטען ואף לא הוכח כי חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על התובעת וכי המדובר במשרת אמון או משרה המצריכה מידה מיוחדת של פיקוח כאמור בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה. לפיכך הכללת דמי החופשה השנתית בשכרה של התובעת עומד בניגוד לתכלית החוק. גם בפסק הדין עע 324/05 ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שירותים בע"מ (ניתן ביום 27.3.06) נפסק כי: "תכליתו של חוק חופשה שנתית היא לתת לעובד חופשה בפועל, מנוחה, על מנת שיאגור כוח לעתיד. אף סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 אוסר מתן שכר הכולל בתוכו, מראש, תשלום בעבור דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית. ודוק, כל האמור ביחס לפדיון חופשה מתייחס לזכאות מכוח החוק בלבד בסיום יחסי עובד-מעסיק. פדיון חופשה הוא מושג שהחוק הולידו, ואין הוא בא אלה בהקשר לחופשה שנתית שהחוק מזכה בה. מכיוון שאין לשלם לעובד סכום עבור פדיון ימי חופשה, כתחליף לחופשה בפועל לה הוא זכאי מכוח חוק חופשה שנתית, אין מקום לקזז את הסכומים ששולמו למערערת, ודין הערעור בעניין זה להתקבל." 65. אנו בדעה כי גם אם היינו מקבלים טענת התובעת כי יש לראות בדמי החופשה ששולמו לתובעת במהלך תקופת עבודתה, כחלק משכרה הרגיל, אין התובעת זכאית לסעד שתבעה בעילה זו לקבלת מלוא הסכום פעם נוספת בעילה של זכאות להפרשי שכר לתקופה רטרואקטיבית של 7 שנים. 66. התובעת למעשה מבססת עילת תביעתה על כך כי הנתבעת פעלה שלא כדין ובכך שללה זכאותה של התובעת לקבלת דמי חופשה בגין ניצול ימי חופשה בפועל. 67. ללמדך כי התובעת בכתב תביעתה כמו גם בסיכומיה תבעה למעשה דמי חופשה על אי ניצול בפועל של ימי חופשה במהלך כל תקופת עבודתה. אומנם התובעת כינתה את עילת תביעתה כ"תביעה להפרשי שכר" שכפופה לתקופת ההתיישנות הרגילה; טענה זו של התובעת אינה מקובלת עלינו שכן הכינוי שנתנה לעילת תביעתה אינו מעיד על מהות התביעה האמיתית. והכלל הוא כי מהות התביעה ולא השם היא זו שקובעת לעניין עילת התביעה והסעד שבצידה. 68. במקרה שלפנינו מאחר ובפועל נסמכת התובעת בתביעתה על הלכות מתחום דיני החופשה, עילת תביעתה צריכה לידון לפי חוק חופשה שנתית לרבות תקופת ההתיישנות על פי החוק הנ"ל. 69. ובאשר לשיעור דמי החופשה, הנתבעת תבעה תשלום רכיב זה בגין 7 השנים האחרונות לעבודתה בטענה כי חלה כאן ההתיישנות הרגילה שכן יחסי עובד מעביד בין הצדדים לא נותקו וכי תקופת ההתיישנות בת 3 שנים מתייחסת רק לתביעה לפדיון חופשה. 70. טענה זו אין בידינו לקבל. סעיף 31 לחוק חופשה שנתית קובע תקופת התיישנות של 3 שנים להגשת בתביעה לקבלת זכות לחופשה שנתית או לפדיונה. היינו תקופת התיישנות זו חלה גם במהלך קיומם של יחסי עובד מעביד ולא רק לאחר ניתוקם. על פי פסיקת בית הדין הארצי נקבע כי פדיון חופשה שנתית יהיה לכל היותר בגין שלוש השנים המלאות האחרונות להעסקת העובד בצירוף הימים שנצברו לזכותו בשנת העבודה השוטפת - ובסה"כ 4 שנים (ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן - ויליאם אנויה, (2007); ע"ע (ארצי) 145/07 גדיק אוגוסטין - אהרון המל, (2007)). 71. משכך, זכאית התובעת לפדיון חופשה בגין ארבע השנים האחרונות לעבודתה (שלוש שנות צבירה והשנה השוטפת). 72. עם זאת וכפי שעולה מן התשתית העובדתית שהוצגה בפנינו החל מ-2/10 ואילך, הנתבעת שינתה אופן תשלום שכרה של התובעת ובמסגרת שינוי זה הפסיקה תשלום דמי החופשה כחלק משכרה והחלה לנהל פנקס חופשה וממועד זה החלה התובעת לצבור ימי חופשה. 73. בנסיבות אלה ובכפוף לתקופת ההתיישנות זכאית התובעת לכל היותר לדמי חופשה בגין שלילת זכאותה לניצול ימי חופשה בפועל לתקופה המירבית מ- 02/07 עד 02/10 ובשים לב להיקף משרתה ולוותקה, בגובה של פידיון 84 ימי חופשה כפול 302 ש"ח ליום (ע"פ חישוב שכר יומי של התובעת שנערך על ידה) כפול 57% על פי היקף משרתה ובסך של 14,460 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממחצית התקופה היינו מ- 08/08 ועד לפירעון המלא בפועל. 74. שקלנו כסעד חילופי ומאחר ומדובר בתביעה שהוגשה במהלך תקופת עבודה של התובעת, לזכות את התובעת בצבירה של 48 ימי חופשה (84 כפול 57%), אולם בשל העובדה כי הצדדים הגיעו להסדר המעוגן בהסכם הקיבוצי שצורף לתיק, ובשל העובדה שהתובעת הגישה בקשה לסעד כספי, מצאנו לנכון בנסיבות מיוחדות אלה לקבוע פיצוי כספי. 75. למען הסר ספק לא נעלמה מעניינו טענת הנתבעת בכתב הגנתה בדבר קיזוז בכל הנוגע לרכיב זה אולם טענה זו נזנחה בסיכום טענותיה. התביעה לשכר עבודה- הפחתה בשכר 76. התובעת טענה כי החל משכר חודש 2/10 הפחיתה הנתבעת את אחוזי התגמול שלה מ-29.5% ל- 26.5%. נטען כי ההפחתה בוצעה באופן שרירותי וחד צדדי ומבלי שהתקבלה הסכמת התובעת להפחתה. לפיכך תובעת הפרשי שכר עבודה בשל ההפחתה בשכר בין חודשים 2/10-10/10 ובסך של 7,850 ₪ בהתאם לחישובים שפרטה. 77. הנתבעת טענה כי השינוי המדובר נערך על רקע התיקון לחוק הגנת השכר, אך נעשה תוך כדי שמירה על העלות המקורית של העסקת התובעת ושאר העובדים התפוקתיים בנתבעת. נטען כי מחד גיסא התמורה האחוזית הפוחתה ומאידך גיסא שולמו לתובעת הזכויות הסוציאליות וללא כל פגיעה בשכר עלות העסקתה המקורי. עוד נטען כי שינוי זה קיבל תוקף בהסכם הקיבוצי שנחתם בין הצדדים ומהווה הסכמה של כל אחד מן העובדים עליהם הוא חל, לרבות התובעת. 78. הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובעת מבקשת למעשה לכפות עליה תנאי התקשרות שמעולם לא נהגו ביניהם- היינו הן קבלת תמורה אחוזית שהיוותה בעבר עלות העסקתה והן תנאים סוציאליים מעבר לאותה עלות מקסימלית. ואף מטעם זה יש לדחות תביעתה בגין רכיב זה. 79. מן הראיות שהונחו בפנינו וכפי שפורט לעיל, שיטת תשלום שכרה של התובעת שונתה בשנת 2010 ,לאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר. הנתבעת הודיעה לתובעת במכתבה מיום 19/1/10, כי תשלום שכרה ישונה באופן בו תחול הפרדה בין תשלום שכרה לפי אחוזי תגמול לבין תשלומים אחרים שעד כה נכללו בשכרה. כך צוין כי אחוז התגמול יעמוד על 26.5% בלבד וכי לא יכלול תשלום בגין חופשה כבעבר. עם זאת הנתבעת ציינה כי עלות העסקתה המקורית של התובעת תישמר. 80. התובעת התנגדה לשינוי זה והביעה מחאתה בנושא, באמצעות פניית בא כוחה דאז אל הנתבעת. הנתבעת טענה כי ההפחתה בשיעורי אחוזי התגמול שהועברו לתובעת לא פגעו בעלות שכרה של התובעת, אלא המדובר בשינוי שנוגע לחלוקת העלויות של הנתבעת ביחס לרכיבים השונים בשכרה של התובעת ואין בה כדי לפגוע בתשלום הכולל לתובעת. טענה זו לא נסתרה על ידי התובעת. 81. אכן אין חולק כי אחוזי התגמול ששולמו לתובעת עד למועד זה הופחתו מ-29.5% ל-26.5%, אולם לא הוכח כי התשלום הכולל ששולם לתובעת פחת או נפגע. התובעת מלבד העלאת הטענה כי אחוזי התגמול הופחחתו לא השכילה להוכיח תביעתה בגין רכיב זה. אף לא הוכחה טענתה כי המדובר בשינוי שנעשה באופן שרירותי וחד צדדי. התובעת לא הרימה הנטל המוטל עליה להוכיח כי השכר ששולם לה בפועל פחת. אמנם התשלום השוטף של דמי החופשה הופסק, אולם התובעת לא איבדה זכאותה לדמי חופשה אלא אלה נצברו לזכותה במסגרת מכסת ימי החופשה לה היא זכאית על פי חוק. כמו כן חלק החופשה שנכלל בשכרה שלא כדין, שולם לה בפסק דין זה. 82. לפיכך ומשלא הוכחה הטענה כי אכן חלה הפחתה בשכרה של התובעת אלא המדובר בשינוי חישוב השכר שנעשה בעקבות תיקון 24 לחוק הגנת השכר והשינויים שערכה הנתבעת בעקבותיו, דין התביעה בגין רכיב זה - להידחות. גמול בגין עבודה בשעות נוספות 83. התובעת כאמור טענה כי עבדה מידי יום שלישי במתכונת העסקה קבועה בת 12 שעות ומבלי ששולמה לה תמורה בגין עבודה בשעות נוספות. נטען כי על יחסי העבודה בין הצדדים חל חוק שעות עבודה ומנוחה וכי הנתבעת אשר לא צייינה בהסכם שנחתם עם התובעת מה היקף משרתה ולפיכך בהיותה עובדת תפוקתית, חלה החזקה כי עבדה במשרה מלאה. 84. נקדים ונציין כי התובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח תביעתה ברכיב זה ודינה להידחות. 85. יצוין כי התובעת תבעה תחילה בתביעתה בגין רכיב זה סך 101,599 ₪ ואילו בסיכום טענותיה צמצמה תביעתה ברכיב זה לסך של 6,778 ₪ בלבד. התובעת הודתה בעדותה בפנינו כי לא בדקה האם עבדה בימים בגינם תבעה גמול בגין עבודה בשעות נוספות. 86. כמו כן, הנתבעת טענה בתצהירה כי מבדיקת דיווחי הנוכחות של התובעת בהם העבירה כרטיס נוכחות נשללת טענתה כי עבדה בימי שלישי 12 שעות בכל יום שכן בחלק מהימים עבדה רק 6 שעות בלבד ובחלק לא עבדה כלל. כך למשל נטען כי בתקופה שבין 11/08 ועד 1/10 עולה כי ב-11 ימים עבדה התובעת פחות מ-8.6 שעות. טענה זו אשר שוללת הבסיס לתביעת התובעת, לא נסתרה על ידה. 87. זאת ועוד. הוכח בפנינו כי סידור העבודה של התובעת נקבע לבקשתה ועל פי רצונה ואין חולק כי בכל מקרה לא עברה את מכסת שעות העבודה השבועיות המותרות על פי חוק. זאת אף בשים לב לקביעתנו כי היקף משרתה של התובעת היה חלקי. 88. לאור כל האמור, דין תביעת התובעת בגין רכיב זה- להידחות. דמי חגים 89. התובעת טענה כי היא זכאית לדמי חגים בגין 9 ימים בשנה מכח צו ההרחבה בדבר קיצור יום העבודה, באם לא נעדרה מעבודתה בסמוך לחג, יום לפני ויום אחרי. אולם לטענתה הנתבעת לא שילמה לה דמי חגים במהלך תקופת העסקתה. נטען כי התשלום בגין רכיב זה לא נכלל בשכרה באופן מפורש, כדוגמת הבראה, נסיעות וכדומה. לפיכך תובעת דמי חגים בגין 7 שנים האחרונות לעבודתה בסך של 26,352 ₪ בהתאם לתחשיב שפרטה בתביעתה. 90. הנתבעת טענה כי התובעת לא הרימה הנטל המוטל עליה להוכיח תביעתה בגין רכיב זה. נטען כי התובעת תבעה 9 ימי חג בכל שנה וזאת מבלי לבדוק האם היתה אמורה לעבוד בהם בהתאם לסידור העבודה שנקבע או האם חלו בשבת. כך למשל נטען כי בשנת 2009 נמצאו 2 חגים בהם לא עמדה התובעת בכללים הנדרשים וכי 3 חגים נוספים חלו בשבת. התובעת לא מצאה לנכון להתייחס לדוגמאות אלה, כמו גם לא לדרישות הבסיסיות להוכחת תביעה מסוג זה. 91. נקדים ונאמר כי רכיב זה לא מצא ביטוי ברכיבים שנכללו במסגרת הסכם העסקתה של התובעת. 92. יחד עם זאת, אנו בדעה כי התובעת לא השכילה להוכיח תביעתה בגין רכיב זה. התובעת אינה מפרטת בתביעתה עבור אילו ימי חג תובעת תשלום דמי חגים. התובעת ערכה חישוב כללי של זכאות ל-9 ימי חג בשנה במכפלת 7 שנים אך לא הוכיחה כי עמדה בקריטריונים המזכים בתשלום בגין רכיב זה, היינו האם עבדה יום לפני או יום אחרי החג, זאת אף בשים לב לעובדה כי עבדה במשרה חלקית ולא ברציפות אצל הנתבעת. 93. התובעת אף לא התייחסה בסיכום טענותיה לדוגמאות שפרטה הנתבעת לגבי חגים שחלו בשבת או במועדים בהם נעדרה יום לפני או יום אחרי החג. 94. בנסיבות אלה התובעת לא השכילה להוכיח תביעתה ואנו דוחים את חישוביה ואת התביעה ברכיב זה. דמי מחלה 95. התובעת טענה כי במשך תקופת העסקתה נאלצה להיעדר מעבודתה עקב טיפולי פוריות. נטען כי על פי חוק דמי מחלה וסעיף 2 לתקנות עבודות נשים (היעדרות בשל טיפולי הפריה ופריון), התשנ"א-1990 על הנתבע לשלם לתובעת 75% מהשכר בימי ההיעדרות עקב טיפולי פוריות. 96. התובעת פרטה בתביעתה המועדים בהם נעדרה מעבודתה ובסך 112 ימים. עוד טענה כי בשנת 2009 נעדרה 8 ימים ללא קשר לטיפולי הפוריות, אך הנתבעת מעולם לא שילמה לה דמי מחלה. 97. התובעת תבעה בכתב תביעתה בגין 7 שנות עבודתה האחרונות דמי מחלה בשיעור 38,491 ₪. בסיכום טענותיה ערכה חישוב שונה ותבעה סך של 21,931 ₪ בגין רכיב זה. 98. הנתבעת טענה כי על פי החוק על התובעת היה להגיש אישורי מחלה על מנת לקבל תשלום בגין היעדרותה זו, אולם התובעת לא עשתה כן. עוד נטען כי בשל שיטת העסקתה של התובעת, זו לא דיווחה לנתבעת על היעדרותה בימים בהם לא נדרשה להופיע במרפאה. עוד נטען כי התובעת הגיעה לעבודה גם בימים המופיעים על התעודות הרפואיות שצורפו לתביעה. 99. הנתבעת הוסיפה וטענה בתצהירה של הגב' פפר וכן בסיכום טענותיה כי ערכה בדיקה מדוקדקת של ימי המחלה למול רישומי הטיפולים שביצעה התובעת ומול לוח השנה על מנת לבדוק אלו ימים חלו בשבת (נספח ג' לתצהיר גב' פפר - ריכוז ימי מחלה). נטען כי מהצלבה זו עולה כי מכלל ימי המחלה שהציגה התובעת נותרו 56 ימי מחלה. שווים של ימים אלה בהתאם לחישוב התשלום הקובע בחוק דמי מחלה, עומד על 34 ימים בלבד. 100. מעיון בחישובי התובעת בגין רכיב זה עולה כי התובעת אכן לא התייחסה בחישוביה לימים בהם שהתה בחופשת מחלה בשבת וכן לימים בהם הגיעה לעבודה למרות אישור המחלה שהמציאה לגבי אותם ימים. התובעת אף הודתה בעדותה כי ייתכן שהציגה בפני הנתבעת תעודות מחלה אך בכל זאת הגיעה לעבודה בפועל באותם הימים (עמ' 8 לפרוטוקול). 101. חישובי הנתבעת בתחשיבה הנגדי כפי שפורטו בנספח ג' לתצהיר רחל פפר מקובלים עלינו ואנו קובעים כי התובעת זכאית לתשלום דמי מחלה בסך של 10,032 ₪. החישוב הנ"ל נערך על פי שיעור שכר יומי האחרון של התובעת בעילת תביעה זו כפי שפורט בטבלה שבסעיף 87 לסיכומיה במכפלת אחוז התשלום בגין הימים שפורטו בתחתית הטבלה בנספח ג' מטעם הנתבעת. סוף דבר 102. הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום את הסכומים הבאים: א. דמי חופשה שנתית בסך 14,460 ₪. ב. דמי מחלה בסך 10,032 ₪. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית ממועד הגשת התביעה ועד לפרעון המלא בפועל. 103. יתר תביעות התובעת - נדחות. 104. בנסיבות אלה ולאור תוצאות פסק הדין לא מצאנו כל מקום לחייב הנתבעת בהוצאות התובעת אשר רוב רובה של תביעתה נדחתה בפסק הדין. 105. כל צד רשאי להגיש ערעור בזכות לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים ממועד פסק הדין. הפרשי שכר