תיקון טעות במסמכי מכרז

לסוגיית תיקון טעות במסמכי המכרז לאחר פרסומו של המכרז בציבור, מתייחס ד"ר עומר דקל בספרו, מכרזים (כרך שני, 2006), בדבריו הבאים: "לעתים עשוי להתעורר צורך לשנות או לתקן את דרישות המכרז ואת תנאיו לאחר שהמכרז כבר פורסם והופץ לציבור הרחב. צורך זה עשוי להתעורר מטעמים שונים כגון טעות שהתגלתה במסמכי המכרז; שינוי בנסיבות, שיש בו כדי לחייב את שינוי דרישות ההתקשרות; השגה שהתקבלה; בקשה להבהרה שהייתה במקומה ומלמדת על עמימות בתנאי המכרז ועוד. האם בנסיבות מעין אלה רשאית הרשות לשנות את דרישות המכרז? ואם כן - כיצד עליה לעשות זאת? כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות, ועדת המכרזים רשאית לשנות את תנאי המכרז, וכאשר קיים בכך צורך ענייני, שינוי מעין זה אף עשוי להיות מחויב המציאות. עם זאת, על הרשות להקפיד על שמירת זכויותיהם של המציעים וכן של המציעים פוטנציאליים בעת ביצוע השינוי". ברם אם מדובר בשינוי דרישות המכרז לאחר פתיחת מעטפות ההצעות, מציין ד"ר דקל כי "שינוי של דרישות המכרז לאחר פתיחת ההצעות הינו אסור בכל תנאי ובכל מכרז" (שם, עמ' 68); השוו: ש' גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבורים (תשנ"ז-1997) 45-44. בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 669 (1993) (להלן: "פס"ד מליבו") דן בית המשפט העליון, מפי כב' השופט חשין,. שם פירסמה חברת החשמל מכרז להקמת תחנת כוח בעיר אשקלון. לאחר פתיחת תיבת ההצעות התברר כי הצעתה של המשיבה 1, זכריה דרוקר, חברה קבלנית לעבודות אזרחיות בנין ופיתוח בע"מ (להלן: "חברת דרוקר") הייתה ההצעה הזולה ביותר. חברת החשמל ניהלה לאחר מכן מו"מ עם המציעים, שגם לאחריו נותרה הצעתה הכספית של דרוקר ההצעה הזולה ביותר. ברם, לאחר מכן, הודיעה חברת החשמל כי החליטה לעשות שינוי בדרך בנייתו של המבנה וכי במקום שימוש עיקרי במוטות ייעשה שימוש ברשתות. בעקבות השינוי האמור הפכה א. לוי קבלני בנין בע"מ (להלן: "חברת לוי") לחברה שהציעה את ההצעה הכספית הזולה ביותר, וחברת דרוקר ירדה למקום השני במדרג ההצעות. לפיכך, זכתה חברת לוי במכרז. עורך דין מכרזים - ועדת המכרזים : הלכה היא כי בית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטות ועדת המכרזים כאשר המדובר בהחלטות מקצועיות המבוססות על בדיקה מקצועית. בעניין זה נכתב בספרו של דקל (כרך שני, בעמ' 395): "ביטוי מובהק לריסון השיפוטי בהתערבות בהחלטות של ועדת המכרזים ניתן למצוא במדיניותו של בית המשפט לגבי התערבות בהחלטות המושתתות על חוות דעת מקצועית או על עמדת מומחה. הלכה מושרשת היא כי בית המשפט ימעט להתערב בהחלטות של ועדת המכרזים המבוססות על חוות דעת מקצועית, וריסון זה יעמוד בעינו גם בנסיבות שבהן הגיש העותר חוות דעת מקצועית הסותרת את חוות הדעת המקצועית שעליה הסתמכה ועדת המכרזים. כל עוד לא נמצא פגם באופן הכנתה של חוות דעת זו, בית המשפט לא יעדיף עליה חוות דעת אחרת ואף לא ימנה מומחה מטעמו לצורך הכרעה בין חוות הדעת הסותרות". לפיכך, כל עוד החלטות ועדות המכרזים ניתנו בשיקול דעת, על יסוד נתונים ענייניים, איני רואה להתערב בשיקוליה המקצועיים של ועדת המכרזים. ערבות בנקאית במכרז : בית המשפט העליון עמד על כך כי לערבות הבנקאית המצורפת להצעת המשתתפים במכרז חשיבות רבה, באמצעותה מוודא עורך המכרז את רמת רצינותם וחוסנם הכלכלי של המציעים, וקיים קשר בינה לבין יסודות דיני המכרזים ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. לפיכך, קבע בית המשפט העליון כי יש להקפיד בצורה דקדקנית אחר התנאי למכרז הקובע חובת הפקדת ערבות בנקאית. וכי "אי הקפדה על קיום תנאי הקשור בערבות פוגע בערך השוויון לא רק מבחינת המציעים שהגישו את הצעותיהם, אלא גם 'ביחס לאלה שלא ניגשו כלל למכרז, והיו עשויים להגיש הצעות אילו הניחו כי תנאי הפקדת הערבויות אינם תנאים קטיגוריים, וניתן למחול עליהם'" (עעמ 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, 10.11.2009) בפסקה 17). לאור האמור, ההלכה שיצאה לפני בית המשפט העליון היא כי פגם בערבות ייחשב לרוב פגם מהותי הפוגע בשוויון בין המציעים ומביא לפסילת ההצעה, אף אם נעשה בתום לב, וזאת למעט מקרים חריגים ויוצאי דופן (עע"ם 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'). ויודגש, בפסיקה נקבע כי גם הצעה שנלווית לה ערבות שעשויה להיטיב עם עורך המכרז מעבר לדרוש במסמכי המכרז, עלולה להיפסל אם יש בה כדי להעניק למציע יתרון בלתי הוגן הפוגע בשוויון בין המציעים (עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 765 - 766 (2004)). פגיעה בעקרון השוויון במכרז : בפסק דינו של בית המשפט העליון בעע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, 31.1.2010) ציין בית המשפט העליון כי "עיון בהלכה הפסוקה מלמד כי פגם פוסל בערבות בנקאית, הוא כזה שיש בו תוספת, הגבלה, או שינוי מנוסח הערבות המבוקש, שנכלל במסמכי המכרז, או דבר אחר כלשהו שיש בו פגיעה בכללים הבסיסיים של דיני המכרזים, ובמיוחד בעקרון השוויון. הכלל האמור יושם, בין השאר, בסיטואציות הבאות: (א) כאשר המציע לא הגיש את הערבות שנדרשה, כי אם מסמך אחר, בין בכוונה וכתחליף (עניין אבראהים) ובין בטעות (עניין האגודה לבריאות הציבור); (ב) כאשר תאריך תוקפה של הערבות היה שגוי (מטעמים שונים ומשונים, לעתים אפילו מובנים), דבר שנחזה כמגביל את אפשרויות עורך המכרז לממש את הערבות (עניין י.ת.ב.; עניין מרגלית; עניין ניו-אפליקום)); (ג) כאשר סכום הערבות היה נמוך מהנדרש (עניין גוזלן; עניין מבני פלס), או אף גבוה מן הנדרש (דעת הרוב בעניין אמנון מסילות מעלות (השופט א' גרוניס השאיר שאלה זו בצריך עיון); עניין אחים אוזן); דין דומה חל גם על הגדלת ערבות הביצוע לאחר הגשת ההצעות (עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר יזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים, עירית עפולה (, 18.1.2009)). (ד) כאשר המציע, או הבנק הערב, עשו שימוש בנוסח אחר מזה שנדרש במסמכי המכרז (ענין מ.ג.ע.ר.; עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (, 10.11.2009) (אשר עסק באותו מכרז, נשוא הערעור שבפנינו))". עורך דין מכרזים - הכשרת פגמים בערבות בנקאית : בהמשך עומד בית המשפט העליון על התנאים המצטברים הנדרשים להכשרת פגמים בערבות הבנקאית: "מאידך גיסא, קיימים פגמים מסוימים ונדירים בערבות הבנקאית, אשר ניתן לשקול האם יש מקום להכשירם, שאם לא תאמר כן יימצא כי אותו "חריג שבחריג" הנזכר בפסיקה - בפועל כמעט שלא יהיה בנמצא. כעולה מן האמור לעיל, בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי (להלן ביחד: טעות), כאשר - כתנאים מצטברים - חייבות להתקים דרישות נוספות אלה (ענין אבראהים; ענין י.ת.ב): (א) הטעות נלמדת מהערבות עצמה; (ב) ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; (ג) על פני הדברים נראה כי הטעות, או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע, או של הבנק הערב; (ד) אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים". בעע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (להלן: "עע"ם מגער") קבעה כב' השופטת נאור כי סיווגו של פגם כמהותי או טכני במקרים רבים אינו מקדם את ההכרעה בעניין פסילת הצעה עקב פגמים בערבות, ו"דומה שהשאלה האמיתית היא האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו" (בעמ' 7 לפסק הדין). מקרה שבו הוכשר פגם בערבות שעניינו צירופה של ערבות בנקאית שתוקפה ארוך מהנדרש במכרז (ב-7 ימים) נידון בעת"מ 128/07 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל). באותו מקרה קבעה כב' הנשיאה מוסיה-ארד כי "במקרה הנוכחי, לא ניתן לראות את צירופה של ערבות בנקאית שתוקפה ארוך בשבעה ימים בלבד מהנדרש כפגם בערבות. אין המדובר בשינוי בנוסח כתב הערבות הנדרש שעלול להקשות על משיב 1 לחלט את הערבות באם יידרש לכך, בשינוי המקנה למשיבה 2 יתרון כלשהו על פני המציעים האחרים במכרז, או בשינוי העומד בניגוד למטרה אחרת כלשהי ממטרות דרישת הערבות במכרז. לפיכך, אם בכלל, הרי שמדובר בפגם שהוא על פניו טכני, ואשר ועדת המכרזים, במסגרת שיקול הדעת המסור לה, הייתה רשאית לאשר ההצעה למרות קיומו". בהחלטת כב' השופט זפט שלא ליתן צו ביניים בעניין עת"מ 2374/05 רייט נ' המוסד לביטוח לאומי התייחס כב' השופט זפט לסיכויי העתירה שעניינה הטענה כי יש לפסול הצעה שצורפה לה ערבות שתוקפה ארוך בחודש, בקובעו: "עובדת היות תקופת הערבות הבנקאית ארוכה בחודש נובעת ללא ספק מטעות בתום לב, ואין לייחס אותה לתכססנות. השלמת הצעה חסרה במכרז - תיקון הצעה פגומה במכרז : תקנה 20 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993. תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים קובעת כי ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים שיירשמו בפרוטוקול. לאחר מכן נדון בתקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, מצב של הצעה בלתי ברורה ונקבע כי הועדה רשאית, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך קבלת החלטתה. פרטי הבירור יירשמו אף הם בפרוטוקול. היה והחליטה הוועדה כסמכותה בתקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים שלא לפסול את ההצעה, בין לאחר בירור על-פי תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים ובין בלעדיו כי אז רשאית היא להרשות למציע לתקן את הצעתו. בפסיקת בית המשפט בארץ הוצב מבחן להבחנה בין פגמים שניתן להתיר את תיקונם בדיעבד לבין פגמים שטיבם או עוצמתם מונעים תיקון כאמור. ההבחנה היא בין פגם מהותי בהצעה, היורד לשורש ההליך ומחייב את פסילת ההצעה, לבין פגם טכני, הניתן לתיקון. בית המשפט פסק כי הדין מכיר ביכולת ההידברות של בעל מכרז ומציע לצורך קבלת הבהרות והסברים על הצעתו, בכפוף לשמירה על כללי השוויון והתחרות ההוגנת, ובתנאי שלא יהא בכך פתח לשינוי מהותי של ההצעה. מכרזמסמכים