פסק דין : תביעה לפיצויים בשל נזקי גוף שנגרמו לתובע, יליד 1958, בעקבות תאונת עבודה שארעה ביום 27.4.93 (להלן: "התאונה בעבודה פריקת כתף"). הצדדים נחלקו בשאלת האחריות ובשאלת הנזק. נסיבות התאונה בעבודה פריקת כתף 1. ואלו העובדות הצריכות לענייננו : א. התובע עבד כצנר-רתך בשירותה של הנתבעת. ב. במהלך ביצוע עבודות ריתוך צנרת בתעלה בכביש השוק בתרשיחא, תמך התובע את ידו השמאלית בצינור ועבד עם ידו הימנית. תוך כדי עבודה, החליק התובע בתוך התעלה ועקב כך נמתחה ידו השמאלית בצורה קשה ונגרמה פריקה של הכתף השמאלית. ג. כך מתאר התובע את אירוע התאונה בעבודה פריקת כתף : "התכופפתי על ברכי, יד אחת למטה וראשי היה מתחת לצינור, החלקתי, יד ימין למטה מתחת לצינור כשאני מתכופף וכורע על ברכי ואז החלקתי יד שמאל למעלה" (שם, עמ' 17 שורות 10-12). מעמדו של התובע 2. התובע טען כי היה רתך צנרת, אחד מני מספר פועלים של הנתבעת. הנתבעת טענה כי התובע היה מנהל עבודה ואחראי על מספר עובדים. בנקודה זו אני מבכר את טענתה של הנתבעת שנתמכה בגרסתו של מר אבוטבול, הבעלים של הנתבעת. איני רואה חשיבות להגדרה הפורמלית של מעמד התובע, אם 'מנהל עבודה' או 'אחראי'. החשוב לענייננו הוא כי התובע היה הבכיר מבין העובדים ותיפקד כאחראי בשטח על ביצוע העבודות. האחריות 3. חובתו המושגית של המעביד כלפי העובד היא מן המפורסמות ולא נאריך בדברים. כך נאמר, לדוגמה, בע"א 663/88 שיריזיאן נ. לבידי אשקלון בע"מ פ"ד מ"ז (3) 225 : "לדעתי קיימת חובה כללית וגורפת מצד המעביד לנקוט בכל האמצעים הסבירים כדי לוודא שעובדיו יוכלו לבצע את עבודתם בתנאי בטיחות אופטימאליים. אך שותף גם אני לדעה, כי מהותם ומידתם של אותם אמצעי זהירות משתנות לאור טיבו, שכיחותו וחומרתו של הסיכון, שהמעביד מודע לו או חייב להיות מודע לו. כך, אם המדובר בסיכונים גלויים לעיין, שאינם יוצאי דופן במיוחד, הרי ייתכן ומספיק להזהיר את העובד בפניהם ולהדריך אותו לגבי אופן מניעתם. במידה שהסיכון חמור יותר, או נסתר יותר, או בלתי רגיל יותר, הרי במקביל גוברים מידתם, גיוונם ותיחכומם של אמצעי הזהירות שמעביד סביר חייב לנקוט בהם. לשון אחר: אמצעי הזהירות הסבירים הינם פונקציה של אופיו יוצא הדופן של הסיכון, של מידת הסיכון, ושל מידת הסכנה לשלומו ובריאותו של העובד הנובעת מאותו סיכון באם אכן יתממש" 4. הנתבעת אינה חולקת על אחריותה המושגית כלפי התובע. לטענתה, במקרה דנן, היא פטורה כליל מאחריות באשר התאונה בעבודה פריקת כתף ארעה במהלך הדברים הרגיל של העבודה ואין מדובר בסיכון בלתי רגיל בגינו היה על המעביד למצוא דרך עבודה חלופית. 5. עיקר טרונייתו של התובע נסבה על מידותיה של התעלה. לטענתו, אם החפירה הייתה רחבה ועמוקה יותר, היה יכול לעשות עבודתו בניחותא, מבלי לגחון אל מתחת לצינור כשידו השמאלית אוחזת בצינור. וכדבריו : "הברכיים היו בגובה הצינור, בתחתית הצינור ..הייתי צריך להוריד את הראש, לא יכולתי לשכב לאורך הצינור כי עבדתי בתוך האספלט.... אם מרחיבים את הבור, אז אני יכול לשכב מתחת לצינור...זאת השיטה הנכונה" (שם, עמ' 17 שורות 13-23). 6. הוסיף התובע וטען כי קיבל הוראה ממעבידו שלא להרחיב ולהעמיק את התעלה, על מנת לצמצם את הנזק לכביש האספלט בו נחפרה התעלה : "קיבלנו הנחיות כל הזמן לעשות כמה שפחות נזק. אני אמרתי לבעל הבית שצריך להביא מחפרון פטיש להרחיב את הבור. אמרתי לו באותו יום.." (שם, שורות 26-28). בנקודה זו אני מבכר גרסתו של מר אבוטבול שהכחיש כי התובע התלונן בפניו ביום התאונה בעבודה פריקת כתף כי התעלה אינה רחבה מספיק. 7. עם זאת, אני מקבל טענתו הבסיסית של התובע כי על פי שיטת העבודה הכללית, ניסו לצמצם ככל שניתן ברוחבה ובעומקה של התעלה, משיקולים של חסכון בזמן, שכן מדובר היה בכביש ציבורי והיה צריך להתקדם במהירות ככל שניתן. וכלשונו של מר אבוטבול "חופרים כל יום קטע, מניחים את הקטע וממשיכים הלאה" (שם,עמ' 23 שורה 24). העד אף הסכים בעדותו כי "ככל שהתעלה רחבה יותר קל יותר לעבוד בה וצריך משהו כמו 40 ס"מ מתחת לצנור כדי שיוכל לשים את הראש ולראות את התפר מלמטה" (שם, עמ' 23 שורות 13 - 15). 8. למעשה, הודה מר אבוטבול בפה מלא כי לא הדריך את התובע ולא פיקח כלל על שיטת העבודה ועל העבודות כפי שבוצעו בשטח. וכדבריו : "..הוא כבר עשה פרוייקטים ועל בטיחות אנחנו לא מדברים, אני סומך עליו...באותו יום לא ראיתי את רוחב התעלה לפני שהוא התחיל לעבוד אני סומך עליו...לא אמרתי לו איך לעשות את העבודה בשטח...אני בסך הכל בא ומוסר את תוכניות העבודה ועובר איתו בשטח ומסמנים את המקומות" (שם, עמ' 23 ) . 9. במסגרת חובת הזהירות המושגית של המעביד כלפי עובדו, שומא עליו לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לשיטות עבודה נאותות, להדריך את עובדיו, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע עבודתם, ולפקח על נקיטת אמצעי הזהירות הדרושים. לא כך נעשה במקרה דנן. המעביד נהג למסור את התוכניות לתובע ולהותירו לבדו עם צוות העובדים ללא פיקוח, הדרכה או אזהרה. אין מדובר בהחלקה סתמית על בוץ, כגון זו שנדונה בע"א 371/90 חמוד סובחי נ. רכבת ישראל פ"ד מ"ז (3) 345. התובע החליק במהלך ביצוע עבודת הריתוך. הדרך בה ייצב את עצמו מלכתחילה - ידו האחת אוחזת בצינור והשנייה עושה במלאכה תוך כדי רכינה אל מתחת לצינור - נגזרה משיטת העבודה ומהתנאים ששרררו בשטח. די בכך כדי להטיל אחריות על הנתבעת. 10. למעלה מן הצורך אומר כי בפסיקה ניכרת המגמה להטיל אחריות על המעביד, אפילו במקרים בהם לא ניתן 'לשים את האצבע' ולהגדיר במדוייק כיצד באה רשלנות המעביד לידי ביטוי. הדברים משתקפים במבחן "האשמה המוסרית" המשמש את בית המשפט בתביעות רשלנות של עובד כנגד מעבידו. כך, לדוגמה, נאמר בע"א 5120/92 כמיל מגיזל בע"מ נ. זוהיר חורי ואח' דינים עליון כרך לח, 93: "אמת הדבר, שבחלוקת האחריות בין מעביד לבין עובדו, לתוצאות תאונה בעבודה פריקת כתף בה נפגע העובד, נודע למבחן האשמה המוסרית משקל מיוחד; כך שאם העובד נפגע תוך שקיים את הוראות המעביד, אך בהיסח הדעת, או מתוך דבקות בעבודה, נכשל בסטיה משורת הזהירות, אפשר שבהשוואת חלקו לחלק שהיה למעבידו בגרימת התאונה בעבודה פריקת כתף, על-פי מבחן האשמה המוסרית, יגיע בית המשפט למסקנה שאין לחייבו באשם-תורם (ראה: ע"א 417/85 בוארון נ' עיריית נתניה ואח', פ"ד מב(1) 415, בעמ' 424 ואילך)". שני פנים לגופא של התרשלות והם : אחריות המעביד ורשלנותו התורמת של העובד. כנגד רשלנותו התורמת של העובד, ניצבת אחריותו של המעביד ולהיפך. השניים משלימים זה את זה כדי מאת אחוזי הרשלנות. מכאן, כי האסמכתאות שצירפה הנתבעת לסיכומיה לעניין הרשלנות התורמת של התובע , יש בהן כדי לחזק טענתו להטלת אחריות על הנתבעת. רשלנות תורמת 11. המגמה בפסיקה היא שלא להחמיר עם העובד בקביעת רשלנות תורמת. ראה לדוגמה ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו ואח' וערעור שכנגד פ"ד לו(2),592, 603: "מגמה, שהשתרשה בהלכות שנקבעו בפסיקת בית המשפט הזה, היא, כי במקרה שמדובר בתאונת עבודה, אשר בה נפגע עובד, יש לדקדק דווקא עם המעביד בכל הנוגע להטלת האחריות ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו, שגרמה או שתרמה לתאונה בעבודה פריקת כתף". (וראה גם ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אלדגי (פרחן) וערעור שכנגד פ"ד מא(4), 524, 527. צוטט בהסכמה בע"א 663/88 הנ"ל). 12. מגמה זו קיבלה לאחרונה חיזוק בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 1958/97 רפאל בן שטרית נ. רשות הנמלים והרכבות (טרם פורסם, ניתן ביום 21.3.99 , ראה סקירה משפטית חוברת 243 מיום 15.4.99 בעמ' 8). באותו מקרה, נדון עניינו של עובד שהחליק ונפגע במהלך פריקת מטען מאנייה. בית המשפט שלל לחלוטין את רשלנותו התורמת של העובד שהחליק על אחד הקרשים שהיו פזורים באתר למרות שאלו היו גלויים לעיני כל. בית המשפט קבע כי כאשר מדובר בביצוע עבודה פיזית שעושה עובד למען מעבידו, אין לבוא אליו בטענה כי אילו עשה הכל כדי להשמר לנפשו, הסכנה היתה חדלה להיות סכנה. 13. יש לקחת בחשבון כי בלהט העבודה ובלחץ האירועים, עשוי העובד גם לטעות ולפעול באופן הנופל מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר שיש לו הזמן והיכולת לשקול בשובה ונחת את מעשיו. עמד על כך בית המשפט בע"א 477/85 בוארון נ. עירית נתניה פ"ד מ"ב (1) 415, 425 בצטטו בהסכמה את דברי השופט לנדוי בע"א 5/65 : "עובד העושה עבודה מסוכנת למען מעבידו אינו נותן את דעתו תמיד רק על בטחונו האישי שלו. אין זו ממידת הסבירות לדרוש ממנו שינהג כן, ולבוא אליו בטענה שאילו עשה הכל כדי להישמר לנפשו, היתה הסכנה חדלה להיות סכנה. בודאי עליו להזהר בעבודתו. אבל יש להכיר בכך שדוקא אצל העובד הטוב קיים רצון לעשות את מלאכתו היטב, ולשם כך הוא מוכן אפילו לקבל על עצמו סיכוני גוף. ועוד הכירו בתי-המשפט בכך שכרגיל העובד אינו עושה את עבודתו בתנאים המאפשרים לו לשקול בישוב הדעת את הסיכונים לעומת הצורך לעשות את המלאכה, כדרך שאנו עושים לאחר מעשה באוירה השקטה של אולם המשפטים ..." בדומה נפסק בע"א 662/89 מדינת ישראל נ. אנטון קרבון פ"ד מה (2) 593 . 14. ומהתם להכא. במקרה שלפנינו, יש מקום לייחס לתובע רשלנות תורמת באשר אם היה פועל ביתר ישוב דעת ותבונה יכול היה למנוע את התאונה בעבודה פריקת כתף. יכול היה להרחיב ולהעמיק במעט את התעלה באיזור בו עבד ויכול היה להניח רגלו ביתר יציבות בתעלה. 15. הנתבעת טענה כי יש להעמיד רשלנותו התורמת של התובע על חמישים אחוז. שיעור זה נראה לי מוגזם ואינו עולה בקנה אחד עם המדיניות שנקבעה בפסיקה בנושא זה. אעמוד על מקצת הפסיקה. ( - ) בע"א 662/89 הנ"ל נקבעה רשלנות תורמת של 25% לעובד למרות שהוזהר מפורשות שלא להפעיל את המכונה כשהוא עומד עליה. ( - ) בע"א 3463/95 מדינת ישראל נ. יצחק דרעי פ"ד נ (3) 433 , נפסקה רשלנות תורמת של 35% למסגר-רתך שנפגע כאשר יצא משטח המפעל על מנת לחפש קרש לצורכי עבודתו. זאת, למרות שנקבע כי העובד נקט בדרך משונה ביותר לעלות על הרמפה. [ במאמר מוסגר אציין כי לטעמי, יש בפסק דין זה כדי להטיל אחריות יתר על המעביד. בכל מקרה, פסק הדין ממחיש עד כמה נזהר בית המשפט העליון מדחייה מוחלטת של תביעת עובד, גם מקום בו התאונה בעבודה פריקת כתף ארעה כתוצאה מפעולה עצמאית של העובד ובנסיבות בהן קשה להגדיר במדוייק את רשלנותו של המעביד]. ( - ) ע"א (חי) 236/96 שינאוי נ. ח.ס. מלחם בע"מ תקדין - מחוזי כרך 97 (1) עמ' 1045 . באותו מקרה נדון עניינו של פועל שגבו 'נתפס' תוך כדי הרמת קורת פלדה עם פועלים אחרים. למרות שנקבע כי המעביד נקט באמצעי זהירות סבירים בהציבו 4 פועלים להרמת כל קורה במשקל 40 ק"ג ואף תוך שימוש בחבל, הוכרה אחריות של המעביד והוטלה רשלנות תורמת של 50% על העובד (דעת המיעוט צידדה בהטלת אחריות תורמת של 25% בלבד). ( - ) ת"א (ירושלים) 1016/94 תקדין - מחוזי כרך 96 (1) בעמ' 2678 . שם נדונה תביעת עובד שנפגע בידו ממשור חשמלי. הוטלה אחריות על המעסיק והוכרה רשלנות תורמת של 35% על התובע. ( - ) ע"א (חיפה) 536/94 חברת הוד בע"מ נ. זוננשוילי תקדין - מחוזי כרך 96 (2) עמ' 1643. שם נדונה תביעת עובד שאצבעותיו נפגעו תוך כדי החלפת רצועות הפעלה במכונה. בית המשפט העמיד רשלנותו התורמת של התובע על 20%. ( - ) ת.א. (חי') 1733/94 סיבוני אורי נ. דנקנר השקעות בע"מ (טרם פורסם, סקירה משפטית לעיל בעמ' 8). שם נדון עניינו של עובד שנפל מגובה רב לתחתית פיר. העובד שנחבל קשות, היה הנדסאי שנתן הוראות לקבלן שעמד לבצע את העבודה. בית המשפט העמיד רשלנותו התורמת על 35%. ( - ) ע"א 5120/92 כמיל מגיזל בע"מ נ. זוהיר חורי ואח' דינים עליון כרך לח עמ' 93. באותו מקרה נדון עניין הדומה משהו למקרה דכאן. התובע, מסגר-רתך במקצועו, עלה על אחד הסולמות לאורך קו הצינורות אותם עמד לרתך ולחתוך. התובע אחז בקת המשחזת בידו השמאלית כשהוא נשען במרפקו השמאלי על הצינור ובעזרת ידו הימנית כיוון את דיסקית החיתוך לעבר צדו האחורי של הצינור. תוך כדי עבודת החיתוך, כשפלג גופו העליון רכון מעל הצינור - להבדיל מהמקרה שלפנינו בו התובע רכן מתחת לצינור - נשמטה הדיסקית מהצינור ופגעה בידו. בית המשפט העליון העמיד רשלנותו התורמת של התובע על 15% בלבד. ( - ) ע"א 27/91 קבלו נ. קבלו שמעון עבודות מתכת בע"מ פ"ד מט (1) 450. שם נדונה תביעתו של עובד שנפגע בשל התרשלותו של אחיו. למרות שהעובד היה הבעלים היחיד של החברה המעבידה, והיה גם המנהל והאחראי לביצוע העבודות, הכיר בית המשפט באחריות המעביד 'הערטילאי' וחילק הרשלנות בחלקים שווים בין התובע למעביד. ( - ) ע"א 4114/90 אברהם בן שושן נ. כריכיה קואפרטיבית בע"מ פ"ד מ"ח (1) 415 . שם נקבעה רשלנות תורמת בשיעור שליש למרות שהתובע היה המנהל והאחראי על המכונה בה נתפסה ידו. זאת, בדומה למעמדו של התובע. 16. במקרה שלפנינו, התובע פעל במהלך העבודה הרגיל, שלא בניגוד להוראות הנתבעת אך עם הרבה שיקול דעת שהותיר לו המעביד מתוקף תפקידו כמנהל העבודה בשטח. בנסיבות אלו, לאור מבחן 'האשמה המוסרית' מחד ומאידך, בהתחשב בדרך בה ארעה התאונה בעבודה פריקת כתף, נראה לי נכון וצודק לייחס לתובע רשלנות תורמת בשיעור של 40% (ארבעים אחוז). הנכות הרפואית 17. נחלקו הצדדים אודות הנכות הרפואית האורטופדית, ולא בכדי. ועדה רפואית של המל"ל קבעה כי לא נותרה לתובע נכות בעקבות התאונה בעבודה פריקת כתף. ועדת הערר של המל"ל אישרה קביעתה של הועדה הרפואית. ד"ר גרינברג, מטעם התובע, העמיד נכותו של התובע על 10% לפי תקנה 35(1)(ב). ד"ר קרת, מטעם הנתבעת, קבע כי לא נותרה לתובע נכות בעקבות התאונה בעבודה פריקת כתף. מול כל אלו, פרופ' רייס, שמונה כמומחה רפואי מטעם בית המשפט , העמיד נכותו הצמיתה של התובע בעקבות התאונה בעבודה פריקת כתף על עשרים אחוז לפי סעיף 41 (1) א' לתקנות המל"ל וזו לשונו : "נקיעות שכיחות והכרח להיזהר מתנועות מעל גובה השכם". 18. הבאתי לשון התקנה, על מנת להאיר את המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בדבר הנכות הרפואית. הנתבעת הצביעה על כך שחוות דעתו של פרופ' רייס עומדת בניגוד לכל חוות הדעת של האורטופדים האחרים שבדקו את התובע, לרבות חוות דעת המומחה מטעם התובע. לטענת הנתבעת, התקנות אינן קובעות מהי שכיחות הנקיעות המצדיקה קביעת נכות על פי התקנות. לכן, אין עדיפות לשיקול דעתו של פרופ' רייס על פני שיקול דעתם של מומחים אחרים או על פי הערכת בית המשפט. לצורך קביעתו, נסמך המומחה על דברי התובע שתאר 5 פריקות חוזרות בתקופה של למעלה משלש שנים לאחר התאונה בעבודה פריקת כתף. הנתבעת טענה כי אין להסתמך על דברי התובע, הן בשל חוסר אמינותו והן בשל כך שממסמכי המל"ל עולה כי לתובע ארעה פריקה אחת נוספת בלבד. 19. פרופ' רייס נחקר בבית המשפט ונתברר כי קבע חוות דעתו בהנחה כי התובע חווה כחמש פריקות במשך 3-4 שנים שלאחר התאונה בעבודה פריקת כתף (שם, עמ' 14 שורה5). אין מדובר במספר מוגזם המעלה חשד להפרזה מצד התובע בעת שנבדק על ידי המומחה. זאת, להבדיל מעדותו בבית המשפט, שם טען למספר כפול של פריקות. חוות דעתו של פרופ' רייס הסתמכה גם על תוצאות בדיקת ה MRI שנעשתה לתובע, במסגרת בדיקה משלימה נוספת שערך פרופ' רייס לבקשת הנתבעת. וכדבריו : "בחוו"ד לקחתי שני נתונים התאור על ידי התובע ואחרי מתן החוו"ד שלי גם הבדיקה הקלינית וגם ה - MRI מראים זאת והם מראים שלא מדובר בפריקה חד פעמית" (שם, עמ' 15 שורות 26-28). 20. ועיקרו של דבר. אחוז הנכות הרפואית נגזר הן משכיחות הנקיעות והן ממהות המגבלה. לדידי, הרכיב השני הוא הדומיננטי בין השניים. דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר במגבלה תפקודית קשה למדי, באשר הנפגע צריך לעמוד כל העת על המשמר ולהזהר שלא לבצע תנועות מסוימות בכתף וביד, מחשש לפריקת הכתף (עדות פרופ' רייס עמ' 13 שורה 21). 21. תקנה 41 לתקנות המל"ל היא תקנה ספציפית לכתף ואני מקבל דעתו של פרופ' רייס כי יש להעדיפה על פני תקנה 35 1 (ב) - עליה הסתמך המומחה מטעם התובע - שעניינה הפרעה קלה בתפקוד הכללי. חובתו של התובע לעבור ניתוח לשם הקטנת הנזק 22. הצדדים הקדישו חלק מסיכומיהם לעניין החובה להינתח. אעמוד תחילה על ההלכה הכללית בסוגיה זו ולאחר מכן אבחן אותה על רקע הנסיבות דנן. החובה להינתח - כללי 23. בדיני החוזים מצינו הוראה מפורשת המטילה על הנפגע חובה לפעול להקטנת נזקו: סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות) תש"ל - 1970 וסעיף 61 (א) לחוק חוזה הביטוח התשמ"א - 1981. בדיני הנזיקין אין הוראה מפורשת בעניין זה ויש חילוקי דעות מה הבסיס החקיקתי לחובת הקטנת הנזק. יש הטוענים כי הבסיס לכך נמצא בסעיף 76 לפקודת הנזיקין ויש הגורסים כי מקור החובה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין. מכל מקום, הלכה פסוקה מקדמת דנא, אימצה את העקרון כי גם על הניזוק מוטל הנטל - להבדיל מחובה - להקטין או להפחית את הנזק שנגרם בשל עוולתו של המזיק. 24. הנטל המוטל על הניזוק להסכים לקבלת טיפול רפואי כזה או אחר - לרבות ניתוח - כדי להקטין את נזקו, היא סוגיה שנדונה בפסיקה פעמים רבות. על פניו, לכאורה קיימים שני זרמים סותרים בפסיקה. גישה אחת לפיה יש להתחשב, בעת קביעת הפיצוי, בסירובו של הניזוק להינתח וגישה אחרת לפיה אין הניזוק צריך ללקות בכיסו בשל כך. 25. לדידי, אין מדובר בשתי אסכולות אלא בהלכה אחת שיישומה משתנה על פי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. תמצית ההלכה היא כי נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק מוטל על הנתבע-המזיק. הניזוק אינו חייב להזקק לניתוח, אך אם סירובו להינתח אינו סביר רשאי בית המשפט לקחת בחשבון את הסירוב ולהקטין את גובה הפיצוי. נפקותו של הסירוב היא דו כיוונית: מחד, יש להפחית מסכום הפיצויים לו זכאי הנפגע, ומאידך יש להוסיף לפיצויים סכום מתאים לכיסוי הוצאות הניתוח והפסד ההשתכרות שייגרם לניזוק עקב ההיזקקות לניתוח ולתקופת ההחלמה בעקבותיו. אסקור בקצרה עיקר הפסיקה בנושא זה. 26. פסק הדין שגיבש ההלכה בסוגיה הוא ע"א 252/86 גולדפרב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ פ"ד מה (4) 45 (להלן: "הלכת גולדפרב") וניתן לראותו כפסק הדין מנחה. שם נתקבלה הטענה כי יש להפחית הפיצוי בשל סירובו של התובע לעבור ניתוח להוצאת מסמר מהרגל. ( - ) ע"א 427/88 תד"ל אחזקה ושירותים בע"מ נ. תהילה פ"ד מד (4) 838. באותו מקרה, הפחית בית המשפט 10% נכות בשל סירובו של התובע לעבור ניתוח פשוט שסיכוייו טובים לשחרור עצם המדיאנוס בשתי הידיים. ( - ) ע"א 379/89 אריאל דוננפלד נ. מנורה חברה לביטוח בע"מ דינים כרך לא ,165 . שם אושר פסק דינה של הערכאה הדיונית להפחית סכום הפיצוי בשל הסירוב לעבור השתלת קרנית בעין, ניתוח המצריך הרדמה מקומית. באותו מקרה, עלה מן העובדות כי סירובו של התובע היה לצורך המשפט בלבד וככל הנראה התעתד לעבור את הניתוח לאחר המשפט. עם זאת, שניים מתוך שלשת השופטים הותירו בצריך עיון את השאלה מה הדין אם סירובו של התובע היה מתוך רצון כן שלא לקבל על עצמו סיכון להחמרת מצבו עקב הניתוח, גם אם מדובר בסיכון לא גדול על פי הערכת הרופאים. ניתן לראות בהסתייגות זו משום אמירה של בית המשפט כי יש משקל לחשש סובייקטיבי כן. מנגד, יש לזכור כי מדובר באיבר רגיש כעין. ( - ) רע"א 3233/94 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ. פלבינסקי דינים עליון כרך לו עמ' 770. שם נדון הנושא במסגרת הסוגייה של הבאת ראיות לסתור. בית המשפט חזר על הלכת ע"א 252/86 הנ"ל והורה על מינוי מומחה רפואי כדי שיבדוק את התובע ויחווה דעתו גם על הצורך בניתוח וסיכויי הצלחת הניתוח. 27. מנגד, קיימת פסיקה בה נדחתה הטענה כי יש להפחית הפיצוי בשל הסירוב להינתח. בע"א 449/81 בן לב בע"מ נ. ברכה מגד פ"ד לח (4) 70 נאמר : "כל ניתוח טומן בחובו סכנות, בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסכון הכרוך בניתוח ואם לאו, ואין ללחוץ עליו בקבלת החלטה זו, לא בדרך ישירה ולא בדרך עקיפה של הפחתת סכום הפיצויים המגיע לו, בשל סירובו לעבור הניתוח" ( - ) ע"א 810/81 רפאל לוי נ. ציון מזרחי פ"ד לט (1) 477 . שם נדחתה הטענה כי היה על התובע להקטין נזקו על ידי ניתוח ברגל, לאחר שהמומחה העריך הסיכויים בלמעלה מ - 50%. ( - ) ע"א 2730/90 שרון נ. וינרט דינים עליון כז עמ' 433. שם נדחתה הטענה כי על התובע לעבור ניתוח ברגל, לאחר שהמומחה הרפואי העריך סיכויי הצלחת הניתוח ב - 75%. ( - ) ע"א 4837/92 אליהו נ. בורבה פ"ד מט (2) 257 (להלן : " הלכת אליהו"). בית המשפט דחה הטענה כי על הניזוק הנטל להקטין את הנזק על ידי ניתוח תוך מתן משקל לחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו. האם הפסיקה דלעיל מצביעה על כך שיכול התובע לסרב לעבור ניתוח מכל טעם שהוא, מבלי שהדבר ייזקף לחובתו בהקטנת הפיצוי ? האם השתנתה ההלכה בעקבות חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו ? לדידי, אין סתירה בין ההלכות דלעיל, לבין הזרם העיקרי בפסיקה המכיר עקרונית בנטל המוטל על הניזוק להקטין נזקו על ידי ניתוח. אבהיר בקצרה מסקנתי זו. 28. בפרשת גולדפרב מנה השופט ברק את הגורמים בהם יש להתחשב לצורך הסוגיה דנן והם: מידת הסיכון שבניתוח, מידת הכאב והסבל הכרוכים בו ומידת ההצלחה שניתן לצפות לה. בע"א 810/81 הנ"ל, התובע כבר עבר ניתוח שלא צלח והמומחה מטעם בית המשפט לא המליץ על הניתוח בחוות דעתו. בחקירתו בבית המשפט, העריך המומחה את סיכויי הניתוח בלמעלה מחמישים אחוז בלבד. בנסיבות אלו, לפי כל גישה, לא היה מקום להטיל על התובע הנטל להינתח. 29. בעניין אליהו נתן בית המשפט משקל לזכות האדם על גופו, לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם, קריאה זהירה של הדברים מלמדת כי לא סגי אך ורק בזכות האדם על גופו כדי לפטור את הניזוק מנטל הקטנת הנזק. וכך נאמר בפסק הדין : "זכות זו של האדם לגופו קיבלה משנה תוקף, עם חקיקת חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קובע בסעיף 2: "אין פוגעים בחייו בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם." גם ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו ולהחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו. וכל עוד החלטה זו היא כנה מבחינה סובייקטיבית ומבוססת גם אובייקטיבית, אין "להענישו" עליה בהפחתת הפיצוי המגיע לו במומו" (הדגשה שלי - י.ע.). ודוק: לא סגי בסירוב שרירותי ואפילו אם מדובר בסירוב כן ובתום לב מצידו של הניזוק. הסירוב צריך להיות כזה, שניתן לבססו גם על נתונים אובייקטיביים. 30. זכותו של האדם על גופו הוכרה מאז ומתמיד בפסיקה. העלאתה של הזכות למעלת זכות יסוד חוקתית על חוקית, ייתכן כי יש בה כדי להשליך על המבחן שיש להחיל לצורך הכרעה בשאלת נטל הקטנת הנזק. עד לחקיקתו של חוק יסוד : כבוד האדם וחירותו, המבחן היה אובייקטיבי, כפי שנאמר בע"א 427/88 הנ"ל (צוטט בהסכמה בפרשת גולדפרב) : "יש לצאת מההנחה שהמשיב יתנהג כנפגע סביר, ויעשה להקטנת נזקו על-ידי שינותח כמומלץ על-ידי ד"ר לוין, כפי שכל אדם סביר היה עושה במקומו" הלכת אליהו מעמידה במרכז את הניזוק עצמו והדגש הוא על חששו הכן. דהיינו, המבחן הוא בעיקרו סובייקטיבי, אך מרוכך ומשולב בסממנים אובייקטיבים. אלו נדרשים כדי להעיד על כנות הסרוב להינתח וכתוספת וחיזוק לסירוב עצמו. זאת, באנלוגיה הפוכה לאמות המידה שהוחלו על עקרון תום הלב בדיני החוזים, שם נקבע כי המבחן הוא אובייקטיבי מרוכך (ד"נ 7/81 פנידר נ. קסטרו פ"ד לז (1) 673, 689 ) ומשולב ( ע"א 11/84 רבינוביץ נ. שלב פ"ד מ (4) 533, 546). מבלי לקבוע מסמרות, אומר איפא כי הלכת אליהו שינתה את הלכת גולדפרב בכך שהעבירה את מרכז הכובד ממבחן אובייקטיבי מרוכך, למבחן סובייקטיבי מרוכך. ומהתם להכא. על רקע ההלכות דלעיל, אבדוק אם במקרה דנן, מוטל על התובעת לעבור ניתוח על מנת להקטין נזקה. חובת התובע להקטין נזקו על ידי ניתוח 31. פרופ' רייס העריך כי לא מדובר בניתוח מסוכן וסיכויי הצלחתו הם למעלה מ - 90%. עם זאת, הדגיש כי גם אם הניתוח יצליח, התובע יישאר עם נכות של 5% וייתכן אף עם נכות של 25%. וכדבריו: "לעיתים קרובות לאחר הניתוח הזה יש הגבלה בתנועה והמחוקק קבע שאם יש הגבלה ניכרת בסיבוב הכתף מגיע 25% נכות אפילו . כך שלא יכולים להבטיח אחרי הניתוח שיהיה פחות אחוזי נכות. הסיכוי שמצבו יהיה יותר טוב מבחינת הניתוח שלא תהיה לו פריקה זה הרבה יותר מוצלח, הוא סיכוי מצויין, אך לעיתים קרובות יש הגבלה בסבוב חיצוני ולכן בניתוח עצמו אנו מגבילים את הסיבוב בכתף…לפעמים אנו עושים את הנתוח לייצוב הכתף והחולה מקבל יותר נכות למרות שמצבו יותר טוב" (שם, עמ' 15 שורות 4-11). לשון אחר, פרופ' רייס מבדיל בין הנכות התפקודית לבין הנכות הרפואית לאחר הניתוח. לשיטתו, 'המחיר' של הצלחת הניתוח הוא המרת ההגבלה דהיום בהגבלה של תנועה סיבובית של הכתף. בנסיבות אלו, איני משוכנע כי התובע צריך להעדיף המגבלה השנייה - שהיא מגבלה המובנית בניתוח עצמו (שם, עמ' 13 שורות 8-9) - על פני המגבלה דהיום. זו גורמת לו להזהר בעבודתו ואף עשויה לגרום כאבים, אך התובע יכול להתגבר עליה בכוחות עצמו על ידי החזרת הכתף למקומה לאחר הפריקה. 32. אמנם, פרופ' רייס הזכיר בחקירתו כי ה"מומחים הגדולים לכתף" משתמשים בשיטה שאינה מותירה שום הגבלה (שם, עמ' 15 שורות 10-13) אך בהעדר פירוט על אחוזי ההצלחה של אותם מומחים לא ניתן להתייחס לדברים אלו. 33. בשורה התחתונה, ולאור המסקנה אליה הגעתי באשר לנכותו התפקודית של התובע, איני סבור כי יש חשיבות יתרה לסוגיה של הקטנת הנזק על ידי ניתוח. גם אם הייתי מקבל טענת הנתבעת באשר לחובה להינתח, ממילא לא הייתי מקטין הנכות ל - 5% לאור סיכויי הניתוח והמגבלה החדשה שבעקבותיו. הפגיעה בכושר התפקודי 34. אין ספק כי החשש התמידי מפני פריקת כתף יש בו כדי לפגוע בתפקוד היום-יומי ונכון הייתי לאמץ הנכות הרפואית גם לצורך קביעת הנכות התפקודית. עם זאת, אין להתעלם מכך שהתובע לא סבל הפסדי שכר בפועל ושכרו אף עלה ריאלית לאחר התאונה בעבודה פריקת כתף. יש בכך כדי להצביע כי התובע למד לתפקד עם המגבלה האמורה ולהשתכר במומו. מנגד, יש במגבלה האמורה כדי לפגוע בכשר השתכרותו של התובע ויש להביא בחשבון כי לולא אותה מגבלה היה התובע משתכר יותר מאשר השתכרותו בפועל. אשר על כן אעמיד נכותו התפקודית של התובע על 10%. אעבור כעת לפירוט ראשי הנזק : חישוב הנזק 35. כאב וסבל - הלכה פסוקה היא כי הסכומים שקבע המחוקק בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים התשל"ה - 1975 (להלן : הפלת"ד) אינם מחייבים בתביעות נזיקין שלא על פי הפלת"ד . עם זאת, הלכה ונוצרה פרקטיקה לפיה סכומים אלו מהווים קנה מידה לצורך הערכת ראש הנזק של כאב וסבל. בנסיבות דנן, לאור אחוז הנכות שנקבע, בהתחשב בכאבים בעת פריקת הכתף ובמגבלה המלווה את התובע בחיי היום יום, נראה לי כי יש לקבוע שיעור הפיצוי של כאב וסבל לפי חישוב של פי אחד וחצי בקירוב מהסכום הקבוע בפלת"ד (ללא ריבית). סה"כ מגיע לתובע בראש נזק זה ובקירוב - 40,000 ש"ח. 36. בסיס השכר לצורך חישוב הנזק - אין מחלוקת כי שכרו החודשי הממוצע של התובע עובר לתאונה בעבודה פריקת כתף עמד על סך של כ - 4,300 ש"ח ברוטו (טופס 106 שצורף לתצהיר התובע). השכר כשהוא משוערך להיום עומד על סך של כ - 7,120 ש"ח . שכרו של התובע לשנת 1996 משקף עלייה ריאלית בהשתכרותו בפועל והוא עומד על סך של 9,750 ש"ח ברוטו (שומת המס לשנת 1996 שצורפה לתצהירו של התובע) שערכו המשוערך להיום עומד על סך של כ - 11,500 ש"ח דהיום. סכום זה יהווה בסיס לצורך חישוב הפסד ההשתכרות הן לעבר והן לעתיד. אמנם, העלייה בשכר ממועד התאונה בעבודה פריקת כתף ועד לשנת 1996 הייתה הדרגתית, אך מאחר ובחישוב הפסד ההשתכרות בעבר לא לקחתי בחשבון ריבית מאמצע תקופה, יש בכך כדי 'לקזז' את אי הדיוק בחישוב הפסדי העבר. התאונה בעבודה פריקת כתף שלפנינו היא תאונת עבודה ולא תאונת דרכים. לכן, מובן כי חישוב הפסד ההשתכרות ייעשה על בסיס השכר ברוטו ולא נטו, כפי שנעשה בסיכומי ב"כ הנתבעת. 37. הפסדי השתכרות בעבר - ממועד התאונה בעבודה פריקת כתף ועד היום חלפו שש שנים. סה"כ מגיע לתובע בראש נזק זה: 10% X 11,500 ש"ח X 6 (שנים) X 12 (חודשים) = 82,800 ש"ח. 38. הפסד השתכרות בעתיד - לפי חישוב אקטוארי של 10% משכר של 11,500 ש"ח מגיע לתובע בראש נזק זה: 10% X 11,500 ש"ח X 205.1240 (מקדם היוון ל - עשרים וארבע שנים עד הגיע התובע לגיל 65 ) = 235,896 ש"ח . לא מצאתי לקבל טענת התובע כי יש לערוך החישוב עד גיל 70 . אמנם התובע עצמאי, אך בהתחשב בכך שמדובר בעבודה פיזית, אין מקום לסטות מהחזקה של השתכרות עד גיל 65. סה"כ מגיע לתובע בראש נזק זה ובמעוגל - 236,000 ש"ח. 39. הוצאות ועזרת צד שלישי - בהתחשב בהוצאות התובע עבור חוות הדעת מטעמו וחוות דעתו של פרופ' רייס (מחצית) אעמיד הסכום בראש נזק זה על סך של 3,000 ש"ח. 40. סה"כ נזקיו של התובע - 361,800 ש"ח. בניכוי רשלנות תורמת של 40% - 217,080 ש"ח ובמעוגל, 217,00 ש"ח. ניכוי רעיוני 41. לטענת הנתבעת, מסכום זה יש להפחית את סכום הגימלאות שהיה התובע זכאי לקבל מהמל"ל לו מיצה את זכויותיו. אין בידי לקבל טענה זו. התובע פנה למל"ל ועניינו הובא גם בפני ועדת הערר. אין מדובר בהחמרת מצב של התובע, אלא בשיקול דעת שונה של מומחה בית המשפט לעומת מומחי המל"ל. מסקנת המל"ל אינה מחייבת - להבדיל מההסדר שנקבע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים - ואין התובע מחוייב לחזור ולפנות למל"ל אך בשל כך שמומחה בית המשפט הגיע למסקנה אחרת. 42. סופו של דבר, שאני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע הסך של 217,000 ש"ח וכן שכ"ט עו"ד בסך של 20% בצירוף מ.ע.מ. והחזר אגרת בית משפט ששולמה על ידי התובע בצירוף הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה. כן תשא הנתבעת בתשלום יתרת האגרה. פיצוייםשאלות משפטיותכתפייםתאונת עבודה